雇员受害，挂靠与被挂靠单位之间该如何分责？

【案情】
付某以挂靠某建筑公司的名义承包工程，双方签订合同，约定：付某以包工包料形式承包某工程，建筑公司按工程总造价收取管理费用；并约定出现安全事故由付某承担全部经济损失和法律责任。2010年12月，雇员李某在施工过程中摔伤，经鉴定为伤残八级，并认定为工伤。现李某要求建筑公司赔偿其损失，建筑公司认为李某实为付某的雇员，付某应对自身承包工程的安全施工负监管责任，而且双方签订的合同中也约定了出现安全事故的责任承担方式，故付某应承担李某的全部伤残损失。

【分歧】

对于雇员李某的损失，建筑公司与付某之间该如何分责，有三种不同观点：

第一种观点认为，建筑公司与付某签订的合同明确约定了出现安全事故由付某承担全部经济损失和法律责任，故由付某承担全部责任。

第二种观点认为，付某是挂靠建筑公司的名义承包工程的，应该由建筑公司承担全部责任，付某不承担责任。

第三种观点认为，挂靠行为不符合我国法律规定，建筑公司与付某签订的合同系无效合同，对于李某的损失双方应承担连带赔偿责任。

【管析】

笔者同意第三种观点，理由如下：

首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据此款，本案中被告挂靠原告的名义承包工程，违反了我国法律的强制性规定。《合同法》第五十二条规定：“有下列情况之一的合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，建筑公司与付某签订的合同系无效合同，自然其中关于人身损害的约定也属无效条款。鉴于该份合同的无效双方均存在过错，故对由此产生的损失双方均应承担责任。

其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”此外，《建设工程单位的安全责任》第五条第二款也规定“发包单位将建设工程分包给其他单位的，发包合同中应当明确规定各自的权利、义务。发包单位与承包单位对安全生产承担连带责任。”据此，本案中建筑公司作为被挂靠单位等同于是发包单位，没有对付某的相应资质和安全生产条件进行审查，存在过错，故应当与其承担连带赔偿责任。

综上，李某的损失应该由建筑公司与付某承担连带赔偿责任。

作者：抚州市临川区人民法院 傅晓晖 吴晓艳