习惯国际法真的是一个幻象吗?——美国学者的博弈论研究述评

相联系的行为常例所反映的单一的、一元的逻辑。相反，这些行为反映了重要性不同的逻辑结构，这些结构产生于历史的偶然情景之下。随后戈德史密斯和波斯纳两位教授用一些例子检脸了他们的理论，这些例子涉及四个传统习惯国际法领域:捕鱼船在战时免予拿捕作为战利品(FreeShiPs，Free Goods)，外交豁免(AmbassadorialImmunity)，关于领海(TerritorialSea)宽度的法律和哈瓦那邮船号案(ThePaqueteHaban。)他们尤其注重各国对这些制度在不同时代、不同情景下的不同表现。通过详尽的分析，他们试图证明各国都是以其国家利益最大化的方式行事的，当具体情势变得对国家没有利益时，国家就认为不需要遵守有关的国际法律义务了。据两位教授称:“我们选择研究这些法律领域是因为它们代表了习惯国际法的广泛系谱，也因为这些习惯国际法规范按照传统的解释，也是最有生命力的存在。

      案例研究提供给我们几个教训，主要的教训是传统上理解的习惯国际法具有很少的解释力。所谓国家行为构成习惯国际法，实际上是完全不同的、具有不同逻辑的变化的实践，这些不同逻辑取决于特定情景下各国利益的相互作用。案例研究表明，与习惯国际法相联系的行为并不反映一元根本逻辑。即使习惯国际法被理解为一种规范力时，它在指导国家行为上也并不能独立起作用。案例研究也揭示了评论家们和法院仅对一个行为常例的观察就得出习惯规则是如何犯错误的。另外，在分析习惯国际法的过程中，法院和评论家们太过于依赖各国说什么，而牺牲的是它们做了什么和为什么这么做。他们倾向于把习惯国际法限定在那些从规范视角看是‘善的’行为常例，而贬低了那些糟糕的‘礼让行为’，那些违反习惯国际法规则的行为，或那些作为例外的常例。”