南海仲裁案前后日本声东击西之策的背后 ——认真对待权利：识别法理与舆情陷阱

【它反映整个南海仲裁案的诡谲之处，中国被动陷入仲裁，有冤无处申，还要被扣上不尊重《公约》的帽子，进退两难。为此，有必要区分中国“有权”退出与“是否”退出《公约》，因为这是两个层面的问题。中国保留退出《公约》的权利，不代表一定要退出，也不代表要立刻退出。对于日本媒体有关退出《公约》的烟雾弹，我们更要保持主见，不能因反对而反对。】
   南海仲裁案的仲裁结果在7月12日正式公布，中国政府强烈表达了对仲裁的反对，仲裁的非法性几乎受到各界一致声讨。后续会怎样发展？有很多人担心周边国家模仿菲律宾仲裁的连锁反应。有意思的是，7月14号，媒体就报道称，日本自民党将要求政府根据《联合国海洋法公约》（简称《公约》）向常设仲裁法院提起仲裁，以使中国停止在东海进行油田开发。 
   回想仲裁结果出台前不久，日本媒体贸然泡制出一则报道，说中国要退出《公约》来应对南海仲裁案。该消息随即被中国官方证实为子虚乌有。两则消息都来自日本共同社。我们知道，在仲裁结果出台以前，中国是否退出《公约》问题在学界形成了一定的争议。早有俄罗斯和德国的学者指出如果仲裁侵害中国的主权，中国有权退出《公约》。对此，中国诸多学者针锋相对地回应称，退出《公约》得不偿失，会严重影响中国的国际信誉并遭受舆论谴责。不久后的7月初，也就是仲裁结果很快就要出台的时候，日本突然冒出前述假新闻。笔者认为，很有必要当心日本的狡黠。难道日本认为一则虚假新闻就能达到抹黑中国的目的吗？日本为什么放这样的烟雾弹？前后结合，日本言行更像一场声东击西的精心试探。为此，在作出决策前，我们应该慎重了解自己的合法权利有什么，区分权利意义上的退出《公约》与决策意义上的退出《公约》，认真对待权利。 
   首先，在权利层面而言，退出《公约》不仅是中国，而是所有缔约国的合法权利。《公约》第317条明确规定：“缔约国可给联合国秘书长书面通知退出本公约，并可说明其理由。未说明理由应不影响退出的效力。”按此规定，国家的退出权是绝对的，甚至都不需要说明理由。从这一权利来源而言，任何国家与机构都不能否定中国的退出权利.并且从权利的独立性而言，任何舆论也不应该左右中国行使退出的法定权利。否则就是对《公约》下所有缔约国合法权利的否定与藐视。 
   权利是神圣的，法之所以对主体赋予权利，有它特定的法利益。著名法学家耶林在《权利的斗争》中写道，权利人主张权利的动机，取决于其对利益的关心和法感情的有效性，如果法感情麻木无力，且无能力克服对利益关心的懒惰，对纠纷的厌恶，对诉讼缩手缩脚，此时的法规只能是一纸空文。因此，权利人在自己的范围内主张权利本身，也就是维护法；了解法定权利、敢于主张权利，是权利人应该负有的社会义务；对权利不轻言放弃，是权利人的社会使命和维护法秩序本身的要义。 
   就南海仲裁案而言，仲裁的诸多不公正昭然若揭。最为明显的是，中日因钓鱼岛争议而具有相当的利害关系。然而，国际海洋法法庭的日本籍庭长柳井俊二不但没有回避，还在本案中指定斯里兰卡籍法官品托担任仲裁庭庭长，而品托的夫人正是菲律宾籍。虽然品托后面主动回避，但这显然暴露了此次仲裁员指定不但不公正，而且毫无顾忌。并且，最后对仲裁案继续审理的5位仲裁员中，皮埃尔?科特是法国籍。可20世纪30年代，法国曾经侵占过中国的南海岛礁，发生过著名的“九小岛事件”，法国亦是明显的利害关系方。因此，仅就仲裁员的组成而言，南海仲裁案的公正性就值得严重质疑。 
   荒唐的是，《公约》的附件七仲裁居然是一裁终局制。南海问题涉及的海域之广、利益之重大，想必众人兼知。但它就由这样的5个仲裁员在短短的3年时间内一锤定音。凭常识比较，国内一个商务纠纷都可能需要好几年时间，上诉的话，至少二审终审，还可以通过再审程序救济。试问中国如何可以接受这样的仲裁结果？但是，该附件七程序本身的规定内，对不公正的裁决并无可行的救济。再从《公约》其他条款来看，中国似乎只有退出《公约》这一条救济方法。吊诡的是，中国一谈退出问题，就会遭到多重的舆论打压，以国际信誉之名来加以反对。事实上，这相当于把中国最后一条“法内”程序抹杀，逼着中国采取其他非常态的方式来应对。而任何其他的方法，又很容易被批判为“法外”措施，是不尊重《公约》的体现。西方学界反复引用的法理就是，仲裁庭是否有管辖权，按《公约》规定由仲裁庭本身决定；对仲裁庭的缺席裁决，按《公约》规定当事国必须遵守。所以，不卸下这个《公约》条款所限定的“紧箍咒”， 就难以圆满地论证中国不承认、不接受仲裁的内在逻辑。 
   这也许就是整个南海仲裁案的诡谲之处，它让中国被动陷入仲裁，有冤无处申，还要被扣上不尊重《公约》的帽子，进退两难，好比一个连环套。所以，中国一定要有法意识的觉醒。区分法的理念和道德的理念，对于自己的合法权利，不随便乱提，也不要轻言放弃。如果将南海仲裁案的应对区分为法律措施和政治措施的话，退出《公约》是法律的应对措施，属最不应该受舆论绑架的合法权利范畴。 
   当然，从决策意义上而言，是退出《公约》是一项政治决定，需要综合考量。在这个方面，美国早已驾轻就熟。在1984年尼加拉瓜向国际法院控告美国的“军事与准军事行动”案中，美国曾在国际法院作出对其不利的初步判决后，果断声明退出强制管辖程序，后来又在安理会行使否决权阻止判决执行。2001年美国也曾单边宣布退出《反弹道导弹条约》和《京都议定书》；2005年美国退出《关于领事特权和豁免权的任择议定书》，其理由是：未曾预料到国际法庭对领事关系公约的判辩涉及政治犯的检举和死刑，使它实际上授权法庭监督美国的司法制度。因此，美国虽然是首个行使这项法权的国家，但后来越来越多外国政府滥用这项法权，从而美国退出以防止国际法庭今后的类似判决干涉美国的司法制度。美国的作法体现实用主义，也是其熟谙法理、敢于行使权利的体现。 
   从本质上看，美国前述案例中所称其面临的“滥诉”与中国在南海仲裁案中所面临的“滥诉”有区别吗？中国完全也可以说，在签约的当时以及在2006年作出排除管辖声明的当时，没有考虑到这种被“滥诉”的情况。而且，中国接下来也面临再次被滥诉的严峻形势，何况南海问题利益更重大、中国退出的理据更充分。再者，退出《公约》并不代表中国不能再享有海洋法上的利益，包括航行和飞越自由、领海、专属经济区和大陆架权益等。美国虽然过去几十年来它一直不是《公约》缔约国,但享受了《公约》框架下的有利条件,而无需承担任何《公约》责任。 
   最后，“国际信誉”和“国际法信誉”仍然需要区分。我们需要清醒，退出《公约》不代表我国不尊重国际法，相反，它正是我国依法行事的体现。事实上，菲律宾单方提出仲裁是基于《公约》第287条和附件七的规定行使其权利，同样，中国如果要单方声明退出《公约》，亦是按照《公约》的明文规定行使权利。即便中国提出退约，也不过是“以法制法”。 
   总之，退出《公约》首先是一项独立的法定权利，而不是一个舆论黑白的问题。面对滥诉与不公正的裁决，在法律层面，《公约》本身并未赋予更好的救济方案。如果避开这项唯一的法律措施，采取其他的政治、外交或军事措施，可能更容易落入“法外”陷阱，不但难以运用法律语言进行武装，更具有代价难测和后果的不可控性。因此，中国要保留退出《公约》的权利。保留权利不代表一定要退出，也不代表要立刻退出，更不代表非法退出或与法理相悖。我们应该审时度势，坚持法理先行。在不得已的情况下，退出《公约》是化解法理和舆论死结的王牌。对于日本媒体放出的退出《公约》的烟雾弹，我们更要保持主见，不能因反对而反对，或者为了反对而放弃自己的合法权利。
（作者为中国社会科学院国际法研究所助理研究员，美国哥伦比亚大学访问学者）
（本文发表在美国《侨报》2016年7月18日A10言论版）