国际投资仲裁实践中处于相同情形的国民待遇条款问题解析

一般来讲，国民待遇要求东道国在相似情形下给予外国投资者与本国投资者所获待遇相同的待遇。在国际投资仲裁实践中，对国民待遇条款的解释和适用一般会涉及两个共同的问题: 一是确定适当的比较对象; 二是比较外国投资者或投资与被作为比较对象的东道国投资者或投资获得的待遇，从而确定前者是否遭受较低待遇。解决上述两个问题，首先需对国民待遇条款构成要素之一的“处于相同情形”进行解释与适用，因为只有满足与外国投资者或投资处于相同情形的要求，东道国本国投资者或投资才能被认定为适当的比较对象，之后才能对二者所受待遇进行比较，裁定东道国是否违背了国民待遇义务。

　　一、对“处于相同情形”的解释

　　( 一) 狭义解释

　　狭义解释的主张以经济合作与发展组织( 以下简称“OECD”) 为代表。OECD 认为，“关于处于相同情形，只有在成员国境内由外国控制的企业和该国国内企业属于相同部门时，二者的比较才是有效的”。一般来讲，当两个以上投资者或投资属于相同部门时，它们之间都会存在一定程度的竞争关系。

　　因此，对处于相同情形的狭义解释更为准确的表述应该是，只有内外国投资者或投资属于相同部门或者存在竞争关系，才能被认定处于相同情形。在实践中，多个仲裁庭采纳了该解释。

　　在 Myers 案中，仲裁庭指出，“相同情形”要求声称获得较低待遇的外国投资者与国内投资者属于相同部门。并且，“部门”内涵广泛，包括经济部门和商业部门。由于仲裁申请人及其投资与加拿大国内企业，如 Chem － Security、Cintec，都从事提供 PCB 废物处理服务，且在价格、经验、信用等方面存在竞争关系，所以二者处于相同情形。

　　在 Feldman 案中，双方当事人均表示 CEMSA 与墨西哥国民拥有的 Poblano Group 处于相同情形。仲裁庭也认可该主张，理由是，CEMSA 与 PoblanoGroup 都从事出口转售香烟的商业活动，属于相同的商业部门。在 Pope ＆ Talbot 案中，仲裁庭认为，对相同情形的解释应该在该术语出现的整个法律框架内进行，并以整个事实背景为基础。在分析相关法律文本之后，该仲裁庭指出，NAFTA 第 1102( 2) 条给予外国投资的待遇应该与处于相同商业部门或者经济部门的国内投资所获待遇相比较。但是，仲裁庭最终裁定，尽管存在竞争关系，仲裁申请人的投资与其他国内投资并不处于相同情形，因为有正当理由支持差别待遇是具有正当性的。

　　在 UPS 案中，虽然仲裁庭也认可狭义解释的观点，但它在一份独立声明中指出: 仲裁申请人仅仅表明外国投资者或者投资与被诉东道国国内投资者或者投资属于相同部门或者存在竞争关系，是远远不够的。属于相同经济部门可能会证明两个企业处于相同情形。同样，存在竞争关系也可能会证明两个企业处于相同情形，即使企业被分类为不同经济部门。但是，上述两个因素都不是认定处于相同情形的决定性因素。虽然两个投资者或者企业属于相同部门或者存在竞争关系，但在其他一些方面存在很大不同，而这些不同对差别待遇具有关键作用，这种情况是可能存在的。

　　可见，在多数涉及国民待遇条款的 NAFTA 案件中，仲裁庭都倾向于采纳狭义解释方法，将比较对象限制在同外国投资者或投资属于相同部门且存在竞争关系的国内投资者或投资。然而，仲裁实践也表明，虽然属于相同部门或存在竞争关系是认定处于相同情形的关键因素，甚至在一些案件中是决定因素，但是二者并非认定处于相同情形的必要条件。

　　( 二) 广义解释

　　与上述狭义解释方法不同，一些仲裁庭采取了广义解释方法，即将属于不同部门、不存在竞争关系的投资者或投资进行比较。在 Occidental 案中，仲裁庭认为属于不同部门的所有出口商都处于相同情形。本案的争议在于，作为一个石油出口商，仲裁申请人是否享有获得增值税返还的权利。申请人认为，它与其他出口商处于相同情形，尽管它们并不属于相同经济部门。由于其他出口商( 包括鲜花、矿物、海产品出口商) 都有权获得增值税返还，而石油出口商却无权获得，所以厄瓜多尔违反了美 － 厄 BIT 中的国民待遇条款。

　　厄瓜多尔认为，相同情形要以属于相同经济部门为基础，其他石油出口商( 包括 Petroecuador) 也无权获得增值税返还的事实表明，因此厄瓜多尔不存在歧视外国企业的意图。但是，仲裁庭最终裁定其违反了国民待遇义务，理由是: 其一，国民待遇条款的目的是保护投资者，这一目的不是仅仅考虑从事特定活动的某一个部门的情况所能达到的; 其二，本案中该目的具体表现为避免出口商因在原产国支付的间接税而在国外市场上处于劣势地位的现象，与其他出口商相比，任一出口商都不应该被至于不利的地位。

　　可见，该仲裁庭对相同情形采取了极为广义的解释方法，似乎有意将国民待遇适用于任何形式的差别待遇情形。该仲裁庭认定仲裁申请人与其他出口商处于相同情形的依据不是它们是否属于相同部门或是否存在竞争关系，而是它们是否均为出口商。同时，值得注意的是，该仲裁庭并未考虑不同出口商之间的差别待遇是否是由国籍因素导致的。

　　二、与 GATT“相同产品”的关系

　　在一些有关国民待遇的国际投资仲裁案件中，仲裁申请人会援引 GATT1994 第 3 条( “国民待遇”) 中“相同产品”的规定主张内外国投资处于相同情形，尤其在内外国投资所产产品间存在竞争关系的情况下。然而，GATT/WTO 关于“相同产品”的争端解决实践对国际投资仲裁中认定相同情形的作用，需要对相关内容进行分析以便得出明确结论。

　　( 一) 援引 GATT“相同产品”规定的投资仲裁案例

　　在一些有关国民待遇问题的投资仲裁案件中，当事双方和仲裁庭均参考并借鉴了 GATT/WTO 有关“相同产品”的争端解决实践，但是不同仲裁庭对此所持态度并不一致。

　　在对处于相同情形进行解释时，Myers 案仲裁庭参考了 WTO 争议解决程序中对“相同产品”的解释规则。该仲裁庭发现，WTO 争端解决机构在解释“相同产品”时均强调以下几点: 解释必须以每个独立案例的实际情况为基础; 必须在该术语出现的整个法律文本框架内对其进行解释; 该术语在 GATT不同规定中含义不同。同时，该仲裁庭还对 Japan －Alcoholic Beverages 案进行了考察，在该案件中，上诉机构指出，“对 like 的解释和适用是一个自由裁量的决定，必须对每个单独案件中产品多种多样的特征进行考察。任何一种裁决方法都不会对所有案例适用……对于 like 并没有一个准确、绝对定义。

　　likeness 是一个相对概念，如手风琴般，在不同情形、适用 WTO 协定的不同规定时，其含义会随之扩大或缩小。任何情形下手风琴的宽度应该由 like 所在的某一具体规定来决定，同时还要考虑到适用这一规定的上下文和案件具体情况。”此外，该仲裁庭还注意到，在 WTO 体制下，仅对“相同产品”进行认定还不能解决问题，还需要考察是否存在正当理由以证明差别待遇是具有正当性的。之后，依照 WTO 争端解决机构有关“相同产品”的解释规则，对 NAFTA中的“处于相同情形”进行了解释和认定，并对国民待遇问题做出了最终裁决。

　　在 Methanex 案中，为了证明 Methanex 与美国乙醇生产商处于相同情形，仲裁申请人援引了 GATT/WTO 涉及“相同产品”的争端解决实践。依照“相同产品”相关理论，申请人认为，竞争是认定处于相同情形的关键因素: 一方面，甲醇和乙醇都可用作生产再生石油的氧化物，二者在氧化物市场上存在竞争关系; 另一方面，二者最终用途相同且互为替代产品，故而是存在竞争关系的相同产品，因此，甲醇生产商和乙醇生产商应该被认定为处于相同情形。美国反对将 GATT/WTO 中的“相同产品”理论应用到本案对相同情形的解释中。美国认为，GATT 与NAFTA 中的国民待遇在文本、背景、目的与宗旨等方面存在不同之处。美国还认为，即使产品相似可以作为处于相同情形的部分因素，但甲醇和乙醇并不是相同产品。

　　仲裁庭采纳了美国的主张，认为 GATT/WTO 中的“相同产品”理论不应该被移植到 NAFTA 国民待遇仲裁实践中。该仲裁庭指出，NAFTA 起草者对于在何处使用“相同产品”、“相同情形”术语有着十分清楚的认识。“相同产品”的表述从未在 NAFTA 第十一章出现过，但“相同情形”被应用于第十一章与待遇标准有关的规定中; 如果有意采用 GATT 式方法，那么 NAFTA 起草者会做出明确说明，然而他们并没有这样做。因此，该仲裁庭认为，在起草者并未将 GATT 类似内容写入第 1102 条的情况下，仲裁庭采纳 GATT 式方法来解释该条款是没有根据的，除非在 NAFTA 其他部分有明确说明。

　　( 二) 案例评析

　　从上述两个案例可以看出，在认定处于相同情形时，不同仲裁庭对 GATT/WTO“相同产品”理论的态度不同。

　　Myers 案仲裁庭将“相同产品”的解释规则引用到“相同情形”的解释中，并以此为指导裁定内外国投资者处于相同情形。从该案涉及的整个法律文本和事实背景看，该仲裁庭的做法是合理的、适当的，笔者认为，其做出的最终裁定也是正确的。这似乎表明，对“相同产品”和“相同情形”的解释规则是相同的，可以相互借鉴。

　　但是，在 Methanex 案中，虽仲裁申请人援引了GATT / WTO 中的“相同产品”理论来支持“如果两个企业所产产品是相同产品，那么这两个企业就处于相同情形”的主张，但是仲裁庭却未采纳这一主张。

　　在该仲裁庭看来，如果投资条约中没有明确规定类似 GATT“相同产品”的内容，那么在实践中，就不能采用 GATT 式方法。

　　鉴于 GATT 和 NAFTA 第十一章涉及的领域不同，该仲裁庭的做法好像也是合理的。但是，从竞争对认定相同情形的作用角度看，似乎更能解释该仲裁庭的做法。如前所述，是否存在竞争关系既不是认定相同情形的必要因素，也不是决定因素，存在竞争关系并不一定就处于相同情形。本案中，甲醇和乙醇之间虽存在竞争关系，但乙醇生产商并不是本案适当的比较对象，因为存在与 Methanex 处于更为相同情形的国内甲醇生产商。这样看来，不同案情对于是否能援引 GATT/WTO“相同产品”理论的影响很大。

　　通过上述分析可以看出，认定是否处于相同情形，是一项极度依赖事实、依实际情形而定的任务，单纯的狭义解释和广义解释方法均无法适用于所有案件。实践表明，属于相同部门或存在竞争关系对认定相同情形起着重要作用，但二者并非认定相同情形的必要因素，更非决定因素。属于相同部门或存在竞争关系的两个企业不一定就处于相同情形;相反，不属于相同部门也不存在竞争关系的两个企业也可能会被认定为处于相同情形，其中关键在于，还要将政府政策等诸多因素考虑在内。

　　同时，在认定处于相同情形的国际投资仲裁案件中，可以借鉴 GATT/WTO 中“相同产品”的解释规则，但是不能不加鉴别地援引或移植。以是否存在竞争关系来认定是否属于相同产品的方法，将认定“相同”的要素仅限制为竞争关系，大大缩小了影响企业是否处于相同情形的影响因素，因此，在援引该方法时应该采取十分谨慎的态度，要以不同案件的实际情况为基础。此外，在援引借鉴之时，还需注意两个方面，一是要对二者各自的法律背景有明确的认识，一个属于国际贸易法领域，一个属于国际投资法领域; 二是要清楚地认识国民待遇在两个不同领域的不同目的，前者是保护外国产品在整体上享有平等竞争的机会，后者是保证每个单一的投资者或投资免于遭受基于国籍的歧视。