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石佳友、刘连炻:国际制裁与合同履行障碍(三)

发布日期:2021-02-02    作者:丁嫣律师

(二)履行合同义务的免责事由

   除上述一国实施的单边制裁法域外适用导致的合同履行障碍之外,对于联合国、欧盟实施的对三国具有强制性约束力的国际制裁法导致的合同履行障碍,又在何种情况下会被认定为合同当事人履行合同义务的免责事由呢?

1.德国法上的认定 

   德国法上债务人免除合同义务的事由被规定在《德国民法典》第275条,其中第1款:“只要给付对于债务人或对于任何人是不可能的,给付请求权就被排除。”第2款、第3款两款对“履行不能”的导致免责情形予以明确,主要包括:债务的履行成本与债权人所得利益极不相称;在进行上述权衡之后,不能合理期待债权人做出给付。275条第1款中的履行不能应做狭义理解:如果客观障碍是可以被克服的,即便付出的成本巨大,也不应该被认定为履行不能。而如果履行合同所需要付出的成本是不合理的,则涉及275条第2款的适用问题。根据该款规定,如果债务人继续履行合同义务所付出的成本与债务人继续履行合同所取得的利益极不相称,则债务人可以免除继续履行合同的义务。第275条第2款中规定的履行不能,是一种可实践性上的不能(practical impossibility),即理论上债务人可以继续履行合同,但任何理性人(reasonable person)在该种履行障碍发生时不会考虑继续履行合同。判断能否适用第275条第2款主张免责,需要分别评估继续履行合同所需的成本和努力,债权人继续履行合同所得利益以及两者之间是否极不相称。在对是否极不相称的认定上,债务的主观要素(Subject Matter)是一项决定性因素。主观要素(Subject Matter)具体是指合同当事人的权利义务。在具体评估上,需要债务人说明其为履行合同所付出的努力、考察债务的种类、分析债务人是否诚实信用。同时,需要注意的是,即便债务人根据第2款的规定免除了合同继续履行的义务,但债务人仍有可能需要为其不履行债务造成的损失承担责任。判断债务人是否需要为其不履行债务造成的损失承担责任,需要考察债务人是否可以预见合同履行障碍,以及对于合同不能继续履行存在过错。而275条第3款中规定的“不能”则是一种道德上的不能,即合同义务并非不能履行,而是不可合理地期待债务人履行其义务。在合同履行不能的情形下,根据《德国民法典》第326条第1款,对待给付请求权消灭;该条第5款规定债权人可以解除合同。另外,根据第325条,合同解除并不免除违约方的违约责任。 

   根据《德国民法典》的规定,当事人启动第275条主张履行不能进而免除合同履行义务的门槛较高;就国际制裁导致的合同履行障碍而言,如当事人根据国际制裁法的规定可以通过申请许可、采取更换结算货币等商业性替代措施进而继续履行合同的情形下,除非采取上述措施所付出的成本与债权人所获利益极不相称,否则不会被认定为“履行不能”。

2.法国法上的认定 

   2016年债法改革后的《法国民法典》第1218条第1款:“如果债务人于合同订立时对超出其控制范围内的某事件的发生不能合理预见,且采取必要手段仍然不能避免其后果,该事件构成债务履行的障碍,则可认定存在不可抗力。”并且在第2款中明确:“如果履行障碍仅仅是暂时的,那么在迟延履行不足以导致合同解除的情形下,债务人可以中止其债务的履行。如果该障碍是永久性的,合同自动解除,双方当事人依照1351条和第1351-1条的条件不再承担责任。”因此,债务人如果要主张成立所谓的履行障碍(empêchement),需要证明合同在根本上或法律上不能继续履行,并且不仅仅是变得更加繁重。而在合同目的落空的情形下,法国法院会对不可抗力做出一个相对更为宽泛的解释,此时除履行不能之外,提出不可抗力抗辩,根据传统理论需要具备不能预见(imprévisibilité)、不可防止(irrésistibilité)、外部性因素(extériorité,不可归则于合同双方)等三项要件;在法国最高法院看来,三者之中尤其是不可防止最为关键。这也是法国新债法所强调的核心:根据前引新法第1218条,其核心要求在于不可防止,包含其发生是不可避免的(inévitable),其后果是无法克服的(insurmontable)。根据草案说明,法国新债法对不可抗力仅强调不可预见和不可防止两项要素,而不再强调所谓的外在性;但评论认为,第1218条强调“超出债务人控制范围”这一用语,其实与“外在性”并没有本质区别。 

   就不可抗力的后果而言,法谚有云:“对于不可能之事,任何人不能负责。”根据2016年债法改革后的《法国民法典》第1231-1条,如果不履行或迟延履行是不可抗力所致,则债务人不承担责任。因此,在不可抗力的情形下,债务人可以免除因不可抗力导致履行不能的原始的合同义务,同时也免除合同不履行导致的损害赔偿义务。有学者认为,法国模式更偏向于严格责任,即债务人只有在不履行被豁免时,才能免除损害赔偿责任。从法院的判例来看,在战争等极端情况下,也可能仅是造成债务履行的更加艰难(plus difficile)或者成本更加高昂(plus oéreux),均不能援引不可抗力条款,因为合同履行在物质上都是仍然可能的。出现债务不履行的情形,债权人获得向法院主张解除合同的权利,而不能单方面解除合同,双方另有约定或法律另有规定的情况除外。根据前引1218条第2款,如果不可抗力造成暂时性的合同履行障碍,则其后果是暂时中止履行(effet suspensif);但如果临时性的履行障碍所造成的履行迟延使得合同解除成为必要,则可发生合同关系消灭的效果(effet extinctif)。另外,如果合同陷入终局性的履行不能,则一方面不仅使得债务人发生免责效果,还可将其从合同关系中解脱出来;另一方面,这还可产生合同关系自动解除的效果。另外,根据《法国民法典》第1351条规定,在不可抗力使合同履行不再可能的场合,债务人在履行不能的范围内免除债务,但双方约定有债务承担不可抗力风险或债权人此前已催告债务人履行的除外。在履行不能的范围内的措辞表明,如果不可抗力仅是造成部分履行不能,债务人仅在相应的范围内免除责任。因此,就国际制裁所导致的合同履行障碍而言,在法国法的体系下,除非债务人可以证明存在法律上的不能履行方可构成“不可抗力”,否则债务人不能被豁免原始的给付义务。

3.英国法上的认定 

   英国法上没有关于“不可抗力”的规定,但有与“不可抗力”在适用效果上类似的合同落空规则(Doctrine of Frustration)。根据该项规则,合同订立后,如果发生了不可预见的事件,使得合同履行不能、违法或跟预期不同,则该项合同可以被解除。其中履行不能要求合同履行过程发生的事件,彻底地、根本地改变合同履行的性质。在Krell v .Henry案中,法官认为,如果一项明示的条件或事物的状态是合同的基础或对于合同履行而言是至关重要的,那么这项条件或状态的消失或不再存在构成合同目的落空。在Davis Contractors Ltd v. Fareham Urban District Council案中,法官认为,艰难情形、履行上的不便利或物质上的损失不构成合同目的落空。合同目的落空要求在双方没有过错的情况下,发生了重大变化,使得合同义务的履行不再符合合同目的。在Avery v. Bowden案中,一艘轮船根据合同约定应该在乌克兰地区的敖德萨港装运货物,后因克里米亚战争爆发,政府规定在敌人的港口装货违法,该艘轮船无法在不违反法律规定的前提下继续履行其合同义务,合同目的因此落空。值得一提的是,合同落空规则只免除合同双方履行未来的合同义务,在导致合同落空事件发生前产生的合同义务,仍然需要履行,如在Chandler v. Webster案中,支付房租租金的义务在加冕礼进行前到期,而在加冕礼被推迟后仍有部分钱款尚未支付,由于付款义务产生于加冕礼推迟这一导致合同目的落空的事件之前,因此法官认为承租人仍负有付款义务。而这一点也被认定为是合同落空规则的一大缺陷。为弥补这一缺陷,英国通过了《1943法律改革〈落空合同〉法案》(Law Reform [Frustrated Contracts]Act 1943),根据这一法案的规定,合同解除前已经支付的价款应该被返还,尚未支付的价款应停止支付。需要注意的,如果合同中约定了不可抗力条款,将排除合同落空规则的适用。 

   根据英国判例法的规定,对于国际制裁导致的合同履行障碍根本、彻底地改变了合同履行的性质使得合同履行不能,或国际制裁导致的合同履行障碍使得合同履行会被认定为违法或跟预期不同,则该项合同可以被解除。而如果国际制裁导致的合同履行障碍仅仅使得合同履行更为艰难、履行不便利或造成物质上的损失,不构成合同目的落空,债务人不得据此逐行免除合同不履行的义务。

三、
国际制裁相关合同条款的效力分析 

   通过合同条款在合同双方之间分配国际制裁导致的合同履行障碍风险,实践中主要有三种方式:约定不可抗力条款、约定免责条款、约定合规承诺条款。那么,上述三种条款在适用效果上有何不同?此外,部分国际制裁法中会规定任何就制裁实施受到影响的合同或交易提出的权利请求都不得被满足,这一强制性规定对于合同条款的效力会产生何种影响?下文将围绕上述两个问题展开讨论。

(一)国际制裁相关的不可抗力条款、免责条款与合规承诺条款的适用效果分析

1.国际制裁相关的不可抗力条款 

   国际制裁法本身是一种强制性规范,但国际制裁相关的不可抗力条款实际上是将国际制裁作当一种客观事实来认定,更为准确的表述应该是,将国际制裁作为强制性规范对合同履行的客观上的影响约定为一种不可抗力事件,进而构成债务人不履行合同义务的免责事由。理论上,国际制裁对合同履行的客观影响构成“法律上的不能”时,才能适用不可抗力规则,进而使得债务人可以主张就不履行债务免除相应的责任。 

   国际商会(International Chamber of Commerce, “ICC”)发布的《2020版不可抗力和情势变更条款》列举了不可抗力示范条款。其中全式的示范条款对“不可抗力”进行了定义,即:“不可抗力”系指事件或情况的发生(“不可抗力事件”),妨碍或阻碍一方履行合同规定的一项或多项合同义务,在这种情况下,受障碍影响的一方(“受影响的一方”)证明:(a)该障碍超出其合理控制范围;(b)在订立合同时无法合理地预见;以及(c)受影响的一方无法合理地避免或克服障碍的影响。同时ICC示范条款中,列举了“推定的不可抗力事件”,其中包括“(c)货币和贸易限制、禁运、制裁”。根据示范条款第3条,就“推定的不可抗力事件,债务人无需证明本条第1款(a)和(b)项的条件,而由债权人证明存在相反情况。援引不可抗力的一方必须在任何情况下证明(c)项条件的存在,即该障碍的影响无法合理地避免或克服。 

   如果合同双方在订立合同时,在合同文本中采用了上述示范条款,且明确国际制裁属于推定的不可抗力事件,则因国际制裁导致合同履行障碍时,债务人可以通过援引上述条款免除第1款(a)和(b)项两项要件的证明责任,将举证责任倒置给债权人。而债务人仍需要就“(c)受影响的一方无法合理地避免或克服障碍的影响”这项要素承担举证证明责任。此时,债务人举证证明的关键在于结合国际制裁法的具体规定及合同的约定,阐明合同的履行是否必然违反相关国际制裁法,构成“法律上的不能”,进而就不履行合同项下的义务主张免责。

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