新刑法罪名类型之分析

论文摘要：罪名是犯罪的名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。确立罪名，不仅仅是一个形式上的问题，也在一定程度上反映着刑法理论研究的严肃性和科学性。①事实上，97年修订后的刑法在内容上较79年刑法大为扩充，尤其是在刑法分则部分更是如此。相应地，刑法的罪名也大副度增加。在此情况下，罪名的研究有必要进一步深入。
关键词：罪名关系 新刑法 犯罪

　　长期以来，刑法理论界一直呼吁罪名的立法化，但在刑法修订过程当中，立法机关仍然未采纳此建议。确立罪名的工作自然而然地再一次交给了司法机关。最高人民法院1997年12月9日的司法解释将97年刑法的罪名确定为413个。那么，这413个罪名与修订前刑法的相关罪名有何联系与区别呢？这不仅仅是纯粹的刑法理论问题，而是直接与刑法司法实践紧密相关。例如，同样一个罪名，在97年刑法与79年刑法中，其内容是否一致，新刑法新增罪名是否有溯及力以及“口袋罪”分解以后所产生的罪名是否有溯及力的问题等等。据此，本文将就新刑法中的罪名作一番粗浅的类型分析，以期抛砖引玉。

一、 罪名的第一层次分类：传统罪名与新罪名

　　这是根据两部刑法典（即79年刑法与97年刑法）之间的比较所作的第一层次的分类，也是新刑法罪名的基础性分类。所谓传统罪名是指79年刑法与97年刑法都确立的罪名，如盗窃罪、诈骗罪、故意杀人罪、强奸罪等等。所谓新罪名是指在79年刑法中没有确立，但在97年刑法中予以确立的罪名。如97年刑法中的暴力危及飞行安全罪、工程重大安全事故罪、公司、企业人员受贿罪、合同诈骗罪、重大环境污染事故罪等等，这些都是79年刑法所没有的罪名，故称之为新罪名。

二、罪名的第二层次分类

　　（一）、第二层次分类之一：对传统罪名的分类 虽然传统罪名是指前后两部刑法都规定的罪名，但根据其所涵盖的内容，可以把传统罪名分为以下三种：
　　1、完全保留的传统罪名：即罪名本身及其所概括的具体犯罪的本质特征均未发生任何的变化。如故意杀人罪，79年刑法第132条与97年刑法第232条都确立了此罪名，且二者所反映的内容及其本质特征完全一致。同样的罪名还有如放火罪（79年刑法第105条、97年刑法第114条）、故意伤害罪（79年刑法第134条、 97年刑法第234条）、强奸罪（79年刑法第139条第1款、 97年刑法第236条第1款）、重婚罪（79年刑法第180条、 97年刑法第258条）、盗窃罪（79年刑法第151条 、97年刑法第264条）聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪（79年刑法第159条、 97年刑法第291条）等等。
　　2、修正的传统罪名：即罪名有所变化，但其所反映的具体犯罪的实质内容未发生变化。如97年刑法第233条的过失致人死亡罪与79年刑法第133条的过失杀人罪，其罪名虽殊，但其实质内容是一致的。“过失杀人”中的“杀人”两字隐含着故意的心理态度，不能确切地反映本罪的主观特征，容易引起误解。而“过失致人死亡”则较好地解决了这一矛盾，因而也更科学、更准确。
　　3、非完全保留的传统罪名：即97年刑法与79年刑法所规定的罪名虽然一致或者基本一致，但其实质内容发生重大变化。这里存在四种情况：

　　第一、主体的变化。如79年刑法第158条与97年刑法第290条都是聚众扰乱社会秩序罪，但前者较后者的主体为窄。前者仅限于“首要分子”，而后者则不仅包括“首要分子”，还包括“其他积极参加的”。又如79年刑法第147条与97年刑法第251条都有侵犯少数民族风俗习惯罪的规定，但前者较后者的主体为宽。前者是“国家工作人员”，而后者是“国家机关工作人员。

　　第二、对象的变化。如97年刑法第276条的破坏生产经营罪与79年刑法第125条的破坏集体生产罪，应该说这二者的罪名基本是一致的，而事实上前者也正是根据后者发展而来。但二者在对象上明显有别，后者仅限于集体生产，而前者则不限于此。

　　第三、行为方式的变化。97年刑法第110条与79年刑法第97条都是间谍罪，然而在79年刑法中“为敌人指示轰击目标的”是反革命破坏罪的客观行为之一，不是间谍罪的内容，而97年刑法中取消了反革命破坏罪，“为敌人指示轰击目标的”则成为间谍罪的客观行为之一 。

　　第四、多个因素的变化。即主体、对象或行为方式有多项发生变化。如97年刑法第279年刑法条与79年刑法第157条都是妨害公务罪，但二者在对象及行为方式上有所不同。79年刑法中规定的对象是“国家机关工作人员”，行为方式是“暴力、威胁方法”；而在97年刑法中规定的对象是“国家机关工作人员、人大代表、红十字工作人员”，且行为方式不限于“暴力、威胁”（指故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全任务，造成严重后果的情况）。 需要指出的是，这里我们所说的罪名有关内容的变化，并不包括法定刑的变化。

　　（二） 、第二层次分类之二，新罪名的分类（按渊源分类） 新罪名按其产生的渊源，可以分为以下三种：
　　1、根据有关的补充规定、决定 而产生：97年刑法有很多这样的罪名，例如第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中的新罪名，都来源于1993年《全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》。第四节破坏金融管理秩序罪中的新罪名来源于1995年《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。第六章妨害社会管理秩序罪一章中有关毒品犯罪的罪名基本上都源于1990年《全国人大常委会关于禁毒的决定》
　　2、根据其他经济、民事、行政法律、法规中有关刑事罚则（即附属刑法）而产生：如97年刑法第222条虚假广告罪，来源于《中华人民共和国广告法》第37条虚假广告“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。又如330条妨害传染病防治罪，源于《中华人民共和国传染病防治法》第37条“……比照刑法（指79年刑法）第178条规定追究刑事责任。”
　　3、根据客观形势的发展而产生：由于社会政治、经济的发展，原来一些没有社会危害性或社会危害性不大的行为，已变成具有严重社会危害性的行为，新刑法将其规定为犯罪，②从而确立了新的罪名。如223条串通投标罪、365条组织进行淫秽表演罪以及计算机犯罪、证券犯罪等等，这些罪名也都是下文所说的实质意义上的纯正新罪名。

　　（三〕 、第二层次分类之三：新罪名的分类（按其所产生的方法分类）

　　新罪名按其所产生的方法可以作如下分类：

　　1、分解的新罪名：有两种情况，

　　其一，原有的罪名被分解成数个新罪名，被分解的罪名本身已不存在。如79年刑法的投机倒把罪，现已分解为非法经营罪、倒卖文物罪、非法转让、倒卖土地使用权罪等新罪名，而投机倒把罪本身已不存在。又如流氓罪，现被分解为强制猥亵、侮辱妇女罪（第237条第1款）、聚众斗殴罪（第292条）、寻衅滋事罪（第293条）、聚众淫乱罪（第301条）四个罪名,而流氓罪本身已不存在。

　　其二、原有的罪名被分解成数个罪名，被分解的罪名本身依然存在。如79年刑法的玩忽职守罪，现被分解成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪（第406条）、环境监管失职罪（第408条）、商检失职罪（第412条第2款）、动植物检疫失职罪（第413条第2款）等罪名，但玩忽职守罪本身还是存在的（第397条）。同样的情况还有诈骗罪、重大责任事故罪等等。
　　需要指出的是，79年刑法的玩忽职守罪由于规定的过于笼统而被认为是三大“口袋罪”之一，99确立了罪刑法定的原则，客观上要求刑法条文，尤其是刑法分则条文要具体明确，分解玩忽职守罪也就顺理成章。但是，玩忽职守罪被分解以后，在97年刑法第397条仍然保留了玩忽职守罪的罪名，而更为遗憾的是，所保留的玩忽职守罪依然是个“口袋罪”，这不能不使人对该罪分解以后的效果产生疑问。

　　2、扩展的新罪名：即原有的刑法规范对此类行为有规定，但97年刑法为其确立了新的罪名，并在内容上有所扩充。如第191条的洗钱罪。早在1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》的第四条就有关于掩饰、隐瞒毒品犯罪所得财物的非法性质及其来源的规定，修订后的刑法将其规定为洗钱罪，并且其掩饰、隐瞒的对象已经不限于毒品犯罪，而是扩展到走私犯罪和黑社会性质的组织犯罪。

　　3、聚合的新罪名：即在过去可以按刑法总则有关规定处理的行为，97年刑法将其聚合成一个新的罪名。如第107条资助危害国家安全犯罪活动罪，该条规定：“境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第102条、第103条、第104条、第105条规定之罪（即背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪――笔者注）的”，构成资助危害国家安全犯罪活动罪，本罪来源于1993年的《中华人民共和国国家安全法》第23条。其实，刑法没有必要作此规定，更无必要单独规定一个新罪名，因为根据我国刑法总则的规定，上述行为完全符合共同犯罪的特征，完全可以按背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪等犯罪的共犯来处理，根本不需要另设一个罪名。实际上，在97年刑法中类似的情况都未另设一个罪名，如156条的与走私通谋而提供便利的，还是根据共同犯罪的原理而按走私罪的共犯论处。

　　4、虚置的新罪名：即在97年刑法刑法中虽然确立了某个新罪名，但该罪名缺乏相应的法定刑，从而使其成为虚置状态。这是指第155条第（3）项的走私固体废物罪。在97年的刑法中，走私固体废物罪是与间接走私并列的一种行为，最高人民法院的司法解释将其确立了一个新罪名。按照刑法第155条的规定，走私固体废物的，依照走私罪一节的有关规定处罚。但是由于固体废物不是毒品、武器弹药、珍贵动物、淫秽物品等特定物品，故不能按刑法第151条、第152条规定处罚；同时固体废物没有应缴税额的问题，故不能按刑法第153条走私普通货物、物品罪处罚。以至形成无法对该罪判处刑罚的局面，从而造成该罪名的虚置。

　　（四）、第二层次分类之四：新罪名的分类（按其内容分类）

　　前文已经指出，本文所说的新罪名是相对于79年刑法的规定而言的，也即79年刑法没有确定，而在99予以确定的罪名。然而对于罪名的分类远非如此简单的两分法就足够。事实上，在79年到97年这一段时间里，我国的刑法规范不仅仅只限于这两部刑法典，在这十几年中，全国人大常委会颁布了二十多部有关刑法的补充规定、决定，此外还有大量的附属刑法规范，这其中也确立了为数众多的罪名。在此情况下，有必要对本文所定义的新罪名作进一步的划分，也即根据97年刑法颁布之前，在众多的刑法规范中有无确立该罪名，可将新罪名分为纯正新罪名与非纯正新罪名。

　　纯正新罪名是指只是在97年刑法中予以确立，在此之前未确立或根本不存在的罪名。也就是79年刑法以及此后的补充规定、决定和附属刑法中都未确立的罪名。这类罪名在97年刑法中为数不少，如第225条非法经营罪、第226条强迫交易罪、第283条非法生产、销售间谍专用器材罪、第285条非法侵入计算机信息系统罪、第302条盗窃、污辱尸体罪、第381条战时拒绝军事征用罪、第409条传染病防治失职罪、第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪等等 非纯正新罪名是指在79年刑法中没有确立，但在以后颁布的全国人大常委会的有关补充规定、决定以及有关的附属刑法中予以确立，而为97年刑法所吸收的罪名。此种罪名，相对于79年刑法是新的，但相对于以后的补充规定、决定或附属刑法又不是新的、故称之为非纯正新罪名。在97年刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，绝大多数都是此种罪名。如97年刑法第158条虚报注册资本罪，此罪名在79年刑法中并未规定，但它并非在97年刑法中首次出现，它实际上是源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》的第158条。又如第217条侵犯著作权罪，79年刑法同样没有规定该罪名，但它源于1994年全国人大常委会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第1条。再如97年刑法第384条的挪用公款罪，79年刑法没有规定，但在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污、贿赂犯罪的补充规定》第3条则作了规定，97年刑法对其予以继承。事实上，97年修订刑法，立法机关基于制定一部统一的、比较完备的刑法典的考虑，将79年刑法实施17年以来由全国人大常委会作出的有关刑法修改的补充规定和决定经修改编入97年刑法。③相应地，97年刑法中大量出现这类非纯正新罪名也在情理之中。 让我们回头再看看纯正新罪名，可以说这类罪名在97年刑法颁布之前，在我国刑法领域是根本不存在的。然而，是不是就可以认为，这类罪名所概括的行为在过去是不作为犯罪处理了呢？为了说明这一问题，有必要对本文所说的纯正新罪名作进一步的划分。

　　三、罪名的第三层次的分类：对纯正新罪名的分类

　　纯正新罪名是指在97年刑法中首次出现的罪名，可以说是97年刑法修订过程中刑事立法创新与发展的集中体现。那么，该类罪名所反映的行为在97年10月1日之前是不是都不认为是犯罪呢？答案是当然是否定的。基于这样一个前提，我们把纯正新罪名分实质意义上的纯正新罪名和形式意义上的纯正新罪名。

　　形式意义上的纯正新罪名：这类罪名从表面上看是在97年刑法中首次出现，在此之前根本不存在或是不明确，但它所涵盖的行为在过去并非不作犯罪处理，恰恰相反，在97年之前还是有相应的刑法条文对其予以认定处罚，97年刑法只是在此基础上更进一步明确了相应的罪名。如97年刑法第225条的非法经营罪，这是一个纯正新罪名，但对于该罪所规定的各种非法经营行为，以往的刑法并非不认为是犯罪，它完全可以根据79年刑法第117条的投机倒把罪的规定予以处罚。又如对于寻衅滋事的，97年刑法确立了一个独立的新罪名，即293条的寻衅滋事罪，而在79年刑法中对此可以按第160条定流氓罪。再如，97年刑法第307条第2款的帮助毁灭、伪造证据罪，这是一个纯正新罪名。但在以往，对于帮助犯罪分子消灭罪迹、隐藏或者毁灭罪证的，完全可以依照79年刑法第162条包庇罪的规定定罪处罚。 可见，形式意义上的纯正新罪名的罪名名称虽新，但其犯罪化的范围并未因此而扩展，也就是说，与以往的刑法规范相比，它不是解决某一行为的罪与非罪的问题，而是仅仅解决了此罪（名）与彼罪（名）的问题。

　　实质意义上的纯正新罪名：与形式意义上的纯正新罪名不同，这类罪名不仅是名称上的创新，更为重要的是，它所概括的行为在过去是不认为是犯罪或者无法直接依照刑法条文按犯罪来处理。这里有三种形式：

　　第一种情况、在79年刑法以及此后的补充规定、决定中，某种行为未规定为犯罪，更没有确立相应的罪名，同时，在其他附属刑法规范中，也未将其当犯罪来处理。实践中，当发生此种行为时，由于没有任何法律根据可以定罪，所以，过去都认为是不构成犯罪。而在97年修订刑法的过程中，基于客观形式发展的需要，立法机关将其规定为犯罪，并为此确立了新的罪名。如97年刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪、第302条盗窃、污辱尸体罪、第391条向单位行贿罪、第442条擅自出卖、转让军队房地产罪等等。

　　第二种情况：对某种行为，在79年刑法以及此后的补充规定、决定中未明确规定为犯罪，但在其他有关的附属刑法中规，有对此种行为“追究刑事责任”的条款。于是就造成这样一种情况，即在附属刑法规范中认为构成犯罪，可在刑法典以及补充规定、决定中却找不到相应的条文对此予以定罪处罚。为解决这一矛盾，97年刑法明确将其规定为犯罪，并确立了新罪名。如1993年国务院颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第26条规定，有内幕交易、操纵证券交易价格行为的，依法“追究刑事责任”。可当时不管是79年刑法还是有关的补充规定、决定都未规定相应的条文，实践中对此类行为是否要追究刑事责任、如何追究刑事责任，不能不说是一个难题。为此，97年刑法第180条、第182条明确规定了此种行为构成犯罪，并确立了内幕交易罪、操纵证券交易价格罪两个罪名。又如在97年刑法中,规定了两种计算机犯罪，即第285条的非法侵入计算机信息系统罪和第286条的破坏计算机系信息系统罪。虽然对这两种行为，在1994年国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第24条规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在1996年邮电部颁布的《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》第15条也规定“构成犯罪的，提请由司法机关依法追究刑事责任。”但根据当时的刑事法律规范，上述行为根本无法定罪处罚。这实际上反映了在我们的立法当中未能做到法律与法律之间的协调一致。 顺便指出，当97年刑法试图消除法律规范之间的不协调之处时，1998年颁布的《中华人民共和国证券法》再一次让这种努力陷于尴尬。《证券法》“法律责任”一章中，出现大量的“追究刑事责任”的规定。可翻开97年刑法，这些规定中绝大多数在刑法典中没有相对应的条文，也就是说，这些行为是根本不可能被追究刑事责任的。这种不协调的再一次出现，确实让人感到遗憾。

　　第三种情况：对某种行为，过去的法律没有明确规定为犯罪，但在处理时，司法机关往往通过类推定罪。随着97年刑法确立了罪刑法定原则，类推制度被取消了。这在客观上，要求立法机关将过去类推定罪的行为明确规定为犯罪。为此，97年刑法确立了相应的条文，从而确立新的罪名。比如侵占他人遗忘物的，在以前的司法实践中往往是按盗窃罪类推定侵占他人遗忘物。97年刑法在第270条明确规定此种行为为犯罪，并确定其罪名为侵占罪。

　　总之，实质意义上的纯正新罪名将以往不作为犯罪处理的或是根据罪刑法定原则无法按犯罪处理的行为规定为犯罪。与过去的刑法规定相比，它不是解决此罪（名）与彼罪（名）的问题，而是解决罪与非罪问题。简而言之，也即是使犯罪化的范围得以扩张。 需要指出的是，79年刑法颁布以后，在一些民事、经济、行政的法律法规中有多达130余条的条文规定了“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任。97年刑法将其中的许多条文予以吸收，并修订成刑法的具体条文。既然这种“依照”、“比照”的规定绝大多数是一种类推式的规定，那么，在此基础上确立的罪名是不是我们前文所称的实质意义上的纯正新罪名呢？我们认为，这里的类推与前文所说的类推是不同的，前文的类推是司法类推。是在法无明文规定的前提下，人民法院根据刑法分则最相类似的条文定罪处罚。其本质是一种司法活动。它本身就与罪刑法定原则相违背。而这里的类推是立法类推，也即立法机关将非刑事法律规范中的行为直接规定为犯罪，其本质是一种立法活动。一经颁布，即可适用。它不仅不与罪刑法定原则相违背，相反可以及时有效地解决刑法滞后的问题。④故在“依照”、“比照”基础上产生的新罪名，不是本文所说的实质意义上的纯正新罪名。

　　综上所述，在本文所讨论的各种类型的罪名中，实质意义上的纯正新罪名由于是解决罪与非罪的问题而具有显著的特点。在溯及力问题上与其他类型的罪名也有所不同。具体而言，对于1997年10月1日之前所发生的此种罪名所概括的行为，尽管1997年刑法认为是犯罪，但是由于行为当时的法律不认为是犯罪或者根据罪刑法定原则根本无法按犯罪来处理，那么依据“从旧兼从轻”原则，对此只能认定为无罪。 对于本文所论及的除实质意义上的纯正新罪名之外的各种类型的罪名，由于他们总体上是解决此罪（名）与彼罪（名）的问题（当然不排除一些罪名在构成要件上的变化而影响犯罪的成立），在溯及力问题上也应有别于前者，即必须考虑其构成要件、法定型等的变化，根据“从旧兼从轻”原则来选择所适用的罪名。限于篇幅，本文对此不再论述。

　　附图： 完 全 保留的传统罪名 传统罪名 修 正 的传统罪名 非完全保留的传统罪名 罪名 实质意义上的纯正新罪名 纯 正 新 罪 名 形式意义上的纯正新罪名 新 罪名 非 纯 正 新罪名

参考书目：

① 刘艳红《新刑法与罪名确立》 载丁慕英、李淳、胡云腾主编《刑法实施中的重点与难点问题研究》 法律出版社1998年7月版第584页

② 参见1997年3月6日王汉斌在第八届全国人大五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》

③ 参见1997年3月6日王汉斌在第八届全国人大五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》

④ 张作平《关于附属刑法的若干问题》载《刑法学研究新视野》中国人民公安大学出版社1995年9月版，第94页