法意与民情

摘要：作为一个成文法国家，中国通过二十多年循序渐进的立法方式将人民的利益和意志明文写进法律文本中，以构建社会的正义秩序。在援引法律的司法实践中，中国的法官们经常会面临判决的社会效果问题，其中往往触及地方的道德习惯和情感因素。法官的适意判决或适法判决到底谁更能代表法律正义，以及提出在中国本土完善司法程序制度、发展判例法和司法审查制度作为司法改革方案，笔者试图在这些方面做一些浅显的思考。

　　关键词：司法独立 民意 道德入法 批判

　　一 一个个案的判决

　　四川泸州的一个遗产继承案。

　　被告人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚，1996年黄永彬认识了原告张学英，并与张同居。2001年4月22日，黄患肝癌去世，在办丧事时，张当众拿出黄生前的遗嘱(遗嘱记载的遗言是：“我决定将我的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得以及我自己的手机赠与我的朋友张学英。”)，称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关规定，请求法院判令蒋给付遗产。

　　当时法院公开审理此案，引起了市民的纷纷议论，一时成为焦点。人们注意的不是当事人遗产纠纷的官司，而是张学英作为第三者的特殊身份。报载，当时老百姓普遍的看法是：像张学英这样的人道德沦丧，勾引别人的丈夫，还有什么资格要求分割别人丈夫的遗产，实在是伤风败俗的事。

　　法院的判决下来了，是一份充分尊重民意的判决。法院依据《民法通则》第7条“公序良俗”原则的规定判决，尽管黄的遗嘱真实有效，但由于黄与张长期非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，在此基础下立遗嘱，有违社会公序良俗，是一种违反法律的行为。基于上述理由，法院驳回原告获得遗赠财产的诉讼请求。依照我国《继承法》，法院有足够理由和明确法律援引，判决张胜诉，法院结果却适用《民法通则》一个一般法的原则，驳回张的起诉。前者的判决符合民意，后者是依法办案，泸州法院的判决显然是存在很大的矛盾。

　　这里便有三个问题：

　　首先，为什么泸州法院的法官有法可依却不依法办事?其次，泸州百姓为什么宁愿出于道德情感支持一个没有爱情的婚姻而不愿相信法律?再次，所谓的公序良俗凭什么就成了法律判决的依据?[page]

　　二 谁在左右司法公正

　　一次不公的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏流水，而不公的判断则把水源败坏了。1那么，有哪几种力量能影响一个判决?第一个问题，法官在自由裁量的恣意下以公序良俗的名义作出判决，破坏了法律秩序;第二个问题，老百姓以服从道德判断代替了法律判断;第三个问题，我们的法律根本上就是非正义或缺乏正义的，法律秩序本身就有问题。可见，正义在通过法律这一媒介交到每一个人手中的时候，已经发生了很大的变化。能够摧毁法律正义实施的因素，除了权力(Power)，一个是民意(Public)，一个是法官的恣意(Personality)，还有法本身的正当性(Law)。--这些都在某些时候成了干涉司法公正的罪魁祸首。

　　(1)权力(Power)

　　中国传统社会就是一个权力本位的社会。一个皇帝领导一个国家，权力层层分配下来，同时皇帝还有造法的一个权力。作为统治国家机器的工具，法治在旧中国完全是当作一种工具而存在的，在人治社会是权力运行下的一个附属物，从来就不存在独立的正义价值。在司法过程中与其说是法在施行平衡人间正义的职责，不如说是权力为维护其自身集团利益而对社会作的一种纠正。回到现实来看，虽然我们国家提倡了50多年的司法独立，政党机关极其行政机关对司法的干涉仍是一个相当严重的现象。文革十年动乱，司法活动基本上被取消，代之以党的整风和群众运动，时至今日，政府给法院批条子的情况也是屡见不鲜。而且法院虽作为司法机关，却有很强烈的行政化色彩，院长、庭长在很大程度上一开始就退离出法律人的群体，成为政府官僚中的一员。在这种情况下，法院怎样去公正司法?司法又何以独立?法律秩序构建得再完美，经过权力在一套潜规则的粗暴干涉下，人们预期的正义也就变了味。百姓于是怀疑这样一来法律还是不是可靠的东西，能不能再拿来作我们生活的规则。法律的正义不仅体现在规则当中，更重要的是在规则的运作中。

　　(2)法官的恣意(Personality)

　　成文法国家由于建立了比较完备的成文法体系，在规则至上主义的指导下，法官的每一个判决都应以严格援引法律作为依据。在这种情况下，法官的判决过程似乎更像是一项查字典的工作2;而在另一方面，法官作为世俗的人，并不是司法活动中的法律机器，法官作出任何一个判决，都或多或少会不由自主的将情感倾向、道德理念追求融入到判断中。那么即使司法的这种独立制度建立了又怎样呢?在法律界，常常抱有一种盲目的乐观，似乎有关保障司法独立的制度建立了，司法公正就不言而喻。事实上，司法独立表述的内涵只不过是给法官们构建了一个审判自主的空间，并不能保证在这个制度内的人能够公正审判――正如我们给一个人创造了一个良好的学习环境，未必就能保证他能优秀学习一样。并不是这么一回事，外在制度的设计最终还是要落脚于人本身。就是说，司法独立的核心还在于法官人格的独立[3]。然而司法实践中法官的某种个性(Personality)人格却成为摧毁法律正义的工具。大陆法系里法官的“自由心证”[4]主义在中国有很深刻的影响，这种影响甚至是灾难性的，这给法官的专断提供合理的借口;另外，受传统法治思想的影响，在道德化的司法中“原心论罪”[5]是作为一个重要的判决依据应用于审判中的。汉武帝时，便有“腹非”罪名，以人心善恶作为判案推演的逻辑前提，法官可以原情定罪，原情执法。古代的司法特点是行政官司法，不存在法官职业，这也是权力干扰的结果。既然法官可以“自由心证”，可以“原情定罪”，那么事实上法官是根据自己的想法来办案的。法律是什么?法官说什么就是什么。审判，也最终成为一个讲道德故事、颁布道德戒条的现场。[6][page]

　　法律究竟是谁的?法官说了算，百姓还会不会相信法律。四个钮扣的法袍，第一颗就要象征忠于共产党，至于共产党喜欢什么，这就又很难说了。[7]在这种情况下，党的法官制造的又是另外一种恣意，木偶戏里的角色放纵。

　　(3)法本身的正当性(Law)

　　法律的面孔是什么?中国百姓对法律的认识是陌生的。法律也就给老百姓一种陌生化的代价，“讨个说法”是很难的，老百姓不懂法所以没办法。我们应该问问，这样的法律是否还有没有正义，法本身失去正当存在的合理性和合法性，司法独立又如何去独立。司掌恶法是没有司法独立可言的，因为它从来就是错误的。正如我们拿一把标尺去衡量一根木头，而这把标尺本身却是错误的。长期以来，我们的立法是被人大垄断的，地方性的法律法规被地方垄断。尽管人大立法是通过严格的民主程序进行的，但这并不一定就表明立法具有正当性。一个立法委员会或者加一个专家立法委显然不能为一个13亿人口的泱泱大国创制出一个完美无缺的法律来。进一步说，民主投票决定法律又有多大的真实性，这些代表们，三千多人的代表是否就了解了即将产生出的这个法律。人大制度是民主的，那么民主又是什么?谁能代表人民?人民又是什么?所谓的民主只不过是多数人的统治。[8]多数人这个概念的意思就是边沁所说的“最大多数人的最大幸福”，多数人不是所有人，更不是少数人。我们的法律有没有保障少数人和异己分子的能力?这是个问题。法律追求的正义是终极的，它代表每一个社会成员都能拿到同样多的面包以及这样一种可能。那么我们现在的法律规则事实上是代表们制定的，而不是人民，今天我们制订《民法典》，广泛听取来自民间的声音，这或许是一个好的开端。法律必须是通俗易懂为人们所知晓的，否则也只是一纸空文;法律只不过是一种习惯，关注老百姓的想法，把创造规则的权利交到每一个人手中，而不是立法垄断，法律的正义才有可能到达每一个人的手中。即使一个法律规则生米煮成熟饭，它就代表着正义，那又怎么样?尽管人类的语言已经精致到能够足够表达人的憎恶观念，在一些微妙的情感或正义的旁枝末节上的却不能说一不二，一部看起来正义的法律仍不免存在着空白，模糊，互相矛盾。这种对完美规则追求的企图是难以实现的，事实上正义虽然要规则来约束当从来就不是规则。这样一来，正义似乎又立法者手中回到司法者手中。

　　谭承强

　　(4)民意在左右法律正义的实现(Public)

　　老百姓心里的想法是什么?我们说法律的实施要考虑老百姓的想法，让民意入法这是很有问题的。百姓心中每人都有一竿称，这种自身是非黑白衡量的标准与法律所理解的正义大相径庭，甚至差之千里。在中国这样一个由传统礼制支撑的社会里，人们接受得更多的是道德习惯，而不是法律规则，更何况法律一方面在很大程度上有是道德化的法律。道德判断本身不是根据逻辑得来的，这是一件很危险的事。如果一个人在无爱的婚姻外找了个第三者，那么算不算是正义的?要是用道德标准来判断，在四川泸州这是不道德的甚至是伤风败俗，所以百姓们冠之以“二奶”.、“情妇”，一种鄙夷的眼光和口气;如果案子放在上海或其他先进一点的城市，那又会怎么样?婚外恋也许仅仅就是一件习以为常的事情，何况是在死亡的婚姻上找了个情人，如此而已，是不是道德?如此可见，道德这东西是相当令人捉摸不定的。我们常常将与我们意见相左的人视为不道德或者没有良知，道德是有地域性的，所谓“十里不同风，百里不同俗”，在一个地方作出的判决到了另一个地方也许就会出现完全不同的结果，而这一切都是法官迎合民意、追求社会效果的结果。法官对付的百姓是一群什么样的人?不会思考的人民是愚民，不会宽容的人民是暴民。[9]在四川泸州的法院判决书上，我们看到民意也是可以对法律施以强暴的，媒体在其中也被民间声音情绪化，立场偏向一方，就此机会火了一吧。法律本身在婚姻与继承中就存在漏洞和矛盾，不能说张学英就是一个受害者，可是也别以道德的名义取而代之法律所构建的秩序。道德只能作为法律的一个论据，道德争议往往不相上下，孰是孰非极不确定，更缺乏可操作性，以民意道德司法，法律正义便会荡然无存。[page]

　　法官在司法中面临两难的困境，即使作为一个好法官，他也要在法律的期待与百姓的期待中找到一种平衡，而判决如果按程序走往往是非此即彼的结果。这是个困境。

　　纵观我国司法传统，除了前述司法的行政化严重外，司法的大众化也是一个流传的习惯。在古代，法律的执行(仅作公权力介入的法律执行而言，不包括私人领域)是广场化的执行方式，“斩首示众”是古代刑罚常用的行刑方式，除了威慑潜在犯罪外，也用来迎合百姓，所谓“为民除害”，事实上中国在“看得见的正义伸张”[10] 这个工作上，古代很早就在做了，而且是一种“广场化”的伸张。毛泽东时代就沿袭司法大众化的这一制度惯性，贪污10万元的马青山是怎样被判决死刑的，当时人民群众是一脸茫然，排山倒海的来看公审现场;在文革事件中，游街示众、批斗大会更有甚成为情绪的表达工具，司法司的不再是法律，司的是人民意志、群众的呼声。自由离席，法治缺席，民主便成为新的暴政。在文革中司法事实上是不存在的。到前两年，山西假酒案也是一个轰动全国一时的事件，媒体一经报道假酒害死了人，举国愤怒，法官怎样判决?这种情况，法官不判死刑也不行了，否则他对不起全国人民。这个时候法官就不再是一个司法者，而是人民表达愤怒的执行工具。需要指出，中国司法改革的方向在逐步扭转这种不利局面，司法从广场化走向剧场化，法官角色也从大众化走向精英化――专业知识，理性人格，法律至上精神的过渡。[11]但如何防止媒体带领民意介入司法领域，仍然是一个应该引起足够注意的问题。

　　民意如何入法，这是一个问题。法律正义一方面要体现民情，而又不为民情所左右，这也是一个两难困境。从立法和司法两方面来说：立法上，功利法学家们主张，法律只不过是一种习惯。道德作为社会里一种好的习惯，当然会顺理成章的加入到法律中来，这样道德被强制化了，所谓的民意即代表大家一致利益的意志，被固定在法律文本里。民法里的那个“公序良俗”原则就很能说明这个问题。民法对“公序良俗”的解释是“社会的公正秩序和善良风俗”，我们知道了道德判断本身不是根据逻辑得来的，具有强烈的任意性和专断性，把一个道德原则放置在法律中，并冠之以法律原则拿来作判决依据，是不是在施行法治值得质疑。西汉初年，刘邦约法三章，试图用几个简单的原则来规制社会的违法现象，结果怎么样?道德原则反而成了杀人的工具(凭“杀人者死”这四个字是不是就可以剥夺一个人的生命，不管这人是不是个恶人)，除此以外还有更坏的后果，这样的法律同样也造成百姓的一种虚伪人格――如果你不按这个道德行事，那么你就是违法的。在司法上，一个判决应当体现公众利益，法官应该去探寻这种公益，但是道德并不必然会代表公益，因为道德具有不确定性，显然引德入法是危险的，因为法官借此就会以法律的名义推行他个人或少数人的道德观，强加于他人和社会，导致法官的专制。于是就出现四川泸州法院这样的判决。可见，如果引德入法如果没有一个道德的限度(即区别道德的基本需求和崇高需求)，法律的道德化就往往会成为对法律本身的损害。斯大林同志有一句名言：勾股定理要是违背了人民的意志，那也就成了歪理邪说。民意在干涉法律的途中经常会以道德的面目出现，这种非理性的模糊的道德为摧毁法律正义秩序打开方便之门。[page]

　　三 寻找途径

　　法律的实质就在于寻求和构建一种平衡，即公正秩序，这种秩序便是正义的体现。如前述所言，我们的国家正从“通过民主实现法治”向“通过法治实现民主”的现代思维转变。在我国司法制度尚未成熟，仍受权力、民意等因素干涉的中国背景下，笔者认为，可以从两方面来平衡制度设计与现实状况的冲突，一是在司法程序方面，一是在制度创新方面。

　　(1)司法程序

　　通过近二十年的大规模立法，可以说中国已从“立法的时代”进入到“司法的时代”[12]，目前正在制订中的民法典可以看作是立法时代的总结性工作。在司法时代，国家和公民关注更多的是已创设的社会规则将如何运作，法律人在发现法律的过程中也更注重程序上的正义，而不仅仅限制在实体法上面。

　　司法程序的正义首先体现在司法仪式上。法律如何使百姓相信自己?除了法律本身应由百姓(不同程度)参与设计外，另一种行之有效的办法可能就是法律在实施中使自己仪式化。在美国本土不存在任何一种根深蒂固的宗教，而美国人民对他们的宪法却有一种崇高的宗教情节，可以说是一部宪法建立了美国民众对世界的信仰，就是一种浓厚的宗教气氛，不仅体现在对法律的理解上，还体现在法庭司法的每一个细节中：法官身着法袍，法槌一锤定音，当事人手按宪法宣誓…无不宣告着法庭的庄重。就是这样一种审判，仿佛一场庄严的宗教仪式。司法仪式给包括当事人在内的每一个现场观众带来的不是声情并貌的演出，而是一种灵魂上的震撼，虽然程序会像数学公式一样预定进行，但在心灵上的拷问似乎是一种更有力量的审判。这种冷静的气氛，足以抵抗权力的专横和民意的狂热;这种冷静的气氛，也驱使法官谨慎审案，不敢恣意妄为，法律的尊严得以维护。

　　司法程序正义得以实现的另一途径是提高法院的审级。每一个地方的民情民意都不一样，对一个国家来说，一旦必须让民意上升为法律的话，就必须应该相应提高审判级别，对民意进行整合。回到泸州法院的案子，泸州法院为什么就要那么判?如果换个地方，可能就是另外一个结果。要整合民意而又不回避所谓道德的干涉就只有提高法院的审级，通过审级制度才能形成一个全国一致规则，不能说让全国人民满意，至少在较大范围形成一个公众认可，让百姓和法律人都看到：法院判的案不是不在乎民意，然而也不是法外施情。我们目前的二审终审制度是存在问题的，如何借鉴西方经验作为我们的司法改革方向，应当是一项重要的工作。须不知，程序也是平衡法律与民意的一种手段。[page]

　　(2)判例法与司法审查制度

　　过去的五十年里，司法很大程度上是作为国家治理的工具的，无论是作为阶级镇压的暴力工具，还是为改革开放保驾护航的工具，都缺乏自身独立的逻辑，在司法时代，中国法治建设的中心从立法转向了司法，意味着司法开始确立自己的逻辑。司法运作的逻辑是什么?是社会公正。管理是政府的责任，效率是经济的问题，司法的核心还在于实现社会公正。在现有的司法改革中，一个是围绕司法内部的专业化和理性化问题，一个是在司法外部确立司法制约立法和行政的权力机制问题，对于前者，笔者认为一个重要的环节是建立判例法制度;对于后者，关键是要确立司法审查制度。

　　判例法制度最初发源于美国，即法院可以援引作为审理同类案件依据的具有普遍约束力的法院判决。[13]比较著名的是美国纽约发生的一个遗产继承案：继承人杀死了被继承人，继承人是孙子，把他的祖父给杀死了，因为祖父想更改遗嘱，把遗产给减少或者甚至剥夺，所以这个孙子想出了一个最妙的招数，使祖父不能更改遗嘱，那就是把祖父提前杀掉。这个案件使法令界陷入一场巨大的争论，问题在于孙子除了负杀人罪外，他的遗产继承权是否要被剥夺。这个时候无论是从美国联邦的法律还是历史传统中都找不到一个依据规定这个人的遗产继承权应该被剥夺。那么是判决的?主审法官最后找到一个或者是原则或者是格言的东西即“一个人不能从自己的恶行中获益”，把案子给判了。泸州法院[判的也是一个遗产继承案，也引用了一个原则性规定，两者似乎异曲同工，但是它们的效果是不一样的，美国的案子发生在1898年，马伯里诉迈迪逊案也发生近一百年，他们有很长的判例法传统，两个法官作出判决时各自的心情是不一样的。判例法能给司法带来什么?笔者认为其中最革命性的一个影响就是判例法寻找到了一个法官智慧积累的途径。通过判例，法官不在是一个被动的法律适用者，司法也不在是查字典的工作，法官在判决中可以发出自己的声音。在判例法“遵循先例”原则指导下，法官的法律智慧积累起来，为法律知识的增长开辟新渠道。在我国现有的司法体制下，法官的地位是很低的，判断一个法官怎么样，主要看他/她的职称和社会声誉，法官的工作，对法律知识的贡献都湮没在大量的判决和案卷中，他们对法律的理解只能记载于档案，只有未来的历史学家和考古学家对此感兴趣。我们看看判决书里的东西，既不讲法律道理，又不作法律推理，这种判决是很难建立在理性基础上的，它比法官的恣意更加糟糕，法官在这种制度框架下完全成了适用法律的机器。引入判例法能改变法官目前的这种处境。法官在规则主义下发挥自由裁量，事实上成了法律知识和制度的生产者，评价一个法官的好坏，以他/她对法律的独特贡献作为标准这样一来就改变了法官在法律群体(Law Cmmunity)中的地位，吸引更多有想法的法律人才进入司法领域，整个法治环境由此好转。我国历史上的司法传统也是“律”、“例”并重，如何吸收西方判例制度的合理成分，使古代援引“事例”的司法思维转变成现代意义上的“遵循先例”(一种法律规则主义)，是判例法引进亟待解决的问题。[page]

　　判例法的另一个制度意义在于，它使法律更接近百姓生活。在判例法制度框架下，普通老百姓也可以通过参加司法诉讼来创立生活规则。普通老百姓往往不可能参与到立法中，不可能通过立法来实现期待中的预期规则，而在判例法中，法官作为司法者享有造法权力，人们于是投入更多的期望到司法审判中，希望自己来把握自己的生活，通过判例审判来改变生活规则。判例法具有这样的亲和力，它给每一个普通公民提供了一种创制规则的可能，基于判例法的诉讼制度，也成了实现民主的新型方式。

　　司法审查，就是一个法院至少有这样一种可能，它对违背宪法的法律或行为有行使审判的权力。这种制度内涵的理解更趋向于美国意义上的司法审查，即法院享有对宪法的解释和适用宪法作出判决的权力。在马伯里诉迈迪逊案这个经典案例中，主审法官马歇尔说过这样一句话：“如果宪法是一个有约束力的法，那么法院必然可以拿来引用实施。” 马歇尔的这一句话开启了美国司法审查制度之门。在这种制度下，法院才有能力解决诸如“布什诉戈尔案”这样棘手的法律难题。法院在正常情况下会极力避免自己卷入到政治问题中，但当政治问题在双方都争得难解难分的时候，法院可以通过法律来给人们一个解释。即使是选总统发生纠纷，也可以通过法律来解决问题(事实上，在美国任何问题都是可以转变成法律问题的)，法院从来就不是一个规则的制定者，他只不过是一个规则冲突或麻烦的调解者。

　　最近几年，中国的最高人民法院在一个涉及教育权案件中对宪法进行解释，而在另一个基层法院受理的案件中也涉及了宪法的司法保护问题，这两个案件在法律界和公共舆论中产生很大反响，被人们认为是推动中国宪法司法化的重要标志。在现行的全国人大垄断立法权和对宪法、法律解释权的体制下，如何建立适合中国特色的司法审查制度，是每一个法律人应当肩负起的一个使命。

　　结语

　　法治的最终目的还在于实现人的自治，实现人的自治，首先要做的是法律自治。法律自治，包括立法的独立、司法的独立以及法律人的独立。法律在按自己的逻辑运作时，权力往往在不知不觉中会在潜规则下干涉法律，民意与道德也会偷偷溜进法律自治领域，成为温和的破坏的力量。在实现法律自治的过程中，建立和完善我国的司法制度，发展适应中国本土的判例法和司法审查制度，对解决上述问题具有重要意义。

　　谢辞

　　在本文的写作过程中，题目越写越大，发现笔者自己野心不小，结构大了就会失之周全，很多地方出来的都是欠考虑的东西，未免有粗枝滥造的嫌疑，所以写到最后，落笔之处，留下的感受最大的还是一种遗憾。这篇文章没有多少是写刑法的，希望没有占老师便宜，感谢老师给了我们一个动力，我们开始涉猎和思考一些比较有意思的法律问题，还有这样一个道理：读书是一项很重要的工作。