论国际贸易中的货物所有权与风险转移

【出处】国际经济法网
【摘要】在现今日益联系密切的国际交往中，贸易往来是一项重要内容，而其中最为传统的货物买卖也是最普遍的一种贸易方式。国际货物买卖，其实质是一种物的所有权的买卖，这一点与国内的货物买卖是一样的，所不同的是国际货物买卖过程更为复杂，标的额更大且涉及运输、金融、保险等相关内容，因而风险相对国内来说更大，所以对于直接关系到双方当事人切身利益的所有权与风险转移问题就不仅仅是一个重要的理论研究内容，也是一个具有重要实践意义的问题。
【关键词】国际贸易；货物所有权；风险转移
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、 货物所有权与风险转移概述

　　（一）各国国内法对所有权的规定

　　所有权是财产所有人在法律规定范围内，对属于他的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。[1] 在我国2007年新通过的《中华人民共和国物权法》第39条也明确规定所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。可见，所有权是一项最完整的物权，它是同时具有四项权能且具有排他性的一项权利。因而对于货物买卖，围绕的就是所有权的转让，即所有权人（卖方）将货物所有权转移给买方以换取报酬的一种行为。因此可以说，在国际货物买卖中，货物所有权的转移直接关系到双方的权利义务，而各国对所有权的规定却是各具特点，下面将具体说明各国对其规定：

　　1. 大陆法对所有权的规定

　　在大陆法系，所有权作为一项最完整的物权，其权利人所享有的是直接支配所有物获得利益并排除他人获益的权利，因而在货物买卖中所有权的转移是物权变动的一种形式，具有自己的特色。

　　以大陆法系最具代表的法国和德国为例说明。

　　《法国民法典》采用的是债权意思主义的物权变动模式，[2]它明确规定在原则上以买卖合同成立时间为所有权转移的时间，即当事人只要就标的物达成一致协议，即使标的物尚未交付，买卖也即告成立，而标的物的所有权也依法由卖方转移到买方。当然在实践中也有一些补充原则适用，如当事人双方可以自行约定转移时间；在附条件的买卖中只有在条件满足时所有权才转移，如标的物是种类物则必须经特定化才能转移；总的来说就是所有权的变动不需要另设合同，而是在买卖合同这一债权实现的时候随着转移。

　　《德国民法典》规定又与法国不同，它所采用的是物权形式主义的物权变动模式[3]，它认为所有权与买卖合同并无任何关系，因而当事人必须就所有权转移达成协议，并根据协议通过特定的形式来转移所有权。而这种形式则可以多种多样，如货物所有权可以在交付时转移，在卖方必须交付物权凭证的场合则通过提交物权凭证来转移所有权，对于不动产则必须以法定的登记时间为所有权转移时间。

　　2. 英美法系对所有权的规定

　　在英美法系国家其立法并没有像大陆法系国家那样具有体系性，而是通过长期的法律实践以判例的形式确定了所有权转移的规则，在此之上再进一步纳入到成文法之中，因而英美法国家的规定更趋向于实践应用，多以货物是否特定化作为确定所有权转移时间的依据。

　　以英美法系最具代表的英国和美国为例说明。

　　《英国货物买卖法》对所有权转移的问题，主要区分了特定物与非特定物两种情况。对于特定物，货物的所有权应在双方当事人意图转移时转移，即所有权转移取决于当事人的意思表示，如果当事人在合同中对此没有明确规定，则法院可以根据合同的条款，双方当事人的行为以及当时具体情况确定双方的意旨；对于非特定物，则在将标的物特定化之前是不转移的，就是说只有通过特定化，即将符合说明书且处于可以交货状态的货物无条件的划拨于合同项下，在交付货物时所有权才发生转移；当然对于这两种情况还有一个例外就是所有权的保留，在卖方所要求的条件未满足时所有权不发生转移。

　　《美国统一商法典》则允许当事人通过在合同中约定所有权转移时间，如未约定则原则上以交付为所有权转移的时间，但这个前提是货物已经特定化，这是与英国一致的。不同于英国的是美国关于货物所有权保留的规定认为，保留所有权只起到的是担保作用，并不影响所有权转移的时间。

　　综上可见，对于所有权这一问题，各国在自身法制发展过程中均有着不同的理解，并形成了不同的风格，因而在国际货物买卖中，各国由于法律规定不同而产生较大分歧，从而在法律适用上也容易产生冲突。

　　（二）关于风险转移的几种理论说法

　　风险，指的是致使货物毁损、灭失的意外事由，而风险的转移实际指的就是风险承担的转移，也就是对风险所造成的损失的承担的转移。[4]在国际货物买卖中，因其涉及的利益重大，因而对于风险转移这一个直接关系双方当事人切身利益并影响双方基本权利义务的问题，各国对其都给予了高度的重视，并在法律中明确予以规定。简单的讲，主要体现以下几种理论说法：

　　1. 以合同成立时间为风险转移的时间

　　采用这种标准立法的主要有瑞士。此理论因充分的体现了尊重当事人意思自治的原则，以及私法自治的精神而受到提倡。然而在现代这种以买方为主导的市场体系下，对于这种更多强调的是对卖方利益的保护，而过分的将义务强加于买方，从而难以体现买卖双方权利义务的一致性，因而逐渐被各国立法所舍弃。

　　2. 以所有权转移时间为风险转移时间

　　采用这种标准立法的主要有英国、法国等。此理论将所有权与风险转移相联系在一起，以所有权转移的时间来确定风险转移时间，其核心讲的就是“物主承担风险”，基于权利义务的对等性，物主在享有权利的同时也应承担相应的风险，这体现了一种公平，因而是符合立法精神的。然而在国际贸易中，它所体现的是一个动态变化的财产流转关系，而不简单是一个静态的所有关系，因此对于分别属于物权的所有权和属于债权的风险转移，以这种看似公平的理论来指导实践显然是不合理的，所以现在越来越多的国家开始放弃这一理论。

　　3. 以交付时间为风险转移时间

　　采用这种标准立法的主要有美国、德国、中国等。此种理论是将风险与所有权相分离，以交付时间为风险转移的时间，其理论核心就是谁占有支配所有物谁承担风险，相对于风险与所有权相联系的理论，以交付这一可以明确的行为较所有权这一抽象的概念更容易把握，在实践中也更容易操作。事实上，在实际操作中，因为控制货物一方能够更便利的保护货物不受侵害，因而由其承担风险也是合理的，正因为如此，现在越来越多的国家采用这一立法标准。

　　综上，我们可以明确的是对于风险转移，总的来说主要有两种意见，一是与所有权相联系，一是与所有权相分离，而且实践中所表现的也是两种情况的一个集合。

　　二、 相关法律对货物所有权与风险转移的规定

　　国际货物贸易，又称国际货物买卖，指的是营业地处于不同国家的当事人之间所进行的有形的动产的买卖。[5]根据此定义，我们可以明确的是国际货物买卖必然至少涉及到两国的当事人，因而对于适用那一方当事人所属国的法律或者其他相关国家的法律就会产生冲突，即两个或两个以上的不同法律同时调整同一个法律关系时究竟适用那国法律，而解决法律冲突最为有效的方法就是建立国际性的统一实体法。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）就是一部用以解决国际货物买卖法律适用问题的国际实体法，而我国也早已参加了此公约，因此作为缔约国，在国际货物买卖中我国当事人就不仅要受国内法《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的约束，同时还要受公约的约束，下面将具体分析公约和合同法对所有权与风险转移的规定。

　　（一）《公约》对所有权与风险转移的规定

　　在公约中我们并未看到关于货物所有权的具体规定，这是因为世界各国对所有权转移的分歧较大，因而它只是在第30条中笼统的规定：“卖方必须按照合同和本公约的规定交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。”而对所有权转移时间及合同对所有权的影响都未规定，因此在实践中对于所有权的转移就必须依靠当事人合意所选择的国内法及国际惯例来确定。

　　在公约中对风险转移做了比较详细的规定，它确定了如下一些原则：

　　1. 以交付为风险转移时间，这是公约第69条明确规定的，将风险与所有权相分离；

　　2. 以当事人的约定时间为风险转移的时间，这体现了意思自治，当事人可以自行在合同中约定在一定时间内转移风险；

　　3. 遵循国际惯例，在国际贸易中约束货物买卖不仅有公约还有其它的一些国际惯例，比如有《华沙—牛津规则》和《2000年国际贸易术语解释通则》，而当事人一旦在合同中选择这些规则中的术语，那么风险转移时间依规则而定；

　　4. 以法律规定的时间为风险转移时间，这是讲如果在合同中当事人未约定时间则应按公约或各国法律规定来确定风险转移时间；

　　在遵循上述基本原则的情况下，公约的66—69条具体规定了涉及运输的国际买卖、运输途中销售、还有违约等情况下的风险转移。

　　（二）《合同法》对所有权与风险转移的规定

　　我国属于独特的中华法系，但在立法模式上却与大陆法系相似，因而我国在立法中大量借鉴德国、法国的立法经验，并依据公约为蓝本制定了《中华人民共和国合同法》，而且在我国合同法中明确规定了所有权与风险的转移。合同法第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从而确定了以交付时间为所有权转移时间的基本原则，法律规定不动产转移以登记时间为准，当事人自行约定转移时间为补充原则。

　　对于风险转移我国合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这具体规定了风险转移与所有权相分离，以交付时间为风险转移时间的基本原则，而这是与《公约》规定的原则所一致的。另外合同法还在143—149条具体规定了在买方违约、没有约定交付地点或约定不明确、卖方违约、以及运输途中货物买卖的风险转移。可见，我国对所有权与风险转移都做了比较详细而明确的规定。

　　三、 比较分析两部法律的差异并提出完善立法的建议

　　（一）对所有权的对比分析及立法建议

　　对于所有权，公约并未详细规定，而我国合同法虽是以公约为蓝本所创制的，但对公约中所未明确的所有权方面却制定出了符合中国国情的规则。虽是如此，但在实践中依然面临着很多的问题：1.在国际贸易中首先适用的是公约，而公约中却没有规定，这就从根本上难以解决所有权转移这一难题；2.当事人可以合意选择适用何国法律，而作为买卖一方，又存在多种选择，有本国法、对方所属国法、合同签署国法、合同履行地法，因而不论当事人怎么样选择，这都增加了法律适用的难度；3.在当事人未选择的情况下或约定不明确时，我国作为国际贸易的一方，与一个不属于缔约国的国家进行贸易行为，那么这个法律的适用又该如何选择；因此，对于国际贸易这个一切向“钱”看，最大限度追逐经济利益的行为，这种法律选择显然是费时费力，不符合实际需要的。

　　通过上述分析我们可以得出一个结论，那就是在所有权上面最迫切的需要就是从国际上统一立法。正如我国合同法在吸收借鉴德、法立法的基础上所确立的以交付为所有权转移的一般情况，以双方约定及法律规定为补充的基本原则，在国际上也可以借鉴各国好的立法经验及国际惯例的规定，在尊重各国的法律自治权的前提下，通过协商，在互谅、互让的基础上就所有权达成协议，从而对所有权转移给予明确的规定，以避免在实践中所造成的法律适用冲突。

　　相对于国际立法，我国合同法虽然对所有权原则下给予了较为详细的规定，但是在实践中对各种具体情况的规定还是不足的，应该更加完善，当然也可以通过司法解释来完成这一补充立法。

　　（二）对风险转移的对比分析及完善立法建议

　　对于风险转移这一问题，不论是公约还是合同法都给予了较详细的规定。对比公约的66—70条与合同法的141—149条我们可以发现两者还是有较大的差异，因而在立法上都有着不足，应予完善。

　　1. 明确规定在不违反国家法律的强制性规定的前提下，当事人约定相对于法律规定优先适用。

　　在我国合同法142条确定了风险与所有权相分离的，以交付时间为风险转移时间的基本原则，这与公约的规定是一致的。但是对于法律另有规定及当事人约定的情况那个先适用并未明确，而在实践中我们多以“当事人约定在不违反国家法律的强制性规定的前提下优先适用”为原则，因而我们必须在立法上明确规定。

　　2. 明确规定买方违约时风险转移的时间以及在卖方采取了补救措施后的风险转移。

　　合同法143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”第146条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这两条对买方违约时风险转移做了规定。公约69条第1款规定：“在不属于第六十七条和六十八条规定的情况下，买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险转移到买方承担。”

　　通过对比可以发现，合同法规定在违反约定之日起风险转移，而公约对买方违约期间的规定是“适当时间内这样做”，但这个适当时间究竟该如何确定，却是一个模糊性的规定，因此在国际立法上必须予以明确；还有就是按照合同法的规定在违反约定之日起风险转移，那么假如卖方在及时的采取了补救措施，那么买方就没必要再承担风险，而是应该承担违约责任了，这就是合同法在立法上不够严密，应予完善。

　　3. 统一国际国内立法表达。

　　合同法141条第2款规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”这两条是对当事人在没有约定交付地点或者约定不明确的情况下风险转移的规定。

　　公约第67条规定：“（1）如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没义务在某一特定的地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就转移到买方承担。如果卖方有义务在某一特定的地点把货物交付给承运人，在货物于该特定地点交付给承运人以前，风险不转移到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移。（2）但是，在货物以货物上加标记，或以装运单据，或向买方发出通知或其他方式清楚的注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。”

　　对比分析可以发现，二者实质上是将同一个问题从不同的角度予以规定，合同法是按照是否明确交付地点，而公约则是按照是否涉及运输而对风险转移做了不同的规定，但实质上是一致的，即风险自交付时转移，只是这个交付因在国内或国际贸易中各具特点而规定不同，因此为避免理解上的误解应统一表达。

　　4. 补充规定路货买卖中货交承运人、卖方恶意订约情况下的风险承担。

　　合同法144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物 ，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”公约68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。”

　　通过对比可以发现，二者对运输途中的货物买卖规定原则上是在合同订立时转移风险给买方，这是一致的。但是公约在此之外还规定了货交承运人、卖方恶意订约情况下的风险承担，显而意见，我国对此规定不够详细，应予完善。

　　5. 明确与标的物有关的单证和资料的转移对风险承担影响。

　　合同法147条规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”对于此条，我们可以发现其是有缺陷的，因为有关标的物的单证和资料它的作用是不同的，而我们也必须分别对待。如对于一些附属于标的物、并不影响标的物交付的单据是不影响风险转移的，如果是直接影响标的物交付的单据比如说“提单”这就是必须交付的，不交付合同的目的就无法实现，更不用说风险转移了，因此，在我国立法中应予完善。

　　6. 完善在卖方根本违约情况下的风险转移。

　　合同法148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”公约70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”

　　对比分析可以发现，我国立法中明确规定的只有在因质量不符而导致根本违约的一种情况，而对其它的根本违约情形并未规定，这是一种立法上的遗漏，应该予以完善；还有就是我国立法规定根本违约下，风险不发生转移，而国际公约规定却是风险转移给买方，而买方依然有权采取补救措施，可见对违约时风险转移的规定是不同的，一个是转移给买方，一个是不转移，因而在立法上该如何选择是我们应该考虑的。

　　综上，通过对所有权与风险转移的整体分析理解，我们知道，法制建设是一个漫长而复杂的过程，在这个过程中我们应该随实践发展的需要而发展，在吸收借鉴法制建设良好国家的立法的同时创新的发展完善本国立法。




【作者简介】
陈燕红，女，山西师范大学政法学院教师；陈晓东，男，山西师范大学经济管理学院教师。


【注释】
[1]魏振瀛，民法， 北京大学出版社，2006年第二版，第231页。
[2]钟建华，国际货物买卖合同中的法律问题，人民法院出版社，1996，第68页。
[3]钟建华，国际货物买卖合同中的法律问题，人民法院出版社，1996，第68页。
[4]陈安，国际经济法学，北京大学出版社，2004年第三版，第161页。
[5]陈安，国际经济法学，北京大学出版社，2004年第三版，第138页。