强奸未遂怎么判定认定？强奸未遂和强奸罪的区别

发布日期：2016-05-04 作者：张洪强律师

强奸未遂、强奸未遂什么意思？强奸未遂判几年？我经常被咨询到类似的问题，强奸未遂的冤假错案非常多，仅仅去年一年，我就遇到了30多件，所以，强奸未遂的理论以及实践经验辩护技巧，非常值得我们律师去深入研究，遗憾的是，很少有法律圈的同志在研究这一块，这也是强奸未遂冤案多发的原因之一，我将我遇到过的案件和六省72法院的强奸未遂案例做过统计分析，发现强奸未遂类案件与普通的强奸案件有很大的区别，强奸未遂与猥亵、性骚扰、试探性求奸之间有时候很容易混淆，这也给了我们律师很多的辩护操作空间，我认为强奸未遂类案件必须要有一套独立的理论来支撑指导，我一直在呼吁希望有更多的律师加入到研究这一领域，遗憾的是，大部分律师都对强奸这一领域嗤之以鼻，认为这低俗，研究的再好也难登大雅之堂，很多公检法的朋友都劝我不要在研究强奸类犯罪，也不要在给这类犯罪辩护，说我年纪轻轻，把强奸罪这么研究下去就会被法律圈的主流所鄙视，可是，我从来没想过放弃，因为这类案件做的做多，越深深感觉到这类案件中存在的问题。很多律师在给这类案件辩护无话可说，不知怎么说，即是说也是说的废话，根本说不到点子上，还有的律师不屑与去说，当然这与保守思想也有关，尤其是那些本身就有问题的案子，法官都希望律师不要刨根问底，稀里糊涂的把案子判了就完事，很多法官都反感律师对这类案件做无罪辩护，尤其是这类强奸未遂的案子本身很多案件都存在问题，一旦律师较真很容易发现问题让公检法的人难看。
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   我根据自己的办案经验和统计的数据，将强奸未遂类案件分为四类。我认为这四类基本包括了强奸未遂冤案的所有类型，只要把这四类研究透彻，我相信我们专业的律师可以帮助很多人免于牢狱之灾。
第一类：因各种纠纷被诬告强奸未遂，例如男女打架拉扯后被诬告强奸未遂，在经济纠纷、讨要欠款、货款、工资过程中发生拉扯被诬告强奸未遂，上门维修送快递过程中被诬告强奸未遂等等。这一类强奸未遂的案件带有明显的诬告陷害的意图，我们律师最容易识破，很多这类案件公安机关都不予立案，即使立了案，只要我们律师争取，大部分案件也都撤了案，只有一少部分案件因为女方找关系或大肆炒作给公检法施加压力进入了诉讼程序，一旦这类案件进入诉讼程序，我们律师就千万不要掉以轻心，因为既然公安、检察院敢将案件交到法院，至少说明这个案件从证据表面上看是有对男方不利证据的，我们专业的强奸罪律师要以专业的知识，专业的思维，对案件的证据材料挖地三尺，找到案件中的漏洞，还原事实真相。这些因纠纷被告强奸未遂的，大多发生在封闭的空间，没有其他人在场，一旦被妇女死死咬住就非常麻烦，男方必须在口供中做的非常完美才行，我在不同的场合说过多次，公安机关在对强奸类案件录口供时有自己的套路，这种套路在强奸未遂类案件上表现更为明显，因为强奸未遂类案件，取证非常困难，除了男女双方的口供之外，基本没有什么直接的证据来证明犯罪，即使做了法医鉴定证明女方身上有伤，那也只能证明双方发生了冲突，不能证明男方想强迫妇女发生系性关系，那公安机关靠什么来证明男方的主观恶意呢？答案就是靠男方的口供，公安机关会用尽各种方法让男方承认自己想与妇女发生性关系，很多人都会笑着说不可能，打死都不会承认想发生性关系，对于有这种想法的人，我会告诉他，那是因为你没有被关到看守所里，一个人一旦被关进了看守所，公安机关就会有无数种方法得到他们想要的供述，至于这些讯问套路问题，我已经写文章说过，有兴趣的可以在本网站看我的其他经验文章，所以，一旦男方被拘留了，家属就要尽快给他委托律师到看守所会见他，让他明白该如何去面对讯问，该如何去还原事实，一个经验丰富的强奸罪律师必须要掌握和犯罪嫌疑人沟通的技巧，让他明白该如何用对自己有利的语言来还原事实，很多律师去看守所会见就是聊天聊家常，导致犯罪嫌疑人的供述做的一塌糊涂，这都是不负责任的行为。
第二类、试探性和奸被告强奸未遂。试探性和奸是指：男方通过挑逗、搂抱、接吻、抚摸身体等行为来试探妇女是否愿意和自己发生性关系，在某女作出明确的拒绝之后，男方停止之前的举动。这就是一般意义上的试探和奸未成，整个行为连贯下来，男方不构成犯罪，男性在性冲动的支配下，其判断能力比一般时候要低，根据生活经验，心理期待的回复是一个逐渐的过程。如女方在生活中经常和男方开一些黄色的玩笑、或二人经常探讨性问题、或网聊天中女方经常发出的挑逗的语言、或者男方在网聊中经常给女方发一些黄色图片和视频女方也不反感，妇女平时的这些行为，让男方认为女方会同意和自己发生性关系，所以很多男性在见面时会采取一系列的挑逗手段来试探女方是否同意和自己发生性关系，一旦女方轻微反抗时，前后呈现的态度截然不同，其中的变化对男性来说造成了严重的认知困难。男方此时基于认知模糊，需要进一步试探，可能就会表现为深层次的行为，例如轻微的强制手段，如果此时女方仍旧反抗，可能男方就会消除此前基于暧昧或网聊给男方带来的认识的错误，这样的一个过程，我认为是试探和奸未成的客观表现形式。当然，这里面也参杂了和奸者主观的心理态度。至于男方当时心理是怎么想的，只有他自己知道，这又回到了口供的重要性这个问题。
我在处理强奸案件时，经常遇到这一类案件，在去年就有武汉金某强奸未遂案、青海海东市孙某强奸未遂案、临沂程某强奸未遂案、北京孙某强奸未遂案等7起案件属于试探性求奸而不是强奸未遂。试探和奸现象通常发生在比较熟悉的男女双方，例如同学、同事、亲戚朋友之间，试探和奸与强奸未遂有一定的相似性，司法实践中往往难以区分，但是区分这两者却是非常有必要，牵扯到是罪与非罪的最本质的问题，很多律师做多少年才做一件强奸罪的案件，根本就不去研究相关法律知识，办理强奸罪案件就是走走过场，大部分律师连试探性和奸是什么意思都不知道，在郑州时有一个被邻居告强奸未遂的案件，我和当地一位五十多岁老律师合办，这老律师刚开始看我三十多岁，比他小很多，不把我当回事，结果在和家属一起探讨案件思路时，他根本就没有任何思路，更没有这方面的任何经验和积累，并且说的全是废话，他问我试探性和奸是什么意思，问我怎么知道这么多，我说我一年遇到的强奸未遂的案件就几十起，自然要深入研究，最终那个案件按照我的思路取得了圆满的结果。其实，法院和检察院在处理强奸未遂的案件时，大部分法官和检察官都能感觉到案件中存在的问题，我们律师的作用除了勇敢的挑刺之外，还要给他们找一个合理的台阶下。
鉴于很多律师都不知道强奸未遂与试探性和奸的区别，这里我就简单的说一下：强奸未遂与试探性求奸未成界线的把握
   （一）、强奸未遂与求奸未成的概括性定义与区别
（1）定义：
A、强奸未遂，是指行为人基于强行奸淫的目的，已经着手实施强奸行为。表现为用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行要与妇女发生性行为的先前行为，但由于行为人意志以外的原因，而未得逞的
行为。
B、试探性求奸未成，是指行为人具有与妇女发生性关系的目的，并通过自己的行为或言语向妇女传达希望与其发生性关系的信息，以求达成双方进行性交的合意。一般表现为拉扯搂抱，但一旦妇女表示拒绝，便停止自己的行为，而不进一步使用暴力、胁迫等手段违背妇女意志与之发生性交。
(2)异同点
A、相同点：求奸未成与强奸未遂在主观上都具有奸淫妇女目的，客观方面都没有成功与妇女发生性关系。
B、不同点：求奸未成者不具有强行奸淫妇女的故意，一旦妇女表示拒绝，即停止自己的行为，而不使用强力违背妇女意志与妇女发生性关系。强奸未遂的行为则在主观上具有强行与妇女发生性行为的目的，其未能达成奸淫的目的，是由于犯罪分子意志以外的原因．而不是妇女拒绝其求后而停止的。
（二）、拉扯行为与暴力手段对案件认定的影响
拉扯行为是以较为缓和的方式，如软磨硬缠。暴力手段，是对妇女行使有形力的手段，如殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。一般情况下，在强奸未遂的案件中，行为人有时并不是一开始就直接采取暴力等手段行为，而是，先是采取较为平和的方式征求或渴望妇女的 “同意” 与其发生性关系，之后才采取暴力等手段。当然如果后行为下，使得妇女性自由决定权得到侵害，自然是强奸或强奸未遂。如果行为人在采取暴力手段前采取较为缓和的方式而遭到拒绝后这段时间内，行为人被抓获的，是认定求奸未成，还是强奸未遂? 这种情况下，关键是证据问题。本着有利于被告的原则，在没有证据充分证明其具有强奸故意的情况下，不宜以强奸未
遂论，而作为一般的求奸未成。

第三类：嫖资纠纷被告强奸未遂。此类型案件也非常多见，就是男性在嫖娼时，出于种种原因在发生性关系前与小姐发生了冲突，小姐不同意发生性关系并报案说被强奸未遂，发生冲突的原因以嫖资纠纷居多，去年我在无锡办理了一个案件，男方将小姐带去了宾馆，因小姐临时要求加钱，不加钱就不让做，男方一时气氛就动手打了小姐，小姐报警说被强奸未遂，结果男方就被拘留了。此外我遇到的还有其他大约13起这类的案件，在我统计的法院判决资料里，此类案件大约占到强奸未遂案件的13%还多一些，关于被小姐告强奸的辩护粗略我已经写文章专门谈过，有兴趣的朋友在本网站可以查阅，这里就不再多说了。
第四类、因误会被告强奸未遂，例如男方走错房间、上错床等，可能很多人感觉走错房间、上错床是不可能的事，但现实当中却是这种案件非常多，去年在北京有一个案子，某城中村中三楼住户喝完后酒回家稀里糊涂的进了四楼的家里，一进门就把上衣脱了，正好四楼的女主人正在卫生间洗澡，听见有声音推开卫生间的门，见一个醉汉光着上身站在自己家里就大喊救命，醉汉被邻居制服送到派出所，派出所开始时以强奸未遂立案，后来经过律师努力，公安机关把案件又撤了。在四川雅安我还遇到一个案子，是小姨子告姐夫的，过年期间一家人团聚睡在大通铺，姐夫晚上上厕所后回来时躺错了位置，躺在了小姨子身边，并当成自己的老婆习惯性的把手摸到她的乳房上，小姨子惊醒后一家人大吵大闹并报警，姐夫以强奸未遂被拘留了，后来律师提出证据不足，最后也撤案了。

下面就说一下律师在办理强奸未遂类案件时的辩护策略。
我们律师在办理强奸未遂类案件时要想方设法的改变事件的性质，如将强奸未遂案件定性成生活误会、性骚扰、治安纠纷、嫖资纠纷、故意伤害、侮辱、试探性和奸、强奸中止等等，一旦改变了性质，辩护基本就成功了。要想达到改变事件性质的圆满结果，需要我们律师先要将案件分类，看看属于四类中的那一类，这四类虽然是我自己给分的类，我认为已经基本包括了强奸未遂冤案大部分类型，律师掌握这四类的辩护技巧，就足以应付大部分的强奸未遂类案件。

我们律师在办理强奸未遂案件时，要掌握以下技巧：
1、在看守所会见时让犯罪嫌疑人明白该如何用对自己有利的语言实事求是的还原事实。男方的供述非常重要。男方的供述虽然只是证据链中的一环，但如果你的口供做的不好，对你可能是致命性的。强奸未遂的前提是，男方想和女方发生性关系，也就是说，只有男人有想和女人发生性关系的想法，他才符合强奸未遂的主观要件，如果他连发生性关系的想法都没有，那肯定不是强奸未遂了，至于男人是不是有发生性关系的想法，只有他自己知道，全靠他一张嘴说，他说有就有，他说没有就没有，我们律师在看守所会见时，一定要让犯罪嫌疑人知道详细的定罪量刑的法律规定。公安机关的侦查人员在对这类案件做口供时有大体的套路，他们会问到的问题超不出我总结的范围，另外我们强奸罪专业律师必须熟悉公安机关侦查人员的讯问套路和惯用策略，要知道他们会在什么地方设套或问一些迷惑性的问题，知己知彼才能增加胜算的把握。强奸未遂的案件取证非常困难，双方基本没有性器官的接触，很难通过法医鉴定来证明，所以公安机关会想方设法的让男方和女方的口供相吻合，一旦犯罪嫌疑人在做口供时按照公安的套路走下去，一旦实现了吻合或关键部分的吻合，到了法院，法院就有可能以被害人的陈述有其他证据印证为理由给被告人定罪判刑。无锡徐某强奸未遂案中，徐某请坐台小姐吃完龙虾后，带她去酒店开房，但是到了房间这小姐却不同意发生性关系，并且说自己来例假了，宋某很生气，就动手打了这小姐两巴掌，然后这小姐就跑出房间报案了，徐某就以强奸未遂被抓了，在我去看守所会见徐某时问他，“你为什么动手打这小姐？”徐某说：“因为她不让我碰她所以我打她了”，我听他这么一说，就问他说：‘人家妇女不同意和你发生性关系你就打人家，对不对？徐某回答说‘是的’，我告诉他说：“那你这肯定构成强奸未遂了，妇女不同意发生性关系你就打人家，如果这都不构成犯罪的话，那没有妇女敢上街了’。徐某听我这么一说很激动说：‘她都收了我800块嫖资，来了宾馆后嫌我口臭，想让我加钱，否则不同意和我发生性关系，我钱都花了，她临时加钱，我能不生气不打她吗’听他这么一说，我就明白了他的意思，问他“你是不是因为小姐看不起你、临时加钱、不遵守职业道德，你才气氛之下动手打她了，在动手打她的时候你的心理只有气氛和恨意，早就没有发生性关系的欲望和心情了，是不是？”他说‘是’，我说既然这样，你在公安机关的口供时一定要说明白，你到底是因为什么动手打的人，如果你是因为小姐不同意发生性关系打她想继续发生性关系，那你肯定就是强奸未遂了，如果你是因为她看不起你、嫌你口臭，临时加钱，你气氛想教训她那就是嫖资纠纷，嫖资纠纷的话，本案就只是普通的治安案件。后来徐某明白了我的意思，那个案件取得了圆满的结果。类似案例非常多，在强奸未遂的案件中，可能一句话说对了就能对整个案件起到决定性的作用，尤其是在试探性求奸的案件中，男方对女方可能采取了一些列的挑逗、接吻、拥抱甚至抚摸的试探性动作，公安机关会有很多套路让犯罪嫌疑人一不下心就找了道，在这类案件中，男方一定要明白自己该用什么样的语言来还原事实，同样一句话，用不同的词语会有不同的法律效果，在武汉张某强奸未遂案中，男方张某在被警察讯问时，一直不承认想和同事钱某发生性关系，后来警察就反复的问他，说：“你看同事郭某穿的那么暴露，并且你都摸人家乳房和吻她了，你说你没有生理反应谁会相信，除非你不正常”。张某说‘我是有生理反应’，结果在他的口供中就被记载成了‘我当时生殖器就勃起了，想强迫钱某和我发生性关系’。有生理反应和想强迫发生性关系是两回事，在试探性求奸的案件中，男方之所以试探肯定有发生性关系的想法，但是发生性关系的想法和强迫性发生性关系的想法是截然不同的，有生理反应就一定想发生性关系吗？未必，因为人毕竟是有精神的。此外，在此类案件中，警察只会问你有没有发生性关系的想法，却不会问你你什么时候有放弃发生性关系的想法，这就是律师的工作了，必须让男方明确自己是什么时候产生放弃发生性关系想法的，必须明确，男方之所以挑逗、亲吻、搂抱抚摸等动作只是为了试探妇女，之所以试探，是因为妇女在平时给了男方随便、或可能会同意与男方发生性关系的错觉。试探性求奸是构不成犯罪的。关于这方面具体我就不再多说，有兴趣的律师同行可以查阅我的其他文章，或者来电交流。

2、突破报案妇女的口供。报案妇女作为控告人，有时候死死咬住就说男方想强奸自己，我们辩护律师必须要以专业的逻辑思维和经验，找到妇女陈述的矛盾、漏洞和明显不符合逻辑的地方，基本上在我遇到的所有的强奸罪案件当中，报案妇女的陈述都是虚实交叉、真假难辨，这就要求我们律师必须要有一双火眼金睛，能够找到被害人陈述中存在的问题。
由于强奸案中报案妇女陈述内容具有复杂性的特点,因此,对强奸案中的被害人陈述应着重注意审查以下几个方面:
     第一,审查被害人（报案妇女）与被告人的关系。主要是查清双方案发前是否认识,有无利害关系。如果双方互不相识或无利害关系,则被害人陈述一般比较真实可靠;如果双方存在利害关系,如恋爱、收养、从属关系,或仇隙、家庭宿怨等等,则应从利害关系方面审查被害人控告的思想动机,陈述中有无夸大事实或错告、诬告的情况,从而判断陈述内容的真实程度。
      第二,审查被害人的一贯表现和思想品质品质是人的行为,作风上所表现的思想认识、品性等的本质。被害人的品质和平时表现,影响着陈述内容的真实可靠性。如果被害人思想品质端正,一般都能如实陈述,客观地反映实际情况;如果被害人思想品质不好,私心杂念较重.往往在陈述时会添油加醋,言过其实,夸大事实情节,甚至捏造事实。
      第三，审查案件来源和揭发过程，看被害人是在什么时间，什么情况下揭发的，是什么因素促使其告发的。如果被害人在案发后立即告发的，则其控告的事实一般比较真实可靠；如果是在案发过后很久才提出指控的，则应查明被害人未及时控告的原因，以及陈述的原因和事实是否符合情理。
     第四，对年幼的被害人陈述要审查被害人是在什么情况下讲出来的，是其主动讲的，还是在别人查问下讲的。由于年幼的被害人智力发育不够健全，缺乏辨别是非的能力，容易受外界的影响，故其所作的陈述是无法保证正确性的。因此应查清被害人是否有被威胁、引诱等情况。
    第五，审查被害人陈述的内容前后是否有矛盾。
如有的被害人陈述被强奸的时间、地点、经过、次数、结果等方面,前后说法不一。有的虽然基本一致，但叙述的具体情节，经查证与实际时间，地点、条件不符。有的被害人提供的一些书面证言与其年龄、经历、文化知识水平等情况不相符。由于被害人陈述对案件的定性起着重要作用，因此，被害人陈述的被奸环境、时间、经过、条件等重要情节，都应认真查明是否合乎客观实际。发现有矛盾和疑点，一定要详细调查，弄清原因，辨别真伪。
    第六，审查被害人陈述的内容与其他证据是否一致。
被害人陈述作为我国法定的六种刑事诉讼证据之一，在法律上并不具有独立的、优先的效力，只有经过认真的审查判断，查证属实才能作为定案的根据。而其他证据也是鉴别被害人陈述证明力的有效手段，因此，在判断被害人陈述的真实可靠性时，应充分考虑其与全案的其他有关证据是否协调一致，相互印证，合乎情理。如果发现相互矛盾，不合常情，难以自圆其说，就该深入调查研究，不能轻易采信。倘若只注意被害人陈述的证明作用，而忽视其他证据的作用，不适当地强调被害人陈述的证据效力，置其他互相矛盾的情节于不顾，那就容易造成强奸罪冤假错案。
     一个专业的办理强奸案件的律师，除了对现在年轻人的开放的男女关系充分的理解外，一个最基本的能力就是，能够从一本强奸案的案卷当中，找出女方撒谎的证据，一个强奸案，对被害人的询问笔录最少也得三次以上，对被告人的讯问笔录也得5次以上，如果女方在撒谎，在案卷当中，肯定能找到诸多不符合逻辑、前后矛盾之处。这些矛盾找到的越多，就越能撼动一起案件的结果。
此外，我们辩护律师还要掌握对法医鉴定、伤情鉴定、以及现场勘验的质证技巧，在强奸未遂的案件中，这些证据都是极容易推翻的，首先我们要审查鉴定作出的时间，很多案件都是案发后过了好几天才去报案，才去做法医鉴定，这从证据的关联性上就能推翻这个鉴定，都过了好几天了，即使鉴定妇女身上有伤，也不能证明这伤就是男方给造成的，更不能证明男方有强奸的主观恶性。天津曹某强奸未遂案、郑州商某强奸未遂案、三门峡何某强奸未遂案的法医鉴定都存在这个问题。其次要审查检材的来源，这些质证技巧与普通强奸案件的质证是一样的，我已经写文章说过多次，时间关系就不在多写，有兴趣的律师同行可以查阅我相关的文章。此外对于现场勘验我们律师也要非常，看看现场到底是打斗的现场还是强奸的现场，此外还要注意勘验笔录中存在的物证，在曹某强奸未遂案中，在现场勘验出现了一个烟头，我们律师要求公安机关对这烟头进行提取，结果经鉴定，这烟头并不是被告人男方的，而是有另外的男人在现场出现过，直接导致了那个案子的公安定性错误。更多对现场勘验的质证技巧可以查阅我以前的文章。

另外，在文章的结束，我想说一下强加未遂与强奸中止的问题，强奸中止是男方自己在强奸的过程中良心发现，自己停止强奸行为。强奸未遂呢，是在强奸过程中因为有意志以外的原因导致男方不得不停止强奸行为，强奸中止的刑期比强奸未遂要轻的多，我在辩护强奸未遂的案件中，经常的策略就是将强奸未遂辩护成强奸中止，一旦辩护成强奸中止，基本可以判缓刑或被免于刑事处罚，要想将强奸未遂辩护成强奸中止不是一件简单的事情，需要我们律师掌握丰富的经验知识，例如：男方在强奸的过程中，妇女说自己来月经了，男方就放弃了强奸行为，因为妇女来月经而放弃性行为是强奸未遂还是强奸中止呢？我在办理案件时遇到过很多起这种案件，徐州孙某强奸未遂案就是这个情况，当时孙某说之所以在得知郝某来例假后放弃强奸行为，是因为他怕自己倒霉，如果他在开庭时这么说的话，那他肯定是强奸未遂，如果他说他是因为担心对妇女的身体不好影响健康而放弃强奸行为的话，那就是强奸中止了，就可能被判缓刑不用坐牢了。
并没有任何法律或医学知识或风俗习惯禁止在妇女月经期间与其发生性关系，但是如果男方在生活常识或观念中存在一种认识，那就是和来月经的妇女发生性关系会倒霉，这种观念足以强迫他产生恐惧不敢和月经妇女发生性关系的话，那就是强奸未遂。至于男方是不是有这种观念和认识，只有他自己知道，公安机关在讯问时会在这个方面来回设套，一定得注意。
此外，对于发生在封闭空间的强奸未遂案件，鉴于男女体力悬殊，只要男方不是自己想放弃的话，他基本上会得逞，所以对于发生在封闭空间的案件，我们律师有很大的空间将未遂变为中止，时间原因具体就不在多写

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