（2024）最高法法官：代购毒品行为的定性与处理

来源公众号：刑事疑案与刑法解释
素材来源：《西南政法大学学报》2024年第一期。
作者及研究单位：姜远亮，最高人民法院刑事审判第五庭三级高级法官，法学博士。


代购毒品行为的定性与处理

合理规制代购毒品行为是关乎末端毒品犯罪治理的重要课题。针对实践中存在的突出问题，《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》对代购毒品行为定性进行了修改和完善。《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》坚持从严惩处、守正创新、区别对待、程序与实体并重的修订原则，在对代购毒品概念进行广义界定的基础上，从三个维度对代购毒品行为性质进行了类型化分析和认定。《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》加大了对代购毒品牟利行为的惩治力度，扩展了“变相牟利”的外延，在实践中要注意对牟利认定的司法把控，精准掌握代购蹭吸的出罪条件。《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》新增代购毒品行为的证据认证规则，明确辩称系为他人代购毒品情况的证据审查要点，并规定未达到相应证明标准、行为符合贩卖毒品罪犯罪构成要件的，依法定罪处罚。


关键词：代购毒品 从中牟利 贩卖毒品 代购蹭吸


有效遏制代购毒品关乎末端毒品犯罪治理。代购毒品行为在零包贩毒案件中广泛存在，如何界定代购毒品行为，并准确认定其性质，直接关系到末端毒品犯罪的打击力度和惩治效果。当前，在持续打击和有效治理下，走私毒品、规模化制毒和大宗贩卖毒品得到了有效遏制，毒品供给侧治理成效明显，禁毒斗争形势持续向好。


但总体来看，毒品需求侧治理具有根本性、源头性，萎缩毒品消费市场对毒品问题治理具有釜底抽薪之效。犯罪学的实证研究表明，控制毒品消费行为的产生及蔓延是国家毒品治理对策的根本所在。有鉴于此，公安部自2019年起部署全国公安机关开展“集群打零”专项行动，从吸毒人员入手，从毒品消费末端发力，严厉打击各地吸贩毒网络，全力萎缩毒品消费市场。如果说惩治源头性毒品犯罪是禁毒人民战争中的“运动战”“阵地战”，那么，打击末端毒品犯罪就好比是禁毒人民战争中的“游击战”“城市巷战”。虽然后者案均涉毒量小，但案件数量多，分布广泛，打击难度大。


因此，有必要根据当前毒情形势、司法实践需求及治理毒品问题的现实需要，进一步规范和完善代购毒品行为的裁判规则，加大法律惩治力度，从而有效规制毒品代购行为，持续巩固毒情向好态势。最高人民法院于2023年印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）对代购毒品问题的处理作出了重要修改，笔者借此对规制代购毒品行为的相关举措进行分析、探讨。


一、代购毒品行为规制的历史考察


目前来看，在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）和《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》），以及审理毒品犯罪案件相关的司法解释中，均无“代购毒品”的表述，也没有对代购毒品行为的处理进行明确规定。最高人民法院于2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）首次对代购毒品行为进行了规定，之后2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）、2015印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）对代购毒品问题的处理进行了完善。2023年印发的《昆明会议纪要》在总结梳理以往会议纪要规定的基础上，结合近年来实践中反映比较突出的问题，对代购毒品行为定性处理作出了较大修订。为了更好地理解《昆明会议纪要》对代购毒品问题处理的修订背景与意旨，有必要对以往会议纪要关于代购毒品行为规制的历史沿革进行考察。


（一）代购毒品行为规制的历史沿革与趋势特点


正是因为最高人民法院深刻认识到了规制代购毒品行为的重要意义，所以，从《南宁会议纪要》开始就对代购毒品行为的定性加以规范。尽管每次毒品案件审判工作会议召开的时代背景、研议主题有所不同，但均对代购毒品行为的认定规范进行不断完善。


2000年《南宁会议纪要》规定：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”该规定首次明确代购毒品行为可以出罪处理，对毒品交易过程中个别特殊情形进行区别对待，这契合了罪责刑相适应原则，具有一定的合理性和历史进步意义。但其内容简单、粗疏，没有明确以营利（牟利）为目的及明知他人实施毒品犯罪而代购毒品的情形该如何处理。


对此，2008年《大连会议纪要》在上述规定的基础上作了补充规定，即“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”《大连会议纪要》明确了代购者从中牟利的行为定性，并对构成共同犯罪的情形予以规范，但对于为吸毒者代购毒品的情形，未区分行为状态和类型，一律以非法持有毒品罪定性处理，容易造成打击不力。特别是在实践中部分代购者需要通过运输方式将毒品交给托购者的情形，对于代购者为吸毒者运输所代购的毒品如何定性，《大连会议纪要》没有相应的规定。另外，“变相加价”内涵不清，实践中理解不一，有待明确。


2015年《武汉会议纪要》作为与《大连会议纪要》配套适用的姊妹篇，在《大连会议纪要》基础上对代购毒品问题又作出了补充性规定，明确了实践中困惑较大的“变相加价”的内涵，将之界定为在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳。同时，对为吸毒者代购毒品的行为定性，《武汉会议纪要》根据行为状态和类型作出了不同处理，如在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。如此规定不仅有利于严厉打击代购毒品行为，遏制毒品的消费和流通，而且便于操作和认定。


从以往三个会议纪要对代购毒品行为规制的历史沿革来看，最高人民法院对代购毒品行为的治理呈现出以下三个特点。


1.内容日益严密


《南宁会议纪要》仅规定了代购毒品不牟利情形的处理，而从《大连会议纪要》开始明确了牟利和不牟利两种情形的处理。《南宁会议纪要》仅明确了共犯的情形，对于代购者单独构罪的情形未予明确，《大连会议纪要》对此进行了补充。《南宁会议纪要》仅规定代购毒品中涉及的非法持有毒品罪，未涉及可能构成的其他罪名，而《大连会议纪要》《武汉会议纪要》则扩展到贩卖、运输毒品犯罪，《武汉会议纪要》还明确了变相加价的外延。总之，三个会议纪要对代购毒品行为从不牟利到牟利、从共同犯罪到单独犯罪、从一罪到多罪予以规制，使毒品犯罪的刑事法网更加严密。


2.逻辑更加严谨



如明知他人实施毒品犯罪而为其代购的，因该行为对他人毒品犯罪确有加功作用，《大连会议纪要》通过“明知型共犯”形式将代购者以共犯论处。《武汉会议纪要》对于在运输过程中被查获毒品的，考虑到代购者携带毒品过程中，有促进毒品在不同地域流转的运输效果，故不再简单以非法持有毒品罪论处，而应认定为运输毒品罪。


3.处罚渐趋严厉


代购毒品规定最初在《南宁会议纪要》中以出罪或降责功能出现，符合相关规定的行为不认定为犯罪，或者仅以非法持有毒品罪定罪处罚。鉴于代购行为在末端毒品犯罪中的普遍性和代购情形的复杂性，出于打击毒品犯罪、治理毒品问题的通盘考虑，《大连会议纪要》《武汉会议纪要》在对代购行为区别对待的情形下，总体上呈现出愈加严厉的态势，通过引入“变相加价”，扩大贩卖毒品罪入罪范围，对于部分动态持有毒品的行为以更为严厉的运输毒品罪定罪处罚。


（二）近年来代购毒品行为规制的实践困境


近年来，随着毒品犯罪形势的快速发展，《武汉会议纪要》关于代购毒品的相关规定出现了一些亟待解决的新问题。其中，反映比较突出的问题体现在以下四个方面。


1.入罪范围较窄


将“牟利”作为代购毒品行为构成贩卖毒品罪的要件，不利于对该行为的严厉打击。将收取部分毒品作为酬劳视为从中牟利的情形限定于以贩卖为目的，限缩了犯罪圈，不当提高了代购行为入罪门槛。



2.牟利认定较难


实践部门反映，《武汉会议纪要》中提及的“交通、食宿等必要开销”，给犯罪嫌疑人、被告人辩解留下了较大空间。实践中往往难以判断何种标准的开销、何种性质的费用属于“交通、食宿等必要开销”中的“必要”开销。代购毒品多出现在零包贩毒案件中，代购者获利金额往往不大，很容易将多出的钱款消解于“必要”与否的辩解之中，从而逃脱法律惩处。再者，《武汉会议纪要》将以“贩卖为目的”收取部分毒品作为牟利情形，但实务人员反映，要证明犯罪嫌疑人收取毒品的目的是用于贩卖，基本上属于“天方夜谭”。


3.取证认证较繁


代购毒品行为是三方构造，有代购者、托购者、贩毒者。行为人被抓后往往辩称自己系为吸毒者代购，未从中牟利，并随意提供贩毒者或吸毒者信息。而贩毒者、吸毒者通常未到案或者难以查清，即便到案亦否认涉毒。代购毒品已成为零包贩毒人员的常见辩解。认定是否存在代购和有无牟利，需要查找贩毒者、托购者并向其取证核实，工作量繁琐，实操性不强。在上家难以找到，获利无法查明的情形下，此类案件往往“证据偏软”。在一定意义上，代购毒品中牟利的认定和证据收集问题，成为了缉毒工作中最突出的难题之一，公安机关打击零包贩毒活动的难度明显增加。


4.蹭吸定性较乱


对于代购蹭吸是否属于从中牟利，在实践中存在较大争议。《武汉会议纪要》鉴于该问题分歧较大，尚需进一步研究论证，故而没有作出明确规定。最高人民法院的工作人员在该纪要的理解与适用中引导性地提出，“实践中应当结合具体案情慎重把握”。但在司法实践中，有的人民法院认为蹭吸不属于牟利，代购蹭吸行为不构成犯罪；有的人民法院认为蹭吸属于非法获利的表现形式，代购蹭吸行为构成贩卖毒品罪；有的人民法院则区分了不同情形，只将多次蹭吸的情形评价为牟利，从而认定代购蹭吸行为构成贩卖毒品罪。由此可见，对于代购蹭吸问题，各地裁判标准不一，这在一定程度上影响了司法裁判的稳定性和权威性。


鉴于上述问题，确有必要对代购毒品行为的规制问题进行认真梳理、深入研究，进一步明确细化，统一规范法律适用。《昆明会议纪要》在此背景下，在整合以往会议纪要规定的基础上，进行了修改完善。


二、《昆明会议纪要》规制代购毒品行为坚持的原则


（一）坚持从严惩处


“厉行禁毒是党和国家的一贯主张和坚定立场。毒品犯罪的严重社会危害性、禁毒工作的极端重要性和毒品问题治理的艰巨复杂性，决定了对于毒品犯罪必须坚持总体从严打击，以严为主，严字当头，要严密法网、严格司法、严厉惩处，将严的主基调贯穿禁毒工作各环节全过程。”代购毒品增加了吸毒者获得毒品的便捷性和安全性，降低了交易成本和风险，对促进毒品流通或毒害扩散起到了推波助澜作用。虽然代购毒品高发于末端毒品犯罪，靠近毒品消费环节，但其社会危害性不容小觑，不予以严厉打击，截断联结吸毒者与贩毒者之间的桥梁，则难以有效阻断毒品扩散。


正如有学者指出，代购毒品同样具有严重的社会危害性，代购毒品行为在整个毒品交易中起到桥梁作用，贯联毒品交易的供需两端，是打击毒品犯罪的重要一环。如果毒品消费侧得不到很好控制，那么，必然会刺激毒品生产，即便是传统毒品难以获取，也会导致麻精药品替代滥用问题突出。近年来，传统毒品走私、制造虽然得到了较好的控制，但由于存在一定的毒品吸食群体和服务于末端毒品犯罪的代购者，导致近年来麻精药品替代滥用问题愈发突出，新精神活性物质不断出现。在毒品治理中，不仅要严惩源头犯罪，也要坚持末端发力、需求侧打击，萎缩毒品消费市场。因此，对代购毒品的从严规制，既符合从严惩治毒品犯罪的政策要求，也符合当前毒品治理的现实需求。


（二）坚持守正创新


《昆明会议纪要》在代购毒品问题上，相较以往规定作了较大调整，吸收了各地提出的多条建设性意见。尽管以往会议纪要对代购毒品的规制在执行中遇到一些问题，但《昆明会议纪要》并没有推倒重来，而是坚持了守正创新，在继承中不断发展完善。《昆明会议纪要》的创新之处是对《大连会议纪要》《武汉会议纪要》的规定作了体系性的调整和完善，加大了对代购毒品牟利行为的惩治力度，规范了证据认定规则。《昆明会议纪要》的守正之处在于与以往两个会议纪要一脉相承，主要体现在以下两个方面。


一是采用广义代购概念，未从托购者身份、购毒目的、是否牟利、行为方式等方面对代购毒品行为作出限定。代购毒品并非规范的法律术语，各方对代购的理解并不完全相同，主要有广义、狭义、最狭义三种界定。


目前，狭义和最狭义的界定在实践中有一定的市场。为什么狭义界定会有一定市场呢？这主要是与后续处理相关联、衔接，对代购毒品与贩卖毒品进行严格界分切割，将狭义的代购毒品塑造为出罪或刑罚宽宥的情节，而将狭义代购之外的社会生活意义上的代购直接认定为贩卖毒品，从而将之排除在代购毒品范畴之外。如狭义的毒品代购仅限于受吸毒者委托代其购买仅用于吸食毒品的情形。狭义的代购毒品概念对托购者身份、购毒的目的甚至数量作出限定，既要求托购者必须是吸毒者，又对购毒的目的、数量提出要求，即所代购的毒品必须用于吸食，暗含购毒数量至多在合理吸食量范围之内。


对代购概念的狭义界定实际上是将代购毒品作为出罪或刑罚宽宥情节来对待，只要认定属于代购毒品，则作无罪处理或从轻处罚。而最狭义的代购仅指狭义代购中代购者没有从中牟利的情形。这种界定将代购毒品完全塑造为出罪情节，只要认定为代购毒品，则基本上按无罪处理。


其实，对代购毒品作狭义界定与《大连会议纪要》《武汉会议纪要》对代购毒品行为的规定是不一致的，也不符合社会公众对代购的一般认知。对概念的界定，要尽可能与社会一般人的认知相符，以保证国民的预测可能性。《昆明会议纪要》沿用了广义的代购毒品概念，这种界定符合社会生活的本来面目和普通民众的通常理解。简而言之，代购毒品是指接受托购者委托实施购买毒品的行为。这里的托购者既可能是贩毒者，也可能是吸毒者，抑或其他人员。


为贩卖毒品的犯罪分子代购毒品的，也属于毒品代购。可见，对代购毒品所谓的广义界定，实际上是对代购的平义解释。委托关系是认定代购的核心要素，代购者从他人处购买毒品是基于托购者的委托，委托关系与直接买卖关系的法律界限是清晰的。这里需要区分的是“名为代购，实为贩卖”的情形，如行为人接受委托后，从其自有的毒品或向他人购买的毒品中拿出一部分给付托购者。《大连会议纪要》指出：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”该规定在罪状表述上直接明确为“变相加价贩卖毒品”，容易给人造成同义反复或先入为主的印象。为与直接贩卖毒品行为做到严格界分，《昆明会议纪要》作了文字调整，规定“代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚”，更为明确地反映此处的贩卖毒品定性是司法拟制的结果。


二是以牟利作为除共犯情形之外的代购毒品行为构成贩卖毒品的要件。实务界和理论界均有认为不宜将牟利作为代购毒品行为构成贩卖毒品罪要件的观点。例如，有学者认为，一切代购毒品行为都可以合乎逻辑地解释为符合贩卖毒品罪的构成要件，将牟利事实或者目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件缺乏实质依据。在实践中还有一种较为流行的认定逻辑，即以主导作用界分，将代购毒品分为托购者主导和代购者主导两种类型，对于代购者主导的代购认定为贩卖毒品罪。《昆明会议纪要》的基本立场是，代购本身并不属于贩卖，因为有从中“牟利”的存在，使得毒品在代购者与托购者之间的交付具有了交易属性。之所以坚持“牟利”要件，主要是基于以下两个方面的考虑。


一方面，对行为社会危害性的考量。贩卖毒品罪是指行为人明知是毒品而非法销售，或者以贩卖为目的非法收买毒品的行为。在代购毒品行为构造中，代购者基于托购者委托为其购买毒品，代购者既没有实施毒品的非法销售行为，也不属于以贩卖为目的而非法购买毒品，毒品在代购者和托购者之间的流转并不具有交易性质，代购本身并不具有贩卖属性，只有当代购者从中牟利时，其行为才具有拟制为贩卖的同等社会危害。贩卖毒品的实质是“毒品的有偿交易”，对于行为人是否以牟利为目的贩卖毒品，以及实际上是否获利均在所不问。有论者认为，代购毒品的牟利问题，实质就是贩卖毒品罪本身是否需要以牟利为目的的问题。但是，构成贩卖毒品罪不以“牟利”为要件，与将“牟利”作为代购毒品行为构成贩卖毒品罪的要件并不矛盾。代购毒品具有贩卖毒品的外观，但其内核有别，一个是受人之托，一个是直接买卖。当代购者从代购行为中牟利，将代购作为一种牟取不法利益的途径时，其与贩卖毒品并无二致，两者具有等值或相似的社会危害性。


另一方面，对处罚必要性的考量。毒品犯罪是逐利性犯罪，逐利是涉毒行为人实施毒品犯罪的原动力。代购者从代购毒品行为中获利，就会刺激代购者不断实施代购毒品行为，其他潜在涉毒人员基于利益考量也会效仿，进而导致毒品扩散的现实风险，此时具有动用刑罚手段予以矫治的必要。


（三）坚持区别对待


区别对待是宽严相济刑事政策的核心要义。区别对待是任何政策的基础，没有区别就没有政策。“区别”本身不是目的，关键在于如何“对待”。虽然对代购毒品行为要从严惩处、严格规制，但仍要接受宽严相济刑事政策的指导和约束。《昆明会议纪要》在总体要求部分规定，在审理毒品犯罪案件时，要认真贯彻宽严相济刑事政策，在从严惩处的同时，做到宽以济严、宽严有度、罚当其罪。


在代购毒品行为的规制上，既不能将代购毒品行为全部无罪化，也不能将一切代购行为全作为贩卖毒品犯罪予以打击。因此，在把控入罪（指贩卖毒品罪）范围时，一方面，要警惕泛罪化的观点，即所有代购毒品行为都属于贩卖毒品行为，都应当成为刑法打击的对象；另一方面，也要注意过度出罪化，即仅将极个别特殊的代购毒品情形按犯罪处理。实际上，对于代购毒品行为的入罪问题，应当坚持依法惩治、实事求是，寻找理论与实践的结合点。同时，注意区分代购的各种情形，分别适用不同打击力度的处理规则。


在具体把握上，要具体情况具体分析，差别化处理，防止生搬硬套、机械司法，不能不问牟利数额多少、不分具体情形通通认定为牟利。若将存在牟利情节的情形一律认定为贩卖毒品罪，则会不合理地加大和扩大对代购毒品行为的打击力度和惩治范围。


（四）坚持程序与实体并重


根据刑事一体化思想，刑事制度实体安排和程序设计应当一并考虑、同步推进，如此方可达致最佳效果。刑法规则的适用、刑事政策的贯彻，都需要通过一定的程序来实现，刑事程序的设置与运行状况对政策的贯彻将产生很大程度的减损或者增益的效果。对代购毒品问题的规制决不是单纯的实体问题，还涉及如何更好地通过程序设计实现制度意旨的问题。对代购毒品从严规制的政策要求，不仅坚持实体从严，也要做到程序从严，防止犯罪分子钻程序空子逃避应有的惩罚。程序设计同样可以助推或增强实体制度的效果，如减轻证明责任，有助于增加刑罚的威慑效应。


在实践中，“幽灵抗辩”在零包贩毒案件中已成为常见的辩护策略，被告人为了达到减轻或免除罪责的目的，提出其行为系代购毒品、没有牟利等难以查证的抗辩，影响对毒品犯罪的精准打击。因此，《昆明会议纪要》在对代购毒品实体规则修改完善的同时，也对相关证据认证规则作出了规定。


三、《昆明会议纪要》对代购毒品规制的体系建构


《昆明会议纪要》在对代购毒品概念进行广义界定的基础上，以“是否牟利”和“是否明知他人实施毒品犯罪”为标准，从三个维度对代购毒品行为性质进行了类型化认定，将行为性质界定与罪行严重程度、刑罚惩治力度挂钩、匹配，实现了区别对待的政策要求和罪责刑相适应。


（一）共犯型代购


共犯型代购是指明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，未从中牟利的行为类型。根据《大连会议纪要》，明知他人实施毒品犯罪而为其代购的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。《昆明会议纪要》起草过程中，有意见认为，对于从中牟利的，如仅以共犯论处，则会存在两种不协调的情形。具体而言，一种是重罪轻罚。在实践中，对于不明知他人实施毒品犯罪但从代购中牟利的被告人，以贩卖毒品罪的上家论处。而按照《大连会议纪要》的规定，对于明知他人实施毒品犯罪并从代购中牟利的被告人，却以相关毒品犯罪的共犯论处。同是从代购毒品中牟利，不明知他人实施毒品犯罪而代购的行为人，以贩卖毒品的上家论处，成为毒品犯罪链条中的独立一环；而明知他人实施毒品犯罪而代购的行为人，却仅是帮助贩毒者购毒的共犯，两者地位角色定位失调，导致主观恶性更深的犯罪分子，在处罚力度上可能会更轻，造成重罪轻罚。另一种是罪刑失衡。


对于明知他人实施毒品犯罪而代购毒品的被告人，无论其是否牟利，均以贩卖毒品犯罪的共犯论处，难以体现罪责评价上的差异。因为对于从中牟利的被告人，其实施的不仅是帮人代购毒品的行为，也实施了加价或者变相加价贩卖毒品的行为，从严厉打击代购毒品行为的角度看，应直接以贩卖毒品罪定罪处罚。鉴于前述意见确有道理，《昆明会议纪要》故将“无论是否牟利”改为“未从中牟利”。


（二）从中牟利型代购


从中牟利型代购是指为他人代购毒品，并从中牟利的行为类型。根据《昆明会议纪要》的规定，为他人代购毒品，只要代购者通过加价或变相加价从中牟利的，在规范评价上其角色就发生从受托帮人购毒者到毒品交易链条上家的质变，成为一个独立的转卖环节，故而一律按照贩卖毒品罪定罪处罚。至于代购者明知对方是以贩卖还是以吸食为目的而购买毒品，或者不知道也不关心对方委托其购买毒品的具体目的，均在所不问，但在量刑时可将其作为评价代购者主观恶性的考量因素。


（三）其他型代购


其他型代购主要是指为他人代购毒品，既不明知他人实施毒品犯罪，又未从中牟利的行为类型。需要说明的是，在其他型代购中，代购者与托购者完全有可能成为非法持有毒品罪或者运输毒品罪的共犯，但此共犯并不是共犯型代购中的共犯。代购毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的，《昆明会议纪要》根据其行为类型认定性质，因购买、存储毒品被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚；因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚。《昆明会议纪要》在此对《大连会议纪要》《武汉会议纪要》的表述作了两处修改。


一是将《大连会议纪要》中的“不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”和《武汉会议纪要》中的“为吸毒者代购毒品……没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”，统一修改为“没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购者亦未从中牟利”。《昆明会议纪要》不再限定托购者身份为吸毒者、代购毒品目的是用于吸食。


实际上，无论代购者是否为吸毒者代购毒品，代购的毒品是否用于吸食，如果其与对方不构成贩卖毒品等犯罪的共犯，且未因从中牟利而成为独立的贩卖环节，均只能按照此种情形处理。《昆明会议纪要》的规定有利于降低认定难度，即无须证明托购者的身份是吸毒者以及购毒的目的是仅用于吸食。需要指出的是，如果有证据证明上述托购者不是吸毒人员，而代购毒品数量又未达到《刑法》第348条规定的最低数量标准，代购者因运输毒品被查获的，对代购者能否以运输毒品罪定罪处罚？《昆明会议纪要》虽对此没有明确规定，但并不否定构成运输毒品罪的可能。换言之，并不是说只有达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的运输，才以运输毒品罪定罪处罚。


二是《武汉会议纪要》，规定“在运输过程中被查获……对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处”，《昆明会议纪要》对此进行了修改。首先，将“在运输过程中被查获”改为“因运输毒品被查获”，这样可以同时包括运输毒品行为正在实施和实施完毕两种情形。其次，将“对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处”改为对代购者“一般以运输毒品罪定罪处罚”。因为对于托购者而言，其与代购者是否构成运输毒品罪的共犯，要看其与代毒者是否有运输毒品的犯意联络。


在实践中，存在托购者委托他人代购毒品，但对代购者购毒渠道不清楚，不知道代购者需要实施运输毒品行为来向其交付毒品的情形，此时对代购者可以运输毒品罪定罪处罚，而对托购者只能以非法持有毒品罪论处。再者，《昆明会议纪要》在认定为运输毒品罪的情形前增加了“一般”二字，强调对代购者实施的运输毒品行为也要进行一定的实质判断，与吸毒者实施运输毒品的行为的定性相呼应。


以上三种类型是对代购毒品行为构成犯罪的情形进行的划分，不同类型的代购入罪机理各不相同。第一种类型是借助共同犯罪原理，以相关毒品犯罪的共犯实现对其定罪处罚，在量刑时应注意区分代购者在共同犯罪中的地位作用。虽然一般而言，代购者具有一定的依附性，其从属于托购者的购买行为，但其并非当然是从犯。第二种类型是通过司法拟制，将牟利代购者作为贩卖毒品罪的上家，从而进行精准打击。此时的代购者是毒品交易链条中的独立一环，其与托购者是同宗毒品的上下家，但其对托购者的依附性仍然存在，这种依附性主要体现在托购者通常是毒品交易的发起者，故在量刑时要考虑代购者在促进毒品流通中实际发挥的作用，并非对其量刑一定重于作为下家的托购者。第三种类型是利用兜底罪名织密法网，实现对涉毒行为的有力惩治。例如，对于动态持有毒品的行为，由于其具有运输毒品的特征，所以，一般评价为运输毒品罪，而不再以非法持有毒品罪定罪处罚。


四、《昆明会议纪要》对“牟利”的规范解释


《昆明会议纪要》秉承了以往会议纪要把“牟利”作为代购毒品行为构成贩卖毒品罪的要件。对“牟利”的范围界定和政策把握直接关系到贩卖毒品罪的成立与否，“牟利”成为代购毒品案件司法认定的核心要素。《昆明会议纪要》在以往规定的基础上，对“牟利”的界定作出了突破性的规定。



（一）“牟利”的合理扩展


《昆明会议纪要》对变相加价的界定作了大幅修改，扩大了“牟利”的外延，使得更多代购毒品行为可以贩卖毒品罪定罪处罚。一方面，《昆明会议纪要》将《武汉会议纪要》中的“以贩卖为目的收取部分毒品”改为“收取、私自截留部分购毒款、毒品”，特别是将收取、私自截留部分毒品也视为从中牟利，且不再强调以贩卖为目的，进一步限缩代购毒品牟利行为出罪的范围；另一方面，考虑到实践中“牟利”的表现方式是多种多样的，如代购后对毒品掺杂使假以达到托购者的求购数量的情形，很难也没必要将各种情形全部列举，故《昆明会议纪要》在结尾增加“等方式”表述，将变相加价设置为开放性条款，使其包括但又不限于所列举的情形。


一般而言，“变相”一词是用于形容“内容不变，形式和原来不同的”情形，即质同而形异。故“变相牟利”并不是“加价牟利”的司法拟制，并不是说“变相牟利”的情形通常不属于牟利，而是出于从严惩治毒品犯罪的需要，将其拟制为牟利的表现形式。其实，“变相牟利”属于“牟利”的特殊表现形式。因为在货币固定充当一般等价物的时代，牟利通常而言就是获得金钱，但又不限于金钱。“利”的表现形式可以是多样的，但必须是能以货币进行衡量的物质性或财产性利益，而不能是精神性利益。“变相牟利”的各种表现形式是可以通过对“牟利”的解释合乎逻辑地推导出，故《昆明会议纪要》将部分“代购蹭吸”行为犯罪化，并不是“二次拟制”或“二次变相”。经过修订，《昆明会议纪要》中的变相加价主要有以下几种表现形式。


1.在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”


通常而言，此种情形下是否牟利及牟利数额，是可以通过加减运算得出的，即收取的总金额减去购毒款和交通、食宿等开销。《武汉会议纪要》为防止“开销”范围宽泛，以致压缩“牟利”认定的空间，在开销前作了“必要”之限定。但在实践中对“必要”的理解和认识存在较大分歧。


一是在开销数量上，何种标准的交通、食宿才算必要，实践中很难量化，甚至陷入乘坐飞机头等舱、住宿五星级酒店是必要开销还是奢侈开销之争。即便加以量化，其主观性也很强，难以有相对统一的标准。


二是在开销性质上，交通、食宿是否均属必要也有不同意见。有观点将食宿费排除在必要开销范围之外，认为代购毒品行为时间较短且距离不长，产生其他费用的可能性较小，而食宿费等其他费用并非是代购毒品的必要花费。有观点认为，餐饮费不属于必要开销，因为就餐是每一个人日常所必需，并非代购行为所必需产生的费用。因此，为尽可能减少因措辞使用而导致的认识分歧与理解偏差，《昆明会议纪要》删除了“必要”二字。


在实践中，代购毒品多为就近购买，一般不存在住宿问题。但在认定开销时要实事求是，只要开销数额符合社会惯常做法并在合理幅度内，一般都应当认定。需要说明的是，认定住宿费相对容易，而认定交通费、餐饮费相对困难。在难以认定时，也要充分考虑这些费用支出，而不能不予认定。


2.收取部分购毒款、毒品


收取部分购毒款的，可以认定为牟利，实践中一般没有分歧。对于收取部分毒品作为酬劳构成牟利的情形，《武汉会议纪要》在主观方面作了“以贩卖为目的”的限定，认为此种情况“既存在变相加价贩卖毒品的行为，又具有贩卖毒品的故意”，应当认定为贩卖毒品罪。不过，代购者构成贩卖毒品罪，其贩毒数量究竟是以其代购的全部毒品，还是收取的部分毒品来认定呢？如果是收取的部分毒品，这跟代购行为本身并无关联，因为在任何行为类型中，只要以贩卖为目的收取毒品都构成贩卖毒品罪，仅有既未遂的差别。


如果将代购者代购的全部毒品都计入贩毒数量，那么，为何非要对收取的部分毒品作出“以贩卖为目的”的限定呢？《武汉会议纪要》“以贩卖为目的”的限定存在难以自圆的问题，而且实际上将“以吸食为目的”的“代购蹭吸”行为完全排除在犯罪之外，故《昆明会议纪要》删除了“以贩卖为目的”的限定。实际上，代购者收取部分毒品，与代购者获取金钱后再用金钱购买毒品并无本质区别。需要注意的是，这里的“部分”是相对于代购毒品的整体购毒款、毒品而言的，并不是一个数量等级，与刑法中规定的“少量”毒品、毒品“数量大”“数量较大”等数量等级不具有可比性。


3.私自截留部分购毒款、毒品


代购者在代购毒品过程中，利用不对等的信息优势，暗中将所经手的购毒款、所代购的毒品中的部分予以截留、克扣据为己有的情况时有发生。对于此种情形是否属于“牟利”，在实践中存在不同认识。有论者认为，这种行为本质上属于盗窃毒品（钱财）行为。该观点认为，既然盗窃毒品根据刑法明确规定按照盗窃罪论处，那么，就不能将其评价为更为严重的贩卖行为，否则有违罪刑法定原则。诚然，在此情况下，托购者往往对毒资、毒品被截留不知情，代购者将其占有的毒资、毒品予以截留，外观上符合盗窃罪或侵占罪的构成要件，但利用信息不对称偷吃差价、杀熟等类似行为在交易活动中时有发生，这与合法的委托代理行为或典型的盗窃行为在评价时不能等量齐观。退一步讲，代购者私自截留部分购毒款、毒品的行为即便构成盗窃罪或侵占罪，也不阻却贩卖毒品罪的成立，这种情况也属于想象竞合犯，按照从一重罪处罚原则，认定构成贩卖毒品罪亦无不当。


（二）“牟利”的司法把控


在从中牟利型代购中，“牟利”作为代购毒品行为构成贩卖毒品罪的要件，实际上也发挥着构成要件的限缩功能，对于防止将代购毒品泛化为贩卖毒品、扩张犯罪圈的冲动起到抑制作用。如对于托购者没有联系或指定卖家，代购者自行联系或寻找卖家购买少量毒品，未从中牟利的，就不应以贩卖毒品罪论处。而在实践中有不少观点认为，这种自寻卖家型或自联卖家型的代购，对促成毒品交易、流通所起作用大，即便未从中牟利，仍可以贩卖毒品罪定罪处罚。因此，在实践中有必要正确理解和把守“牟利”要件。


1.“牟利”是主观要件还是客观要件


《南宁会议纪要》在规定代购毒品行为时使用了“不以营利为目的”的表述，而《大连会议纪要》在吸收“不以牟利为目的”表述的同时，又规定“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”。“从中牟利”是偏重于客观方面的表述。此后的会议纪要均沿用了这一表述。2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”“牟利”到底是主观要件还是客观要件？例如，代购者有从代购中牟利的目的，但扣除交通、食宿等开销外，其实际并未获利，是否属于“从中牟利”呢？又如，代购者没有牟利目的实施代购毒品行为，事后托购者付给代购者感谢费，是否属于“从中牟利”呢？


笔者认为，“牟利”首先是主观要件，代购者没有牟利目的或者托购者事前没有许诺给予好处，即便事后托购者给付代购者金钱，也不宜认定为从中牟利。当然，如果上述代购惯例形成了固定的行为模式，以致代购毒品与事后给付金钱之间构成因果关联的话，也可以认定为“牟利”。但是，只有“牟利”的主观目的，而没有“牟利”的客观事实，在实践中是很难认定为“牟利”的。不能因为交易或交付毒品是有偿的，就认定是“牟利”，还需要客观获利事实与之印证。在实践中，大部分被处罚的代购毒品行为，都是代购者在具有客观获利事实的情况下定罪的。鉴于此，自《大连会议纪要》始，后续的《武汉会议纪要》《昆明会议纪要》均强调“从中牟利”的客观事实，这实际上采用的是主观上“牟利目的”和客观上“牟利行为或事实”的双重限定。


2.所牟之利的性质是劳务费还是毒品差价


有观点认为，对“牟利”应当作狭义理解，应是与“贩卖”有关的“牟利”，对于代购者因付出代购毒品的劳务而获得的报酬，与贩毒获利的性质有别，不应认定为“牟利”。此观点虽然逻辑完美、理论周延，但在实践中不具有可操性。代购者所牟之利到底是毒品流转中的升值，还是毒品代购劳务的对价，实际上是很难区分的。特别是代购毒品多发生在零包贩毒案件中，所获之利数额通常不大，这种区分几乎是不可能的，强行区分只能是给犯罪分子钻法律空子大开方便之门。


3.所牟之利的数额原则上没有限定


虽然代购者只要从代购毒品中获得物质性利益，理论上都可以认定为“利”，但刑法具有谦抑性，讲求用较小刑罚成本实现更好犯罪治理效果，不能认为只要代购者收取了“介绍费”“劳务费”，即便数额很小，也应认定为贩卖毒品罪。对于接收托购者给予的小额跑腿费、辛苦费及价值不大的香烟等物品的，鉴于利微，与代购毒品所面临的法律风险明显不相匹配，也可以不视为牟利。


（三）代购蹭吸的罪与罚


“蹭吸”并非是规范的法律术语，只是司法实践对某一涉毒现象的概括性表达，未必经得起推敲。一般来说，“代购蹭吸”是指代购者以自身吸食为目的，从托购者处收取少量毒品作为酬劳的情形。在实践中，代购“蹭吸”中的托购者绝大多数是吸毒者。“蹭吸”既可以是代购者主动提出或者托购者允诺给予毒品让代购者吸食，也可以是代购者在托购者不知情私自截留部分毒品供自己吸食。对于代购“蹭吸”行为是否属于从中“牟利”，在实践中一直存在较大争议。


一种意见认为，为他人代购仅用于吸食的毒品并“蹭吸”的行为，实质上是为了满足托购者及代购者自身吸毒需求，故不宜认定为牟利行为。如果将以吸食为目的的托购者认定为非法持有毒品罪，将“蹭吸”的代购者认定为贩卖毒品罪，也会导致处罚失衡。另一种意见认为，“蹭吸”也是非法获利的一种表现形式，代购者获得了原本需要支付相应对价才能吸食的毒品，尤其对于多次“蹭吸”“以代养吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。经综合权衡论证，《昆明会议纪要》总体上采纳了第二种意见，即不论是否出于吸食，代购者收取、私自截留毒品的，属于从中牟利。不过，在实践中“代购蹭吸”情形复杂多样，不宜一概以贩卖毒品罪论处。


鉴于此，为防止打击面过大，《昆明会议纪要》明确了“代购蹭吸”行为出罪的三个条件，即贩毒者须是托购者事先联系的、所购毒品仅用于吸食、获取少量毒品供自己吸食。之所以对此进行出罪化处理，主要考虑有二：


其一，托购者在代购毒品中起到主导性作用，代购者进行的只是形式上的交易，实际扮演的是送钱取货的跑腿者角色。也就是说，“在吸毒者作为托购者并主导的代购行为中，代购者为毒品流通提供的原因力较小，在入罪上理应设置相较于一般毒品犯罪更为严格的条件”。


其二，托购者购买的毒品仅用于吸食，代购者与托购者也不存在实施贩卖毒品等犯罪的共同故意，代购者收取、私自截留少量毒品仅供自己吸食，其行为虽属获利行为，但实质上相当于吸毒行为和帮助吸毒行为，故可不作为犯罪处理。需要注意的是，《昆明会议纪要》在此使用的是托购者“联系”，而不是“指定”。尽管毒源信息很重要，但毒品交易的达成是双方交涉沟通的结果，谁联络谁在毒品交易合意达成中起着重要作用，可据此认定谁在毒品代购中起主导作用。


如果代购者仅是提供了毒源信息，联系毒源并达成交易毒品合意行为仍是托购者完成的，那么，经综合考量符合条件的，也可以对代购者不以贩卖毒品罪论处。此处的少量毒品，一般理解为明显低于数量较大标准，尚难以有具体量化标准。此处之所以规定“一般”不以贩卖毒品罪论处，主要是为了给实践中多次代购者、职业代购者及“以代养吸”者等情节严重的代购行为保留入罪空间，同时也为构成非法持有毒品罪等保留空间。


五、《昆明会议纪要》对代购毒品认定的程序规制


虽然贩卖毒品和代购毒品具有相同的外观，都表现为毒资与毒品的交换，但两者刑事责任却有很大差别。毒品犯罪隐蔽性强，侦查取证难度大。而涉及三方结构的代购毒品，更是对证据审查判断提出了更高的要求。在实践中，代购毒品成为零包贩毒人员“标配”的辩解，贩毒人员购买毒品被抓后往往辩称系为他人代购，试图逃避司法打击。他们通常会虚构并随意变换“托购者”信息，而侦查机关为此却要花费大量时间和精力去核查，而核查结果往往是查无实证或难以查证，最后只能因事实、证据或司法资源问题，将本应以贩卖毒品罪追究的行为按代购毒品处理。


在很多场合，犯罪分子声称是为他人代购毒品只不过是逃避处罚的借口。这就涉及打击毒品犯罪与设定证据认证规则的平衡问题。对此，《昆明会议纪要》新增了代购毒品行为的证据认定规则，明确了上述情况证据审查的要点，增加了被告人提供证据线索的义务，并明确未达到相应证明标准、行为符合贩卖毒品罪犯罪构成的，依法定罪处罚。


（一）明确代购毒品认定证据审查要点


对于辩称系代购毒品者，应当全面审查其所辩称的托购者、贩毒者身份、购毒目的、毒品价格及其实际获利等情况，综合判断其行为是否属于代购。毒品代购证据审查中有三个核心要素，即是否存在委托关系、是否知晓购毒目的、有无从中牟利，前者关乎是否成立代购毒品，后两者与代购毒品的定性处理密切相关。


要审查认定是否存在委托关系、购毒目的，就需要向“购毒者”核实；要查明辩称系代购毒品的行为人有无从中牟利，则需要向贩毒者核实毒品交易价格。在实践中，当辩称系代购毒品的行为人被抓获时，两头的贩毒者和“购毒者”往往早已闻风而逃，难以到案。为了制造证据审查的疑点，获得疑点利益，辩称系代购毒品的行为人往往也会不如实交代贩毒者和“购毒者”的信息，以致证据审查主要围绕辩称系代购毒品的行为人供述，再结合在案其他证据综合分析认定。


（二）规定代购毒品认定存疑的处理规则


通常而言，刑事诉讼中指控被告人犯罪的证明责任由公诉机关承担，被告人不具有自证其罪的义务，也无须承担自证无罪的责任，这是作为现代刑事诉讼基石的无罪推定原则的应有之义。但是，没有无例外的原则，也没有无原则的例外。在特殊情况下，根据诉讼规律，为保护特定的法益和价值，赋予被告人一定的举证责任，适当降低控方证明责任，对于提高诉讼效率、实现刑罚功能具有重要意义。


因此，《昆明会议纪要》规定，向购毒者收取毒资并提供毒品，但购毒者无明确的托购意思表示，又没有其他证据证明存在代购行为的，一般以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人向购毒者收取毒资并提供毒品，外观上呈现出钱毒交易的买卖性质。在该种情况下，只有行为人辩称的代购毒品能够被证明，才能否定贩卖毒品罪的成立或减轻其罪责；相反，所辩称的毒品代购不能被证明时，一般应按贩卖毒品罪定罪处罚。这种做法并不违背证明责任由控方承担的基本原则。


因为证明责任的分配还要考虑便利、政策与公平的因素，由控制或最有条件接触相关证据，以及要求改变现状进而获利的一方当事人承担证明责任，具有一定的必要性。代购毒品是出罪事由和刑罚宽宥事由，在控方完成对贩卖毒品罪客观要件事实的证明后，在穷尽司法证明的情况下，如果被告人提出有关辩解从而要求改变被认定有罪和重罪的局面，应由其至少承担一定程度的证明责任。《昆明会议纪要》的上述规定并不是证明责任倒置，仅仅是部分举证责任转移，带有一定的推定性质，为了防止可能出现反证，《昆明会议纪要》在“以贩卖毒品罪定罪处罚”前面规定了“一般”。


此外，为解决代购牟利证据认定中的难题，确保对毒品犯罪分子的精准打击，有论者建议在代购牟利的证据认定上实行一定的证明责任倒置，即如有证据证明存在差价的获利空间，行为人应主动提供毒源、价格、交通、住宿等线索以供公安机关核查，如不能提供线索或者线索经查不实的，推定行为人从中牟利。但《昆明会议纪要》在“牟利”的认定问题上没有突破，一方面，考虑到有时候行为人要证明自己没有牟利也很困难；另一方面，所牟之利的认定涉及涉毒资产的追缴问题，为了与涉毒资产的认定保持一致，除法律和司法解释另有规定外，目前尚不宜因证据问题就推定获利。