个人与社会共同决定下安乐死非罪化的推进

摘 要：　安乐死作为终末期医疗的重要组成部分, 应通过刑法理论分析其非罪化根源并探索相应的出罪路径。安乐死的分类方面, 传统的二分法无助于理论与实践, 应借鉴德国的三分法区分方式。具体非罪化方面, 总体上安乐死应当作为违法阻却事由而出罪, 人权论的自我决定说虽有可取之处, 但仅凭自我决定论不足以充实安乐死的合法内涵, 自我决定与社会决定的双重认可才是违法阻却的判断标准。社会决定作为公议的评价过程应当注重其谦抑性, 对自我决定起到补足作用。在制度构建方面, 应注重国家平台、社会参与与科学公理三方面因素。例如设立安乐死疾病列表、科主任审查监督和安乐死委员会常态审批等符合中国国情的安乐死规范制度等。同时推广安乐死理念教育, 逐步推进中国安乐死合法化进程。

　　关键词：　安乐死; 社会决定; 直接安乐死; 违法阻却事由; 疾病名单制;

      Abstract：　The traditional dichotomy of euthanasia is not helpful in its theory and practice while the tracheotomy adopted in German should be the reference. As for the decriminalization, euthanasia generally shall be non-guilty as a justifiable cause. Though the self-determination theory on human rights has redeeming features, individual decision alone falls short of supporting legality of euthanasia. Double recognitions from both individuals and the society should be the norm for judging its decriminalization. As mass discussion, social decision shall pay attention to its restraining principle in the course of assessment and play a supplementary role for individual decision. In the aspect of system building, the reviewing and examining process conducted by public authority and the third party shall be induced, for example, formulating a disease list for euthanasia, establishing directorreviewing-and-supervising rule, euthanasia committee and its standing approval system as well as other rules and regulations for euthanasia that conform to China's national conditions.

　　Keyword：　euthanasia; social decision; direct euthanasia; justifiable cause; disease list formulating;

　　死亡是生命的终点, 向死而生是每个人无法逃脱的宿命。安乐死制度的讨论和老龄化的发生息息相关, 这一问题在近些年来尤为突出。随着我国步入老龄化社会, 高龄人口的医疗问题随之而来, 在高龄医疗中不可避免的就是无法治愈疾病的大量发生。面对如今的状况, 分析安乐死的非罪化根源并设计相应的制度便显得十分必要。问题虽紧迫, 然而在实际的立法与司法中, 安乐死问题却始终争议不断, 加之刑法对于生命的保护向来严格, 这就使得安乐死的立法规范化踌躇不前。

　　一、安乐死的概念与非罪化现状

　　对安乐死非罪化根源的讨论, 应建立在对安乐死概念明确的基础之上。观察我国令人瞩目的多起“安乐死案件”, 从2001年“梁万山安乐死案”到2006年“李平安乐死案”, 会发现这些案件大多数并非严格意义上的安乐死, 不规范性很突出, 因此也引起了人们的警惕与抵触, 并给立法者一种安乐死肆意并高度危险的错觉。因此给安乐死下一个周延而妥当的定义是解决安乐死问题的第一步, 结合这一定义即可明确安乐死制度的研究重点。

　　(一) 安乐死的概念

　　对安乐死的概念的考察, 首先, 可以从安乐死的类型中一窥究竟, 就这一问题来说, 学界传统上采二分说。所谓二分说, 是指将安乐死划分为积极安乐死和消极安乐死两种, 前者指采取积极措施以缩短病人生命的安乐死, 后者指通过停止供药和撤除医疗设备等行为而放任病人死亡的安乐死。[1]二分说虽然对于理解安乐死的实施方式有所助益, 但是这种基于行为态度的划分标准, 很容易造成与作为不作为概念划分的类同, 最终将积极与作为并列, 消极与不作为并列, 从而导致安乐死的模糊性。其次, 即使是积极的安乐死内部也具有程度上的差异, 这种差异也会影响行为的定性。例如医生直接将病人注射致死, 与医生给病人服用具有致死副作用的药物以缓解病人的痛苦就是不同性质的行为, 其所应受的刑法评价也是不同的。最后, 二分说也没有将安乐死行为和正常的医疗行为区分, 由于医疗行为大多具有一定副作用, 从而可能导致正常的具有副作用的医疗行为被评价为安乐死行为。综上所述, 传统的二分法无助于明确内涵和解决实际问题。鉴于传统理论的不足, 有必要对安乐死重新定义分类, 着重于手段、程序与主体方面的限制, 区分安乐死与普通的医疗行为。

　　笔者认为, 可以借鉴德国学界对于安乐死的分类, 并对其进行相应的修正, 将安乐死区分为消极安乐死、间接安乐死与直接安乐死。这三种分类可以概括为:首先, “消极安乐死”是指医生基于对救助无望并深陷痛苦的患者意思的尊重, 对于患者延续生命的装置采取放弃或控制的态度, 从而使其有尊严地自然死亡的情形。其次, “间接安乐死”是指医生基于减少患者痛苦并缩短患者生命的主观目的, 采取副作用超过一般医疗措施的方法, 使得患者尽量无痛苦的提前死亡的情形。最后, “直接安乐死”是指医生基于减少患者痛苦的主观目的, 应患者真实要求, 并依据法定程序, 使用远超一般医疗限度的手段, 刻意终结患者生命或者加速其死亡的情形。[2]

　　就这三种安乐死形态的研究现状来说, 消极的安乐死可谓日本很多学者所说的“尊严死”, 在现实中大量出现, 在司法实践上早已作了非罪化处理, 所以并非焦点所在。而间接安乐死虽然超过普通的医疗行为, 但是毕竟具有医疗行为的特征, 患者致死的根本原因也在于药物的副作用, 故而可以依据被害人承诺理论和紧急避险理论加以合理解决。[3]重点是积极的安乐死, 作为真正意义上的“安乐死”, 其与故意杀人有着极大的类同性, 从而招致了刑法通说的排斥, 其出罪根源与路径一直颇具争议, 本文后述的安乐死便主要代指此种积极的安乐死。

　　(二) 安乐死的非罪化现状

　　围绕安乐死的非罪化现状, 各国在不同的视角和背景下给予了不同的回应, 总体上对积极安乐死持反对态度的国家较多, 诸如美、英等国。但也有诸多国家选择了非罪化的道路, 例如荷兰和日本, 具体有立法制和判例制两种, 以下分别述之。

　　首先是欧洲大陆以荷兰和比利时为首的立法制国家, 这些国家的最大共同点在于以立法权对安乐死制度进行合法化。以荷兰为例, 2001年4月10日, 荷兰议会上议院通过了《依请求重视生命和协助自杀法》, 该法案从申请、实施以及程序等方面对安乐死做了严格的限制, 从程序的严格审查角度入手, 赋予安乐死国家层面的意义, 从而使荷兰成为世界上第一个将积极安乐死合法化的国家。[4]其次是以日本为代表的判例合法化国家。之所以说日本是判例合法化, 是因为在日本的现行刑法乃至成文法之中, 并没有关于安乐死的合法化条文, 但是得益于两个着名的判决, 安乐死实际获得了合法化地位, 即1962年名古屋判决和1995年横滨判决。在1962年的名古屋高等裁判所重新审理的受嘱托杀人一案中, 法官基于对刑法的解释, 首次对安乐死的要件进行了定义。即第一, 患者所患的是不治之症行将死亡。第二, 患者遭受难以忍受的肉体痛苦。第三, 实施安乐死的唯一目的在于减轻患者痛苦。第四, 有患者本人的发自内心的同意。第五, 原则上由医生实行, 但不排除实在无法由医生实行之特殊情况。第六, 执行方法在伦理上是合适的。[5]而在1995年的横滨地方裁判所医生注射案中, 对安乐死要件进行了第二次提炼。即第一, 患者面临难以忍受的肉体痛苦。第二, 死亡不可避免, 且死期临近。第三, 所有消除痛苦的手段都已经用尽, 除了死亡没有其他办法免除痛苦。第四, 患者有明确的意思表示接受安乐死。[6]比较二者可以发现, 其解释思想虽然一脉相承, 但是后者要求必须有患者明确地同意, 将推定的承诺排除在合法范畴之外, 这是基于自我决定权的一大修正, 也表明日本判例在安乐死合法性要件上出现了重大变化。[7]

　　二、安乐死非罪化根源的学说

　　面对安乐死制度的种种问题, 各国拿出了不同的应对模式, 然而要解决中国安乐死的实际问题, 不能简单照搬外国的立法或判例, 而应当结合中国实际探究中国安乐死背后真正的合法化根源为何, 即运用犯罪构成理论寻找安乐死在刑法中的一席之地。在三阶层语境下, 对于安乐死具体阻却违法还是责任, 中外学者基于不同的立场出发有不同的见解, 其中认为安乐死成立违法阻却事由的合法说学者占了大多数。

　　(一) 阻却违法的安乐死

　　在安乐死阻却违法的具体原因上, 学者们得出了不同的结论, 以下分别述之。

　　首先是无社会危害性说, 该说由我国学者吴靖提出。强调彻底否定安乐死的社会危害性。从我国四要件的传统犯罪构成理论出发, 认为安乐死不具有故意杀人罪的客体要件、客观要件、主体要件以及主观要件, 从而彻底否定安乐死的犯罪性。[8]该说并未借鉴德日的三要件犯罪体系, 而是从我国现有的四要件体系出发论述安乐死的合法性。但是笔者认为, 传统四要件理论对于不法与责任的混同, 让社会危害性的判断往往在犯罪构成之外单独进行, 耦合式的犯罪构成结构也只能“一揽子”式的评价安乐死, 并给出一个十分模糊的结论。而且社会危害性的概念也饱受诟病, 其有无难以说清, 这就导致了合法化事由的恣意。所以依据传统的四要件, 安乐死无疑是具有社会危害性的杀人行为, 这也暴露了传统四要件体系解释力不足的问题。诚如有的学者所言:“虽然赞同安乐死不是犯罪的观点, 但是我不主张用传统犯罪构成理论来解决它的犯罪问题。实践证明, 此路不通, 我们必须另辟蹊径。”[9]

　　其次是人道主义说, 该说由日本的小野清一郎教授提出。小野教授认为之所以能够动用安乐死并不被处罚, 是因为安乐死满怀着人类的“恻隐与仁慈之心”, 在当代来讲便是人道主义。人道主义提供给人们一个例外的机会, 允许人们在尊重生命的同时, 出于恻隐之心和同情之心, 迫不得已实行安乐死。[10]人道主义说将安乐死的合法化原因归于“人道”, 很大程度上符合了大多数人的第一观感, 也符合社会的共同伦理。但笔者认为, 人道的概念说到底是一个纯粹的价值判断, 能否出于人道将他人的生命剥夺更是值得怀疑。这一疑问不仅会为安乐死的施行带来巨大的不确定性, 也会造成安乐死合法化理论的不牢靠。

　　最后是自我决定权说, 其又分为患者的自我决定权说和人权论的自我决定权说。其中患者的自我决定权说由町野朔教授首先提出。他主张在判断安乐死的判断应当交由患者本人进行判断, 不适合由第三人进行利益衡量。如果患者本人在自我意思没有瑕疵的前提下对自己的生命利益做出取舍与判断, 那么应当肯定这种情况下的自我决定能够阻却违法。[11]这一学说虽然开创性的在安乐死问题中倡导了自我决定权的概念, 但实质上仍然是基于利益衡量原理而得到的结论, 因此也就遭到了批判。例如有学者指出该理论有“只要患者希望死亡, 就可以将其杀害”的危险性。[12]也有批判指出利益衡量下的自决可能会成为践踏生命的借口。[13]在这些批判之后, 包括町野教授本人也放弃了这一学说, 而自我决定权的创举则由人权论的自我决定说发扬光大。

　　人权论的自我决定说是最具影响力的合法化学说, 也是日本目前的通说, 由福田雅章教授首先提出。该说认为自我决定权是宪法中具有最高价值的个人尊严的核心内容, 也是宪法中其他自由的根本保障, 除非为了危害他人或是毁灭本人的自律生存可能性, 否则不应当限制个人的自我决定权。[14]而之所以国家处罚受嘱托的杀人, 则是因为在司法家长主义下国家为了防止个人抹杀自己的自律生存可能性, 从而不得以加以干涉。简言之, 福田教授认为在濒死痛苦的情况下, 人拥有作为人而死亡的权利。这一理论同样遭到了批判, 即有的学者认为虽然个人的选择是一种人权, 只要生命还存在, 即使拥有本人的自我决定, 至少可以认为积极夺取生命的行为是一定不合法的。[15]但很明显, 这样的批判有过于抬高生命的存在价值之嫌。生命作为人类最重要的核心利益, 不仅包括“量”还包括“质”。家长主义虽可以限制个人不理智的自戕, 但作为“家长”的国家对于国民不应一味“溺爱”, 不顾个人的意愿逼迫生命于苦痛中摇曳。因此人权论的自我决定权说大体上是可取的, 只不过日本学者在讨论自我决定权的时候, 或许是为了提升自我决定的价值, 并没有充分讨论社会层面对于自我决定权的影响与限制。笔者认为, 虽然个人的决定应当收到尊重, 但是我国医疗体系下的医疗资源分配问题、家庭经济负担问题、城乡医疗差距问题等等都影响着自我决定权的行使, 仅仅以自我决定权作为安乐死的合法化依据无疑会忽视社会层面的差异, 造成合法性的不充足。

　　(二) 阻却责任的安乐死

　　在安乐死非罪化的路径之中, 除过前述的阻却违法的路径, 也有部分学者主张从责任阻却的角度对安乐死进行非罪化处理, 中国具有代表性的是梁根林教授和何庆仁教授, 日本则是甲斐克则教授和内藤谦教授。

　　我国的梁教授基于刑事的考虑, 运用期待可能性理论, 主张对安乐死采取事实上非犯罪化的出罪路径。所谓期待可能性, 是指基于行为时的具体情况, 能够期待行为人不去实施犯罪行为而去实施合法行为。在行为人没有期待可能性的时候, 即便其对犯罪事实有认识, 也具有违法性意识, 但仍因无法期待其实施适法行为而不承担刑事责任。[16]具体路径上, 可以通过法院许可令、避免刑事追诉程序、避免审判定罪三种方式非罪化。[17]何教授则认为现阶段积极安乐死在我国只能以违法来处理, 但未必一定都要求行为人承担刑事责任, 即可以将其视为责任减免事由, 从期待可能性或者违法性认识等角度, 减轻或者免除其刑。[18]

　　在日本, 不赞同安乐死违法阻却的学者基本上都认为安乐死可以阻却责任, 其中更以内藤谦教授和甲斐克则教授为代表。内藤教授认为基于“生命权不可被侵犯”的理念, 如果承认安乐死可以阻却违法的话, 有可能会造成类似纳粹德国“毁灭无生存价值的生命”的悲剧, 从而导致残障患者, 老人和智力低下的人遭到屠杀。[19]因此安乐死在违法性的判断上必须承认安乐死的非法性, 而仅可以在责任阶段以期待可能性为理由进行出罪考量。甲斐教授则认为:“当家属实在出于无奈才剥夺患者的生命, 或者是与患者长年相识出于良心上的同情不得已而为之的安乐死行为, 即使是属于违法行为, 由于在那种紧急状态之下不存在期待可能性或者说是存在义务冲突, 在刑法上作为例外应该承认存在阻却责任的场合。”[20]

　　持责任阻却说的学者不拘泥于违法层面的讨论, 为安乐死的出罪提供了新的思路, 这是值得肯定的。但是笔者认为, 其解释方法同样有过于牵强的地方。首先, 期待可能性理论源自20世纪初的德国, 其是为了弥补心理责任论的缺陷而被提出来的, 最初也仅被运用于大量的轻微案件或是经济案件之中, 而具体到期待可能性的判断范畴和标准, 学界却一直没有一个定论。就安乐死问题来说, 生命权的珍贵能否因缺乏期待可能性而被放弃, 是一个很有争议的问题, 因为很难想象在什么样的情况下, 取他人性命都成了“迫不得已”的事情。其次, 在我国医疗管理和医疗操作中, 我国的医生是基本没有专断医疗的权利的, 这就使得医生几乎不可能基于自身主观的考虑, 擅自做出与生命相关的医疗行为。所以并不能说医生不具备“他行为可能性”, 恰恰相反医生是能够拒绝患者的要求的。最后, 责任阻却说未能解释安乐死的实质合法性问题, 只是从责任角度做了一定的妥协, 正如加藤久雄教授所言:“责任阻却说并没有站在中立的立场上, 回答安乐死到底合法还是违法的问题, 因此没有彻底解决安乐死的争论。”[21]

　　三、社会决定下的安乐死非罪化新展开

　　自我决定论下的安乐死合法说虽在日本属于通说, 其多方位考虑的立场也值得称道, 但是在日本学界仍遭到了怀疑和批判, 例如甲斐克则教授提到:“人的生命确实是属于其个人, 但是关于其处分权, 既有个人能够处分的部分, 也有个人处分不了的部分。”[22]恰其所言, 如果仅以个人为基点为安乐死的合法化寻找依据是远远不够的, 想要真正推进安乐死制度的立法, 单纯自我决定的呼喊只是孤芳自赏, 社会决定的修正是必经之路。

　　(一) 社会决定的内涵

　　社会决定的基本论据有三点, 即保护主义, 社会连带原则与科学理性前提。保护主义要求法律乃至刑法面对社会变迁与社会中的弱者, 不应当囿于公民自治的囚笼而置之不理, 而应当提供一定的帮助保护个体免收损害。[23]检察院对刑事自诉权的救济便是保护主义的体现之一。社会连带原则是指社会的治理应当以成员之间存在连带不可分割的关系为前提。正如涂尔干和狄骥所指出的那样, 社会连带性无关乎道德准则与社会选择, 而是一种客观存在的社会需求。[24]最后是科学理性前提, 这一前提为社会决定提供了可验的正当性, 即要求社会的决定必须以科学公理作为支撑。具体来说便是通过医学或物理学等科学专业知识的统计判断做出合理的决定。以上三点构成了社会决定的理论基础, 通过这些基点也得以构建社会决定下的安乐死出罪路径。

　　自我决定的应用并非自古有之的真理, 而是有着自由主义哲学的背景。具体延伸开来则包括自由理性主义、个人主义与道德多元主义等诸多内涵, 其实质是将个人价值与社会价值之间的公私矛盾通过化公为私的模式予以消解, 但极端的个人主义与道德脱离主义并非没有任何疑问。与之相对, 社会决定则是指在自我决定的基础上, 汇聚社会共同体的意志, 以国家公权力的行使作为媒介, 以科学合理的依据对某一事项做出决定。总体上观察, 社会决定就是将纯粹“私”的定夺加入“公”的因素。从正面来说社会决定是自我决定之后的第二层考量, 从反面来说社会决定是对自我决定的相当性限制。当然, 社会决定与自我决定在某些地方的对立并不意味着二者难容水火, 从某种程度来讲, 二者只是基于不同出发点的不同考察视角罢了。不能说“自我决定”和“社会决定”哪一方绝对的好, 这两者是一种辩证统一的关系, 既有相互对立, 又有相互统一的时候, 具有相互支持、相互制约的机能。[25]具体于安乐死问题, 就体现为社会决定对于个人生命权处分的限制上, 这种限制在宏观层面上是国家公权的参与, 在阻却违法上是一种社会因素的加入, 在制度选择上是客观标准的建立。

　　(二) 社会决定参与的现实需要

　　就安乐死制度而言, 至少可以从以下三个方面说明社会决定参与的现实需要。首先, 纯粹的孤立个人是不存在的, 正如布瓦索纳德所言“每个人都是人类这一巨大锁链中的一个个小链子, 中间只要断了一个, 都会造成连接着的链子的重大混乱”。由于我国传统上是一个以家庭为基点搭建的熟人社会, 若仅凭自我决定随意处置生命必然会影响社会关系的存续稳定, 进而威胁到国家和社会的存续。其次, 社会决定的加入也会降低医生的风险。因为现代社会的社会干预或司法家长主义并非是单向度的, 其不仅保护着安乐死制度不被人滥用成为故意杀人的借口, 也保护着实施主体的合法行为不被非难。考虑到我国当下的医患关系, 如果仅凭患者的自我决定便对安乐死非罪化, 显然会让医生处于非常不利的境地, 医生不仅会对安乐死望而却步, 也会给医疗纠纷甚至是医闹事件埋下伏笔。最后, 基于我国的历史背景和社会制度, 单纯的自我决定权在我国并没有法制土壤, 对个人主义的高声倡导也从来不是我国政府的价值取向。相比于对个人权利的追求, 对国家和社会公益的追求更符合社会共同价值取向, 甚至可以说社会决定这一概念与我国有着天然的契合性。

　　(三) 社会决定的阶段性判断

　　正如卢梭所言:“人生而自由, 但又无不身在枷锁之中。”国家和社会的认同就是这样的枷锁, 而社会决定便是打开这枷锁的钥匙。将社会决定引入安乐死的判断过程, 无疑会为安乐死注入社会认同的内涵。具体在安乐死可行性的判断过程中, 在患者决定死亡的个人抉择基础上, 如若社会决定也认可患者的自我决定, 那么这时社会决定的限制则应当被解除, 即同意对患者实行安乐死, 这便是社会决定的评价过程。这一评价过程由于涉及社会的认同, 很容易出现不确定性, 故而有必要将社会认同规范化为数个阶段, 并在每个阶段判断相应的要件, 结合为一个完善稳定的评价过程。[26]具体来说, 包括医学阶段的判断和非医学阶段的判断, 医学阶段的判断是从专业技术层面对患者决定的社会认可, 观察患者的疾病是否步入了医学上的最终阶段。非医学阶段的判断是从社会经济层面对患者决定的社会认可, 观察患者的选择是否受不合理外在因素钳制。其中医学阶段, 包括患者的剩余生命期限、疼痛程度、疾病死亡率和治愈可能性等要件。非医学阶段则包括经济状况, 患者家庭状况, 个人医疗态度和当地医疗卫生水平等要件。总之社会决定不是民意的汇集和生硬的立法, 而是一个立足于社会分工和社会公议的协调判断过程, 通过这种判断, 可以达到对患者本人自我决定的补足。

　　(四) 社会决定的谦抑性地位

　　如前所述, 自我决定和社会决定共同构成了安乐死非罪化的真正依据, 但是二者之间的前后主次关系却需要明确。因为倘若社会决定占据了主要地位, 便会产生忽视患者个人选择的危险, 更进一步甚至会发展为社会代替患者做出决定, 从而使社会决定理论成为“杀人者的理论”和“政治迫害的工具”。[27]刑法家长主义的考量虽是必要的, 但不应喧宾夺主, 而应当追求一种具有同情心和理解心的“弹性家长主义”。[28]因此笔者认为, 在安乐死的判断中自我决定与社会决定并非并驾齐驱的关系, 而是社会决定对于自我决定的单向补足关系。易言之, 虽然应当充分考虑社会决定的因素, 但基于保护生命权的需要, 只存在具备自我决定的社会决定, 而不存在没有自我决定的社会决定, 在二者的判断顺序上, 社会决定必须始终位于自我决定之后起到补足的作用, 保持社会决定的谦抑性。具体于安乐死中, 当患者的个人意向不明确或反对时, 无论医方还是政府机构, 都决不能以社会决定为由剥夺患者的生命, 更不能越俎代庖在患者没有做出意思表示之前先下结论。而只能够在患者做出自我决定的基础上, 结合社会决定的判断, 得到能否安乐死的结论, 这一点在社会决定的应用中是非常重要的。

　　(五) 社会决定下的制度构建

　　社会决定在安乐死中的重要性已不言而喻, 那么如何在制度上体现这点便值得思考。国家意志或社会意志的参与不仅是公权力的简单加入, 也是客观标准和机构的建立过程, 基于社会决定的内涵与特性, 制度上的构建应遵循以下三点。第一, 在决定的进程中应当有国家公权力的参与。第二, 具体的决定人员应当包含社会各界人士。第三, 社会决定的标准应有科学公理作为依据。

　　1. 安乐死疾病名单制度

　　安乐死疾病名单制度, 是指在安乐死的判断过程中, 以疾病的致死度, 疼痛度和治疗风险三项为判断标准, 结合各科室的具体情况, 通过全国性的规范化立法, 建立一个允许安乐死的恶性疾病名单, 作为安乐死审查的首要环节。这种制度在性质上是一种形式化的初步筛选, 在审查体系中是初步的判断依据。通过这种名单制度, 以科学的标准表现了社会对于患者病情严重性的认可, 不仅可以防止患者在病情不严重时候的自我放弃, 还可以防止家属的消极配合乃至医生的逃避治疗。具体在疾病的挑选上, 应当选择那些高致死率, 高疼痛度和治疗风险较大的疾病, 因为有些疾病虽然容易致死但是并不会给患者带来巨大的疼痛, 有的疾病虽然让人疼痛难忍却并不致命, 所以欠缺其中任何一个因素都不足以体现该项疾病的凶险, 也不足以证明为何偏偏该病可以常态化的被允许施行安乐死。以癌症为例, 依据医学数据统计, 我国女性癌症发病率最高的是乳腺癌, 但是其死亡率却并不高, 通过多种治疗手段也易于治愈, 在疼痛程度上也并不那么严重。[29]所以尽管乳腺癌具有高发病率, 但不能因此就认为凡是得了乳腺癌就可以安乐死, 所以乳腺癌便不能进入安乐死的疾病名单。再比如甲状腺癌, 这种癌症近年来发病率持续上升, 且发病群体具有年轻化的趋向, 虽然看似凶险, 但是其发病时症状温和, 死亡率不高且治愈率较高, 故而也不应当进入名单之中。[30]反之如同胰腺癌, 虽然在患癌人群中只是很小的一部分, 但是其很难被发现, 会给患者带来巨大的痛苦, 其治疗风险极高且具有极高的死亡率, 一直被称为“癌症之王”。[31]所以类似胰腺癌这样的癌症便应当列入名单, 允许患者在晚期疼痛难忍之时申请安乐死。需要注意的是, 作为形式化和常态化的审查机制, 不可避免地面临特殊病例的问题, 这时便应当允许特别程序的存在, 但这种名单外疾病的审查应更为严格, 经历更多环节的申请和审核。

　　2. 安乐死双重签字制度

　　双重签字制度是指患者所患疾病在符合安乐死疾病名单的基础上, 由主治医生申请, 科室主任签字同意方可施行安乐死的制度。双重签字是紧随名单制度之后的审查环节, 仍然着重于医学的判断, 例如治疗风险和治疗成本等, 但也应重视主治医生没有关注到的地方。其目的在于防止主治医生或患者个人的肆意, 引入第二位专业人士进行安乐死可行性的判断, 实质上是一种制约机制。这种机制在荷兰的安乐死实践中早有先例, 荷兰的法律中要求实行安乐死的意见, 除过主治医生以外, 需征得另一位“独立医生”的支持, 并且必须有小组的讨论过程。[32]在我国, 由于各科室主任一般是本领域医疗的资深专家, 且基本都具有高级职称, 对于本科室的疾病一般都有较强的判断能力, 能够结合疾病的状况和治疗的现状做出大致合理的判断。并且行政管理上属于自上而下的任命制, 不会轻易为下级所左右, 所以笔者认为可以将复查签字的权利交给科室主任, 实现医疗评价内部的监督制约。

　　3. 安乐死委员会制度

　　安乐死的委员会制度是指设立由各方代表组成的安乐死委员会, 综合评价各方面因素, 对安乐死病例进行最终审查的制度。首先就委员会的作用来说, 在这一阶段中, 不仅要对之前医学判断的程序性进行复核, 还要着重评价安乐死的非医学因素, 即前述的经济状况、患者家庭状况、个人医疗态度和当地医疗卫生水平等要件。举例来说, 假如患者是基于迷信或是宗教狂热要求放弃治疗, 或是基于当地医疗保障措施的不完善要求安乐死, 那便不能够积极安乐死, 最多只能够采取不救治的消极安乐死。通过这些非医学要件的评价, 能够充分考虑到具有不同社会背景的患者之间的差异性, 避免患者的自我决定陷入盲目。其次就委员会的人员构成来说, 我国可以借鉴荷兰和比利时等国安乐死委员会的组织形式, 由高级法官、法学家、医学家、社会学家、伦理学家、心理学家参与其中。除此之外, 我国还应当有基层政府或民政人员的加入, 因为单凭学者和司法工作者并不能够周延评价一例安乐死的综合背景。结合我国的基层管理体制, 基层自治委员会和基层民政部门工作者较为了解患者所在地的居住状况和家庭状况, 也能够更好的提出符合实际情况的审查意见。最后就委员会的行政定位来说, 虽然有声音建议将安乐死委员会置于法院系统之下, 但法院的职能在于定分止争, 通过审判解决纠纷, 而对安乐死社会因素的审查并非这一职能所能包含。而且行政归属涉及到行政管理的问题, 法院工作人员大多属于法律界专业人士, 对于患者背景和医疗知识都了解不多。[33]如果将委员会设与法院系统之下, 必然导致上级领导对下级业务不熟悉的窘境再次出现。笔者认为, 应将委员会置于省一级民政部门管理之下, 由于民政部门的作用是“研究提出民政事业发展规划, 指导民政工作的改革与发展”, 故而能够更好地考虑到社会因素对安乐死的影响。并且民政部门日常与民众联系较多, 整个部门都对于民生问题有相当程度的了解, 也能够更好地起到在全国范围内普及安乐死知识的作用。

　　综上所述, 应当确立三个环节的审查机制, 从医学审查到综合审查, 从形式审查到实质审查, 从单方审查多方审查。将安乐死从个人的决定变为社会和个人的共同决定, 赋予其社会认同的内涵, 逐步推进安乐死非罪化进程。

　　注释：

　　1参见王作富:《刑法分则实务研究 (中) 》, 中国方正出版社2008年第3版, 第1004页。
　　2参见王刚:《德国刑法中的安乐死》, 《比较法研究》2015年第5期。
　　3参见甲斐克则:《临死介助と刑法》有斐阁1986年版, 第226页。
　　4参见王瑀:《刑法视野中的安乐死问题研究》, 吉林大学2012年博士论文, 第12页。
　　5参见名古屋高等裁判所:《高等裁判所刑例集》, 名古屋高裁1962年版, 第674页。
　　6参见横滨地方裁判所1995年第1530号判决, 第28页。
　　7参见町野朔:《东海大学安楽死判决覚书》, ジュリスト7号 (1995) , 第108页。
　　8参见吴靖:《安乐死不构成犯罪》, 载于志刚主编:《刑法问题与争鸣》, 方正出版社2000年版, 第121页。
　　9参见王晓慧:《论安乐死》, 吉林人民出版社2004年版, 第88页。
　　10参见小野清一郎:《刑罚の本质についてその他》, 有斐阁1955年版, 第210页。
　　11参见町野朔:《安楽死-ひとつの视点》, ジュリスト2号 (1977) , 第116-118页。
　　12参见甲斐克则:《尊厳死?安楽死をめぐる法と伦理》, 同《安楽死と刑法》, 成文堂2003年版, 第37页。
　　13参见内藤谦:《刑法総论讲义 (中) 》, 有斐阁1986年版, 第539页。
　　14参见福田雅章:《日本社会の文化构造と人権》, 明石书店2002年版, 第117页。
　　15参见井田良:《安楽死と尊厳死》, 现代刑事法2号 (2000) , 第84页。
　　16参见大谷实:《刑法総论讲义》, 成文堂2012年第4版, 第242页。
　　17参见梁根林:《刑事政策视野中的安乐死出罪机制》, 《政法论坛》2003年第4期。
　　18参见何庆仁:《论安乐死出罪的刑法路径》, 《山西高等学校社会科学学报》2008年第8期。
　　19内藤?前掲注 (13) , 第539页。
　　20参见甲斐克则:《安楽死?尊厳死》, 有斐阁2000年版, 第40页。
　　21参见加藤久雄:《ポストゲノム时代の医事法と医疗安全-ドイツ医疗界の事例を踏まえて》, 同《ポストゲノム时代の医事法と医疗安全》, 法令出版社2004年版, 第465页。
　　22甲斐?前掲注 (12) , 第41页。
　　23参见孙笑侠、郭春镇:《法律父爱主义在中国的适用》, 《中国社会科学》2006年第1期。
　　24参见[法]狄骥:《公法的变迁, 国家与法律》, 郑戈, 冷静译, 春风文艺出版社1999年版, 第444页。
　　25参见刘建利:《死亡的自我决定权与社会决定权》, 《法律科学》2013年第5期。
　　26参见孟晶秋:《安乐死的法律分析及其相关建议》, 《南京医科大学学报》2011年第1期。
　　27加藤?前掲注 (21) , 第70页。
　　28参见车浩:《自我决定权与刑法家长主义》, 《中国法学》2012年第1期。
　　29参见郑莹、吴春晓、张敏璐:《乳腺癌在中国的流行状况和疾病特征》, 《中国癌症杂志》2013年第8期。
　　30参见潘睿:《中国慢性病前瞻性研究队列恶性肿瘤发病与死亡分析》, 南京医科大学2017年博士论文, 第15~20页。
　　31参见陈万青、孙可欣、赫洁、郑荣寿、邹小农、张思维、曾红梅:《2014年中国分地区恶性肿瘤发病和死亡分析》, 《中国肿瘤》2018年第1期。
　　32SMETS.T, BILSEN.J, COHEN.J, The medical practice of euthanasia in Belgium and The Nether-lands.Health Policy, 2009, 2.
　　33参见王正勋:《正当行为论》, 法律出版社2000年版, 第543页。