检视罪刑法定原则在当前中国的命运境遇——兼论中国刑法理论的危机到来

关键词: 罪刑法定原则; 刑法理论危机

内容提要: 从刑事立法的层面上说，刑法中规定罪刑法定原则的主要目的就是以公民为本位，保护公民的基本权利不受专制蛮横和司法擅断的侵害。刑事司法解释属于司法活动的范畴，坚守合法性甚至坚守“恶法亦法”的合法形式是它的司法活动原则。目前在刑法学研究表面上的浮华景象后面，理论独立的精神遗传正在不断地“水土流失”，法学理论本身的定位正在动摇。如果不加以重视，中国刑法理论的危机很快就会到来。


正像在社会经济发展过程中，人们总喜欢不断地寻找经济增长点一样，一种学术理论的繁荣与发展也需要不断地寻找理论的“增长点”和“兴奋点”。然而，在刑法理论的触须向前延伸不断寻找“增长点”和“兴奋点”的过程中，我们是否更应当要坚持几个“基本点”？这仍然值得我们刑法学人深思与探讨。而在笔者看来，如何坚持罪刑法定原则的观念和如何坚守罪刑法定原则的阵地就是刑法学人永远的理论任务。

　 一、罪刑法定原则的意蕴和底蕴到底是什么

　 自从晚清沈家本主持的刑法改革首次引入罪刑法定原则以来，在中国每每说起罪刑法定原则，总是令人心潮澎湃。沈家本也算是生不逢时，他的刑法改革功败垂成、功亏一篑。《大清新刑律》虽已成型，但它刚一诞生，孕育它的晚清政府溘然而逝，它也只能随之夭折。然而，继起的中华民国（无论是北洋政府还是国民政府）虽在形式上也确立了罪刑法定的原则，但当时整个大陆地区一直是战乱不断，刑法作为公权体现、公众信仰、公共规范的作用一直退居阴谋诡计之下、遮蔽在刀光剑影之后，未能发放出其应有的光芒来。

　 1949年，中华人民共和国新政府建立。由于其具有的新政权性质使然，注定了它要在形式上与以前的一切旧的历史时代、旧的社会制度、旧的国家机器实行彻底的决裂。于是乎，早在1949年2月22日，中共中央就发布了《关于废除国民党六法全书和确定解放区司法原则的指示》，宣告了国民党政府旧法统的命运终结。同时由于中国历史上历朝历代所奉行的开国即制定新刑律的传统嘎然中断，一直在长达三十多年的时间里，人治的观念思想指导下的社会必定视法治为异物。既然刑法都未能及时制定，又何谈罪刑法定这一必须通过制定法才能体现出来的刑法基本原则呢？三十多年“无法无天”的岁月，其中的悲酸苦难已非哪一个作者的笔端所能随便演绎的。中国曾经徒有宪法这一空头之法，却没有刑法、民法等一些基本大法对中国社会及广大民众给以必要的支撑，其所造成的伤害足以让后来的执政者意识到，只有建立社会主义的民主与法治，才能使中国真正走上秩序的轨道进而形成稳定的社会常态。于是迅速制定刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等一些治国的基本大法就成了“文化大革命”结束后中国高层执政理念的重要体现。然而，当1979年中国从一片乱象的废墟上站立起来甫建刑法制度时，立法者却考虑到“法有限、情无限”的实际国情，致使立法应当遵循“宜粗不宜细”的要求成为当时主流的指导思想，于是乎新建的《刑法》中非但没有规定罪刑法定的原则，反而连类推制度都又堂而皇之地复活了。

　 直到1997年《刑法》才明确规定罪刑法定原则。这对整个中国的刑法学界来说，无疑是一次自以为的理论胜利，似乎罪刑法定原则的纸面上的规定，都是出于刑法学理论推波助澜的作用与功绩。其实刑法理论界太自信了，在中国，有些理论与实践之间的鸿沟绝非只有一步之遥。“政治家或者法律家们挥舞着罪刑法定的旗号，借助着罪刑法定的名义各行其是、各称其心。在这种‘为我所用’的过程中，罪刑法定与其说是一个原则不如说是一个招牌，很少有人去理会罪刑法定本身在这样的‘礼遇’之中是否贬值或者变质”。{1} 检讨罪刑法定原则在当代中国的实际命运境遇，我们会发现，罪刑法定原则在中国现实生活中也是命运多舛，来自于观念上的障碍恐怕是一个主要的原因。

　 从刑事立法的层面上说，在刑法中确立罪刑法定原则，它到底是以打击犯罪为目的还是主要以保护公民基本权利为目的？它到底是一种维护国家长治久安的工具还是确保民众不受司法专横侵扰的屏障？它到底是一种国家本位观念的体现还是一种公民本位观念的体现？说到底这些都是观念问题，是对罪刑法定原则的制度设定和技术运用起着奠基作用的大问题。当代日本刑法学者西原春夫在《刑法的根基与哲学》一书中说道：“国家制定刑罚法规的必要性，是以对刑罚及刑罚法规所一般具有的机能寄予期望为前提的。”{2}西原春夫在提到刑法具有的规制犯罪、制止犯罪、惩罚犯罪等一般功能以后还特别提到，“刑罚还有保障功能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑；同时条件不具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在此”。{3}斯言诚哉！想想中国几千年的历史发展过程经历的“无法时代”曾给民众带来的无穷灾难，特别想想还不能算作“历史”的新中国政权成立后的前三十年间我们曾经没有刑法的时期，社会现实与司法实践中对人的惩罚不是照样进行吗？而且有时还惩罚的特别欢呢！还可以不受任何约束。所以从这个意义上说，中国刑法明确规定罪刑法定原则，主要是为了遏制国家公权力的专横与擅断，以免重复“文革”和其他不正常时期给中国民众造成的伤害和灾难。这样我们就可以理解刑法中规定罪刑法定原则是以公民为本位的，其主要目的就是为了保护公民的基本权利不受专制蛮横和司法擅断的侵害。

　 至于如何看待罪刑法定原则的固有精神与应有内容，我们只有在该原则提出的历史背景下和应有价值的基础上对之加以考察才能得出正确的结论。众所周知，罪刑法定原则提出的历史背景是处于资产阶级革命前夜的欧洲中世纪，当时到处充满着专制的黑暗，在司法领域中盛行着罪刑擅断的现象。正是针对这一黑暗现象，资产阶级启蒙思想家们提出了罪刑法定、罪刑相应和刑罚人道主义等刑法三大应有原则，使其成为摧毁当时专制黑暗与司法专横的思想武器。罪刑法定原则的原始机能首先体现为对刑事司法权的限制，它要求法官只能根据国家立法机关制定的成文法律给具体被告人定罪，而不得越雷池一步。现代刑法学的奠基人贝卡利亚第一次从理论上阐述了罪刑法定原则的思想，他认为：“只有法律才能规定惩罚犯罪的刑罚。……超出法律范围的刑罚，也是不公正的。因为这是法律没有规定的一种刑罚。因此，无论有什么借口，无论从社会福利的什么观点出发，法官都不能加重对犯罪所规定的刑罚。“{4}基于此，贝卡利亚认为在刑法中已经确立了罪刑法定原则以后，”严格遵守刑事法律的字句所产生的弊害，同（随意）解释刑事法律所产生的弊害相比较，是不会很大的。……当法典中含有应逐字适用的法律条文，而法典加给法院的唯一职责是查明公民的行为并确定是否符合成文法的时候，当所有的公民—由最无知的人一直到哲学家—都应当遵循的关于什么是正义和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的微小的专制行为”。{5}由此可见，罪刑法定思想是资产阶级在反封建专制的革命过程中专门为抑制司法专横的罪刑擅断所提出的一种思想武器和制度设计，它之所以能成为一项举世公认的现代刑法原则，不但在于它体现了资产阶级革命的胜利成果，蕴含着对社会公众基本权利的保护，而且还在于它拥有着为现代法治所追求的固有精神，即对国家公权的制约、对国民人权的保障与对法官任意刑罚权的限制。由于罪刑法定原则所蕴含的这些现代法治精神正是罪刑法定原则产生的重要基石，所以尽管罪刑法定原则在其存续和发展过程中，随着时间的推移和时代的变迁，其形式的表现与内容的宽窄都会发生一些变化，但只要其固有精神不变，我们在确定罪刑法定原则的内容时，其边界也不能变。

　 在中国，由于没有经历过文艺复兴这样从国民心底进行人性、人道和人权洗礼的运动，长期以来通过宗法专制、中央集权体制不断强化的国家本位、社会本位观念是根深蒂固的。这种观念支配下的制度设计无不体现着国家强权的痕迹，在这种制度统辖下的民众利益能否在贯彻罪刑法定原则的过程中得到全面的体现，是我们国家在建设法治社会过程中的一个重要参考系数和观照尺度。所以当我们为罪刑法定原则在刑法典中的“安家落户”而弹冠相庆时，别忘了“木桶理论”所提到的那块最低的木板，应当时时检测一下中国这个“木桶”中最低那块木板的“高度”。

　 二、刑事司法应当如何坚守罪刑法定原则的阵地与底线

　 刑法在其运行中必须通过各种解释才能将原则的、抽象的、概括的、虚拟性的和类型化的法律规定运用到各种各样具体的刑事案件中去。无论刑事立法者在法律中设立多少个犯罪条文和设定怎样的构成要件，面对整个现实生活景象，再丰富的人类语言世界都无法穷尽整个社会生活中无限复杂多样的生活情景和犯罪情形，总会时时出现一些甚至很多一时无法与刑法规定直接进行“对号入座”式简单匹配的刑事案件。对此，只有通过对刑法进行必要的解释后才能挖掘出刑法应有的内涵，使刑法的既定规定覆盖于各种疑难案例之上。于是就有了立法解释、司法解释和学理解释等各种各样的刑法解释。

　 在我国，刑事立法解释最有权威，并等同于刑事立法规定，但目前却少之又少，实属稀有之物。中国的刑法学理解释最为丰富多彩，但由于中国的刑法学专业的“专业槽”门槛太低，以至于刑法理论粗制滥造之情形大量存在，特别是一些教科书和应考之类的文本犹如洪水泛滥，学理解释有被司法实践日益看轻的趋势（这也是笔者后面将要提到的中国刑法理论危机到来的隐忧之一）。在中国真正对刑法的适用起着举足轻重作用的刑法解释当是司法解释莫属。然而，中国的刑事司法解释问题多多。大量涌现的司法解释让我们看到了在解释的权力来源上不受制约的权力具有天生的扩张性和侵略性，以至在解释的观念上，已经由应属于被动性的解释逐渐向主动性的解释发展了；在解释的体制上，由法律规定的针对刑法适用过程具体问题的具体解释逐渐演变成体系性的解释了，已相当于一种准立法活动；在解释的数量上，与立法解释简直不成比例。从1979年刑法制定至1997年《刑法》修订时，刑事立法解释数量为零，而同时期的刑事司法解释数量是220余件。1997年《刑法》修订后至今，刑事立法解释数量为9件，而刑事司法解释数量为230余件，“主弱仆强”由此可见一斑；在解释的表现形式上，内容之杂，前后左右之间相互抵牾之处时时出现已无须赘言。正是这种“权力全能”的惯性作用无孔不入地渗透和异化，中国社会才会有如此不把法律真正当作法律、以至有司法解释超越法律的客观现实。然而笔者在这里仅仅想要讨论的是：刑事司法解释在贯彻刑法的罪刑法定原则过程中，对刑法是应当采取外倾的扩张解释还是应当采取内敛的紧缩解释？

　 从最基本的法学原理来看，刑事立法是一个从无到有的“创造”过程，只要符合社会情势的发展变化需要，刑事立法者就可以随时随地进行“任意的创造”，进而刑事立法解释多少也有点“任意性”（刑事立法解释具有合法性但是否具有合理性这里不作任何讨论）。而刑事司法解释属于司法活动的范畴，坚守合法性甚至坚守“恶法亦法”的合法形式是它的司法活动原则。司法解释不能创造，只能守成。如果说对于刑事立法来说，创造比守成更重要的话，那对于刑事司法来说，只能是守成比创造更重要，因为这里涉及到一个国家欲行法治培根固本的根本性问题所在。所以，当刑法中已经确立了罪刑法定原则以后，全部的司法解释活动从头到尾只能是一个“有中找有”而非“无中生有”的过程。

　 在罪刑法定原则的牵引与约束下，刑法上的“罪”的法定主要体现在罪名的法定和犯罪构成要件的法定上。在我国，罪名的法定已经转化为司法解释的确定。由于罪名的司法解释存在着语词逻辑的混乱和思维逻辑的混乱，导致罪名混乱的现象大量存在。例如，奸淫幼女本属于强奸的一种从重行为，却偏偏确立一个奸淫幼女罪的罪名，而当与刑事责任年龄发生冲突后又只好加以取消，那么当初又何必多此一举呢？又如，伪造货币为犯罪，变造货币也是犯罪，因此它们属于不同的犯罪行为而被确定为不同的罪名。但伪造、变造金融票证，伪造、变造国家有价证券，伪造、变造股票、公司、企业债券却变成了一个罪名，而伪造、变造金融票证中的信用卡、信用证、金融凭证、票据在金融诈骗罪之中又变成了四个罪名。当然，这其中有些是由于立法的原因所造成，但司法解释的原因也是显见的。好在罪名的问题毕竟不是罪刑法定原则的核心内容，真正对罪刑法定原则加以体现的是犯罪的构成要件。而构成要件中主观罪过的性质与形式在司法实践中主要通过推理、推导和推论来加以确认的。故进一步而言，最能体现“罪”的法定内容关乎犯罪的主体资格和犯罪的客观要件的设定。而恰恰就在这两个方面，我们的刑事司法解释还包括广义上的法官释法的活动，由于解释观念的迥异，以至在今天的司法实践活动的解释过程中经常地出现超越罪刑法定原则设定的边界，进行着“创造性”的司法劳动。例如，在犯罪主体资格方面，对某些共同受贿的认定就脱离了刑法的具体规定，脱离了共同犯罪需要犯罪主体资格作为前提的刑法原理，将没有特殊身份的非国家工作人员一起拉进了共同受贿中；在单独犯罪方面，北京的一个“足球黑哨”龚建平受贿案，将一个既不属于国家工作人员、又不属于当时公司、企业工作人员的足球裁判硬是作为受贿罪的主体认定判罪了。在犯罪的客观行为方面，南京的“李宁同性卖淫案”、上海的“肖永泉虚假炭疽病菌投寄案”，甚至是广州的“许霆atm机疯狂取款案”的最后判决都是我国司法实践对刑法规定不断作扩大解释所形成的产物。至于当前诸如山西的“稷山文案”、重庆的“彭水诗案”、辽宁的“千里进京抓记者案”、河南的“灵宝网络帖子案”等案件，更是背离了罪刑法定原则，通过对刑法的任意扩大解释和随意发明创造而变成现代司法的“丑恶表演”。在现实的司法实践中，刑事司法解释将一部刑法的立法境况分解辗碎为无数不相关的法律碎片，这既封杀了刑法理论研究的发展空间，也使人产生不知刑法为何物的感觉。从此以后在司法实践领域只见司法解释而不见刑法的原有面貌。国家法治目标设置的光荣期许一旦被现实的情景破解而被判定为虚假和矫情时，那种长期以来为轰轰烈烈的意识形态宣传而被激荡起来的对依法治国的信心会逐渐消解，从而必然导致下一轮重新进行信心鼓动时必要成本的成倍增加。

　 法律只有在被解释的过程中才能被运用，所以并没有人会怀疑法律解释的必要性。问题是如何解释？由于刑事立法解释本属于立法活动，所以刑事立法解释可以进行扩张解释。而刑事司法解释属于司法活动范畴，由于刑法中已经设立了罪刑法定原则，所以只能恪守限制解释的观念制约，其本身需要作内敛的收缩。它对法律条文的解释仅仅是使法律条文模糊的内容清晰化，在本质上它不具有创造性。其实这些基本原理在刑法理论与司法实践的权力支配层面都是清晰无误的。然而现实就是如此吊诡，司法解释还是背离了其应有的基本原理向着“立法化”的方向迈进，使整个司法解释日益形成一个完整的“副法体系”，由此产生的一个显见的现象是，具体的司法工作人员更喜欢求助于司法解释而忽视了法典才是真正法律的应有地位。国家法度一旦被刑事司法解释不断蚕食，必定遭遇被日益架空和虚置的命运，其留给社会民众的真实感觉除了依法治国的虚假和矫情之外，可能还有一个“我也不相信了”的人间怨怼。本来在培养全社会对法律信仰的过程中，法典就是一部“圣经”。正像在西方宗教信仰的领域里，基督教的教徒是拿着《圣经》用自己的心智与上帝对话一样，法官也应当是拿着法典以自己的心智与立法者直接对话。而现在大量的司法解释的出台，实际上就使得法官已无法再拿着法典直接与立法者进行对话，而只能拿着司法解释（还包括类似于司法解释的各种有权解释）与某种权力进行对话。在我国，司法解释秉承着外倾的扩张解释，其原因也许是多方面的，但如下一些原因还是显见的。

　 （一）对刑法功能理解的单一性、片面性或者模糊性

　 在中国，由于几千年宗法专制、中央集权的统治模式运行的惯性作用，刑法一向被认为是治国之器和专政手段。随着现代文明的进入，特别是当代中国曾经的“无法现象”给国家和民众造成的伤害和灾难，使得我国的法治建设以刑法优先为起点。但在刑法的功能理解上，治国之器和专政手段的观念仍然十分严重，接二连三的“严打”运动颇能做一个注解。即使在刑法罪刑法定原则得到确立、“依法治国”方略被提出以后，在如何理解现代刑法功能的问题上，也依然存在着某种认识的片面性和模糊性。例如，有的学者认为：正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是对我国刑法规定的罪刑法定原则的全面正确的理解，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则新的发展。{6} 可以说，有这种观点的人还不在少数，这在一定程度上使刑事司法解释获得了首先是为了打击犯罪或犯罪分子的种种堂皇理由。通过夸张的语言，不断放大各路“犯罪分子”或者“敌人”的影象，这在中国的历史上可谓是数见不鲜的。在最高人民法院的一系列文件中我们经常阅读到它把打击犯罪、惩罚犯罪作为人民法院的一项坚定不移的政治任务，对刑法解释的目的阐述经常被表述为“为依法惩罚……犯罪、为依法严厉打击……犯罪、为依法惩处……犯罪”等等的字样。这种政治价值选择的倾向或者偏向使我国的司法解释时时担负着过多的政治要求，这种现象估计在一段时间内还会继续存在。所以，对中国的刑事法治建设来说，真正的刑事依法治国理想目标的实现仍然是任重而道远。对于国外那些民主与法治建设比较成熟的国家，在国民已经能够理解和法官总体上已确立“疑罪从无”观念的情况下，偶然作出一些似乎扩大的解释（有利于被告人的扩大解释是发展了的罪刑法定原则的应有之义）是可以理解的。而在我国，民主与法治的进程毕竟还处在初级阶段，因此有必要准确理解罪刑法定原则，善待罪刑法定原则，更要全身心地坚守罪刑法定原则的底线不动摇，为此即使付出一定的代价也是在预想之中的（从古至今欲实行法治却不想付出一定代价似乎未闻也）。“当然，法学家和法官并非无所不知。但是，他们必须对案件作出裁判，即使这些案件对他们而言也是新奇而陌生的，他们的行为有特殊的合法的合法性，‘裁判的必要性比认识的可能性更重要’。对法律调整而言，完全正确的解决方法是不存在的。解决方式可以是适当的、合理的和符合目的的”。{7} 因此，即使不能紧守紧缩解释的立场，司法解释也得要坚守价值中立的最后立场。

　 （二）我国还未真正建立现代刑事法律关系的新概念

　 在中国，司法解释不断发生扩大解释的现象，是与中国至今没有建立起现代的刑事法律关系的概念紧密相关的。在中国的各种法律之中，认定和确立好各种法律关系是解决各种法律冲突和纠纷的一个必要前提和基础。但唯独在刑事法律领域中，何谓刑事法律关系，谁与谁发生着刑事法律关系，依然是一个待解的难题。难在何处？难在国家、人民法院、人民检察院、公安机关等一些概念好像是一个个不证自明的东西。国家一极独大，无所不包。公、检、法三家都是同一条战壕里并肩作战的同志，彼此可以不分家。人民法院经常自觉或不自觉地将自己视为是检察机关、公安机关的同盟者和亲密战友，其共同的任务是同犯罪作斗争，而忘记了我们的立法过程已经是中国共产党代表最广大社会成员的最根本意志和最大利益的过程，在我国法律已经是政治的产物，严格依法办事就是最大的讲政治。人民法院其真正的历史使命就是：必须站在价值中立的立场上实现法律规定的内容，运用一定的技巧与方法保持个别正义与一般正义之间的平衡。其实，法院有时在价值中立的立场上即使选择价值中立的刑法解释方法也无法避免价值倾向，更何况背负着价值偏向的现实要求。一旦出现价值偏向，对罪刑法定原则的违反就在所难免了。特别在现实的司法实践中，公安机关已经逮入了，检察机关已经起诉了，作为审判机关，也得要对已然的案件以令外人一时还无法理解的方法“进行消化”（国人在技术运用方面的创新有时还是很有新意的）。此时在实际的刑事案件处理过程中，具体的扩张解释就在所难免了。这样，司法工作人员在处理案件日益熟练之时，已经无心也无需聆听间或传来的不平声甚至呼冤声。看来今天中国在进行现代化法治建设过程中多少还存在着慢人一步的现象。罪刑法定原则作为一项基本原则在我国刑法中已经“安居乐业”地确定下来了，但是真正地付诸实践加以实现还需要一定时日的努力。

　 （三）没有将严格解释与扩张解释的界限有效地区别开来

　 有学者指出：“刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情理的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释，严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。”{8}《法国刑法典》通则第111-4条明确规定：“刑法典应严格解释之。”依据这一严格解释规则，“负责适用刑法的法官无权将其扩张至立法者并未指明的情况。凡是法律没有明文规定的行为均不受惩处。即使某一相类似的行为，情节甚至可能还要轻一些，但因为有规定而受到惩处，对法律没有规定的行为仍不得惩处”。{9}即使是强调法官自由裁量和适用解释的英美法系，也同样坚持“刑事法律必须被严格地加以解释，以排除刑事法网适用上的不公正” 。{10}罪刑法定原则不仅意味着对立法权已有所限制，更意味着对刑事司法权的全面限制。刑事司法如果没有罪刑法定原则的限制，罪刑擅断就难以避免。对刑事司法权限制的目的就是保障公民的基本权利和个人自由不受司法侵犯。正因为如此，在需要对刑法进行必要的解释时，坚守着对被告人有利的原则已成为当今坚持罪刑法定原则的一个子原则。有人写道：“在第二次世界大战后，罪刑法定主义又重新得以发扬广大，并且进一步派生出了刑罚法规不明确即无效以及实体正当等新的要求，实现了从追求形式合理性的形式的罪刑法定向追求实质合理性的实质的罪刑法定的超越。同时随着司法经验的积累与立法认识能力的提高，针对传统的罪刑法定主义的严格规则主义的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定亦逐渐由绝对的罪刑法定原则发展成为相对的罪刑法定原则：即在定罪的根据上，从绝对禁止类推和扩大解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释；在刑法的渊源上，从绝对禁止适用习惯法演变为允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提；在刑法的溯及力上，从绝对禁止刑法溯及既往演变为在有利于被告人、犯罪人时允许溯及既往；………经过这样的‘并非自我否定，而是自我完善’的转变，罪刑法定原则在强调保障公民权利的同时，也没有妨害对社会利益的保护。”{11}也许我们有太多的理由说中国有太多太多的独特国情，也许有太多的理由一直不规定罪刑法定的原则，但我们必须明白，罪刑法定原则是一个原则而不是一个口号。一旦在刑法中加以规定了，就必须以“诚实的心态”付诸实施，即使花上一些代价也在所不惜，以此取信于民，做到言必行、令必禁、行必果、违必罚，不允许空有其名而无之实。不然从历史的发展过程来看，如果制定法律和执行法律的人自己都不尊重法律，那法律必将徒具空文而威信扫地。

　 三、刑法学者们应当对罪刑法定原则干些什么

　 在以官本位为核心价值遗存，通过行政层级进行全面社会管理的中央集权、权力全能的社会结构的现实生活中（司法解释只有最高司法机关才能行使，直到现在仍然没有明文规定法官有释法的权力，也是中央集权的另一种诠释），原先曾不时存在的理论影响力日臻递减。面对历史的苦难，理论工作者们是否有的已背过身来出现集体的失忆；面对现实的重轭，理论工作者们是否有的正面临着集体的失语；而面临着权力和实践的双重影响，热闹的理论正进行着整体的迎合应当说也已不是一件难事了。刑法学在表面上的轰轰烈烈、热热闹闹的浮华景象后面，理论独立的精神遗传正在不断地“水土流失”。但我们还是要想到，中国知识分子是不愿看到传统独立的理论遗存在我们这一代人手里中断的，即使在学术发展过程中，我们也只有时时触摸我们这个民族和整个世界历史曾经有过的痛楚，并保有慎终追远的精神执守，这样，历史才有可能允许我们重修中华刑法文化优良传承的缺失，并用其中被重新焕发出的仁和意识和灼热脉动重建我们国家刑法理论的文化高度。由此产生的问题是，我们刑法理论学者能对罪刑法定原则做些什么？刑法学者们是应当成为司法实践的“代言人”，还是应当成为国家这个“守夜人”和司法机关这个“看门人”的“闹钟”？

　 想当时，当罪刑法定原则在刑法中得到明确规定时，刑法理论界是一片欢呼鼓舞声：理论从此成功，刑法从此更新。然而时过境迁，今天的刑法实践并未沿着刑法学者们曾设计的“路线图”行进，更不要说到达理想的境界。除了笔者前面已经提到的司法解释在分解辗碎刑法过程中的越权现象，在实际的操作中，还不时传来一些不协调的消息让我们想到了很多很多。情以何堪？何以如此？必须首先要破解我们现在遵循的观念问题。在我国，毕竟国家公权属于强权，民众之权还属于弱权。如果刑法理论仅仅是强权的注解，那么刑法学者就必定是强权的附庸。其实理论的功能主要在于批评和超越，在社会存在着强弱之权时，理论的主要功能在于遏制强权，最起码也要在强权与弱权之间找到一种平衡。这里让笔者想起了日本作家村上春树的故事。2009年年初，村上春树被以色列政府授予耶路撒冷文学奖。其时，以色列正用高端武器对耶路撒冷进行狂轰滥炸。这位日本作家一面接受以色列给予的最高荣誉奖，一面当着以色列总统佩雷斯的面公开批评以色列的军事行动，他说道：“巴勒斯坦虽然是在以卵击石，在高大坚硬的大墙与鸡蛋之间，我永远站在鸡蛋这一边。”此情此景说来让人钦佩。正因为有赖于我们对依法治国的全息定位，因此我们有理由对任何损害刑法权威和罪刑法定原则，通过违背罪刑法定原则蚕食民众基本权利的强权行为与越法企图进行拒绝，这正是我们每一个刑法学者应有的心理表示和行为表现。不然对虚设的依法治国的图景进行图腾一旦冲淡了反思性的回顾与张望，就会将万千民众对所期盼的天下清明和依法治国失望后的伤痛消解在歌功颂德的表面文章和不断宣讲的喧嚣热闹之中，也会让后来人误读了中国的过去时态。

　 于是乎笔者想到了在一些空泛的场合、空泛的事情、空泛的时候，我们的刑法理论经常大唱罪刑法定的赞歌的情形了。然而在另一种具体的场合、具体的事情、具体的时候，当要将这一原则具体落实到一些具体的案件之中时，在一些刑法学者那里，罪刑法定的原则就被扔到了爪哇国里去了。在上述提到的“共同收贿的主体问题”、北京的“足球黑哨龚建平受贿案”、南京的“李宁同性卖淫案”、上海的“肖永泉虚假炭疽病菌投寄案”，甚至是广州的“许霆atm机疯狂取款案”中，我们都看到了当代刑法学者背离罪刑法定原则作扩大解释的理论注解表演，而在山西的“稷山文案”、重庆的“彭水诗案”、辽宁的“千里进京抓记者案”、河南的“灵宝网络帖子案”中，却看到了这些学者的集体失语。

　 季卫东教授指出，让中国法学理论界感到郁闷和彷徨的最主要原因是：国家机关在行使权力时往往忽视法理上的正当性论证，而赤裸裸的权力行使很容易引起法理的正当性危机，这样又迫使法学理论不得不硬着头皮按照既定方针去勉强地应对和进行善后处理。{12}然而问题是，没有被关进“笼子”的权力具有的侵略性和扩张性人尽皆知，但学者们不应该跟在权力后面亦步亦趋。肖中华教授认为，在实定刑法中，明文规定则不等于明确规定。司法实践定罪量刑，以实定刑法为规范依据，所以司法实践贯彻罪刑法定原则，必须满足“法无明文规定不为罪、不处罚”的基本要求，但不得以“法无明确规定”为理由对那些刑法明文规定而缺乏明确性的犯罪行为不予定罪处罚。{13}在这里真不知如何区分“法无明文规定”与“法无明确规定”之间的界限。观念决定着制度，观念制约着技术。正因为刑法学界有着这样的认识，于是就有了这样的解释：如法条仅仅记载禁止牛马通过某路，以当然解释，象骆驼之类较牛马为大者已在禁止之列；如法条仅记载以钩钓之方法捕鱼，以当然解释，投网捕鱼之方法亦在禁止之列。{14}若以此道理，在我国《刑法》第116条破坏交通工具罪中，刑法仅仅规定汽车、电车即可，因为火车必定大于汽车、电车；刑法关于盗窃枪支、弹药罪的规定就没有必要再规定爆炸物了，因为爆炸物的威力必定大于弹药。其实刑事立法时，只要在禁止牛马通行时加上禁止“牛马等动物通行”，就不会发生任何歧义。而现在“立法”没有规定禁止骆驼通行，“司法”又有何理由将牛马扩大至其他大型动物呢？正如有学者指出的那样：“人们同样也可以作这样的理解，即禁止牛马通行，其原意仅仅禁止牛马通行，其他动物都可以通行。因为牛头上有角可以伤人，马角上有铁蹄可以踢人，而且跑得比较快，所以这条路牛马不可以通行。骆驼头上没角，脚上也无铁蹄，跑得又比较慢，所以骆驼通行没有什么问题。”{15}所以根据紧缩解释的原则，牛马就当然不包括骆驼在内的。也正因为如此，我国《刑法》在破坏交通工具罪当中，明确规定了汽车、电车，还要明确规定火车、船只、航空器，同时拖拉机、摩托车也不能等同于汽车或电车。《刑法》中盗窃枪支罪中，就不能将大炮当然地包括进去（尽管在现实的生活中可能性很小）。笔者认为在法律已有明文概括规定的情形下，可以通过词义、意义的解释，把某些相似的现象解释进去，但不能偏离明确规定的词义与意义通过有违罪刑法定的原则作任意扩大的解释。

　 在进行刑法解释时坚守严格解释的边界，是刑法解释的一个基本要求（有利于被告人的扩大解释应当除外）。严格解释的“关键在于合理地界定扩张解释与类推解释。作为一种在一定程度上游离于严格解释规则之外的相对自由的刑法适用解释，扩张解释必须受到严格的限制，刑法文本的‘可能的词义’应当成为扩张解释最大的边界（范围），超越此一界限的解释就是罪刑法定原则所禁止的类推解释”。{16}但也有刑法学者认为当刑法存在疑问或者争议时，应当依据一般的法律解释原则，消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。刑法适用解释的任务就是尽量以善意将条文用语朝着正义的方向进行解释，通过解释使刑法的实然规定贴近应然，从而成为良法、正义之法。{17}然而问题是，何为一般法律解释原则？“非一概作出有利于被告人的解释”是谁的意思表示？何谓善意？谁对谁善意？何谓良法？何谓正义之法？一切都在抽象的尽情言说之中。没有“原则”的原则就不成为原则，法律也就不成为法律。正因为如此，于是落实在我国的具体司法实践与理论讨论时，对于像诉讼欺诈这一类型的行为，总有人希望能找出不利于被告人的解释来，于是乎就出现了要么应当按照诈骗罪论处的观点，{18}要么按照敲诈勒索罪论处的观点，{19}要么按照伪证罪论处的观点等等说法。{20}反正对于刑法没有明文规定的行为，通过解释，总归要找到一个罪名的，不找出一个罪名誓不罢休。甚至为了迎合司法实践要将诉讼欺诈能够强行地拉到诈骗罪中进行处理的需要，在有些所谓的理论解释过程中出现了不惜将公认的诈骗罪构成要件进行改动的现象。这一点连司法解释都不如（最高人民检察院的司法解释规定不以诈骗罪论处）。也有的为了论证“许霆atm机疯狂取钱案”已经构成盗窃罪，将盗窃罪的构成要件作了改动，认为盗窃既可以包括秘密的窃取，也可以包括没有暴力的公开窃取，忘却了在我国刑法中没有暴力的公开取得他人财物的行为，已在抢夺罪规定的一般原理之中。其实我们完全可以想象，因制度的不足和执法的不公，放纵或漏网的又何止一两个“犯罪分子”呢？而在这种极有争议的案件之中，我们看到了太多的刑法学者充当着司法实践的“代言人”。我们的理论研究也想做到“天网恢恢、疏而不漏”，却一点没有想到这种“疏而不漏”会网尽天下一切“小鱼小虾”的。在这些具体的案件分析中，刑法学研究一旦染上为司法实践充当“代言人”角色的功利色彩，必然会受到带有政治倾向从而演变为具有“政治运作方式”的司法活动的诱引和强力加压的双重影响。此时要学者坚持充当国家这个“守夜人”和司法机关这个“看门人”的“闹钟”，时时提醒“他们”要牢记罪刑法定原则的意蕴、坚守罪刑法定原则的底线而不要“犯规”就显得勉为其难了。而此时笔者想到，如果我们的刑法理论都这样理解罪刑法定原则，倒不如刑法没有罪刑法定原则来得更加得心应手、挥洒自如呢！只要我们能够轻易忘记曾经有过的“无法无天”的历史就行了。

　 尽管无论是立法解释、司法解释还是学理解释，因社会历史发展和人的自然发展的不平衡、不均势等主客观因素的制约，人们可能会因不同的境遇而形成与之相适应的角色地位和观念形态，从而对有些刑法规定的内涵作出有差别的认识、理解与注释表述。但无论如何，文明的发展、法治的倡导和公民本位观念的兴起，罪刑法定原则本身的明文规定都得要求我们从刑法文本的基本字义与基本意义来解读刑法的规定，以有利于被告人的标准作为参考系数，并由此产生捍卫刑法价值和法律威仪的信念以及与此相关的责任担当。从这一意义上，刑法学者与刑法理论不应该是司法实践的“代言人”，而只能是国家这个“守夜人”和司法机关这个“守门人”的“闹钟”。人们应当要知道，罪刑法定原则作为一个刑法的根本原则甚至可以提升为宪法原则，其一旦丧失了应有的客观品性，就会成为强势集团和掌控话语权者手中的弹性道具，到彼时又何能使人产生法律神圣的感觉来。兹事体大，笔者不得不言重些。不然在刑法理论的评价上，当好事者喋喋不休地盘点着我们这个时代有多少个刑法学明星时，但愿我们后代严肃的学者们不要这样评价：这只不过是一个热闹但却平庸且无所作为的时代。

　 四、中国刑法理论危机的到来

　 季卫东教授指出：“尽管2005年以来围绕‘中国法学向何处去’的设问，曾经展开过，场颇热闹的讨论。然时过境迁，不仅所谓法学的理想图景依然在虚无飘渺之中，连发展的主流方向也还没有确定，至少是还没有形成必要的基本共识。在大学教育体系中，受实用主义和功利主义思潮的冲击，法学理论本身的定位正在发生变化，有些动摇。在司法考试热不断升温之际，学术研究者却感到某种‘荷戟独徘徊’的苍凉正在袭来。毋庸讳言，中国法学理论界正濒临着严重的衰退危机。”{21} 就刑法学而言笔者也有同感，其理论危机主要表现在以下几方面。

　 （一）刑法理论一不小心就会成为权力的附庸

　 在今天的刑法学研究中，紧跟与顺从也是一种理论现象。每当一种刑事补充法规或刑法司法解释出台，刑法理论的各种注解就蜂拥而上。而批判与超越却变成一种稀有之物。对于刑法学研究来说，在实践中如何维护现行的法律权威和传统（而不是司法解释）是一种理论研究，而在理论上如何进行批评与超越也是一种理论研究，而且是一种更重要的理论研究。温家宝总理说过：“一个民族要有一些关注天空的人，他们才有希望；一个民族只是关心脚下的事情，那是没有未来的。”刑法学的研究当然也要时时仰头守望头顶的宇宙星空，俯首抚摸心中的道德律令，从而做到起于守望，终于信仰。但在今天的中国，事实上有的是对权力和强势逢迎取巧的“聪明人”，刑法理论研究中对权力与强势的顺从与紧跟变成了一种理论常态，而批判与超越正变得越来越艰难了。

　 （二）理论与实践的关系日渐微妙，理论迁就实践的倾向日益明显

　 理论与实践相结合是刑法学理论发展的一个基点。但是这几年随着市场经济的向前发展，刑法学界的实用主义和功利主义也有所蔓延。理论与实践相结合渐渐演变成理论对实践的注解和辩护，刑法学担负的理论批判甚至理论批评的功能日渐衰弱。而在司法实践中，经验主义和实用主义式的理论成果大举登堂入室，也使得理论的功能有所萎缩。同时“恶法亦法”的原则在理论的表面还没有获得支持，而事实上不是法的规范（如政策、指示、批示等等）反而变成了理论全力维护的对象。在守法方面保证法的权威性还是通过越权变通保证政令畅通的相互关系问题上，有学者指出，“在这个意义上，法治应该先行，哪怕制度上还有不完备的地方，缺陷是可以在实践中弥补、纠正的。可以肯定地说，某种形态的法治是民主的前提，其缺陷反过来可以通过民主而改善”， {22} 即可以通过不断的立法补充来加以完善。所以，一种繁荣而向上的刑法理论应该是司法实践的牵引机而不是司法实践的影子折射。然而，在实际上这不过是一种理想的寄托而不是现实的折射。

　 （三）法学理论教学已受制于司法考试，理论发展的空间进一步受到挤压

　 本来法律理性是现代法律的一种内在品质，也是现代法治的一种精神向度。刑法本身涉及到公民生杀予夺的基本权利，所谓“身怀利器、必生杀心”。所以刑法学的教学更应当要培养受教育者的法律理性，进而将这种法律理性内化为受教育者的职业追求，并为以后从事法律工作时对人的关怀预留出心灵空间。而今天的法学教学，一方面受应用型人才培养的诱导，沉湎于“工匠式”的教学已是法律院校的主打产品，让法官、检察官和律师到课堂里上课成了理论与实践相结合的另一种时髦方式，经验主义和实用主义的技术应用也成了刑法理论的引导或者翻版。另一方面由于受就业压力的影响，法律院校的学生在系统的法律理性知识还没学到多少，心思已经转移到各种“考证”的兴趣上了，即使研究生教学也难逃如此的命运安排。刑法理论的影响已日益受到挑战。久而久之，惯性成自然。没有法律理性作为支撑，何以能确立起法律的信仰来。而没有法律的信仰，法律不就是一种工具吗？由此法治社会必定“釜底抽薪”而丧失坚实的基础。然而，刑法理论只能徒唤奈何！

　 由此而言，中国的刑法理论危机可能会到来。但愿这仅仅属于“危言耸听”，如此则刑法理论幸矣！


【注释】
{1}付立庆：《善待罪刑法定-以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。
{2}[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第30页。
{3}[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第33页。
{4}〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，西南政法学院刑法教研室1980年印行，第10页。
{5}〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，西南政法学院教研室1980年印行，第13、14页。
{6} 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63-68页。
{7} 〔德〕伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第144页。
{8}梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。
{9}[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第140页。
{10}储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第45页。
{11}付立庆：《善待罪刑法定-以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。
{12}季卫东：《法学创新、制度转型以及中国的软实力》，载华东政法大学编：《首届全国法学名家论坛学术论文集》,2009年。
{13}肖中华：《走出罪刑法定原则司法化的若干误区》，载华东政法学院司法研究中心编：《罪刑法定原则与我国司法研讨会文集》,2002年。
{14}陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1998年版，第9页。
{15}刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第34页。
{16}梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。
{17}张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第51页。
{18} 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版第136、137页。
{19} 王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》2003年2月10日第3版。
{20} 朱本欣、郭理蓉：《侵犯财产罪司法适用》，法律出版社2005年版，第119页。
{21} 季卫东：《法学创新、制度转型以及中国的软实力》，载华东政法大学编：《首届全国法学名家论坛学术论文集》,2009年。
{22} 季卫东：《法学创新、制度转型以及中国的软实力》，载华东政法大学编：《首届全国法学名家论坛学术论文集》，2009年。