中国法下锈蚀条款性质效力的分析与思考
在国际海上货物运输中，考虑到钢铁和木材产品的特殊性①，承运人为了避免纠纷，会在其签发的提单中加入锈蚀条款，指的是在涉及钢铁或木材产品的运输中，提单上批注“货物表面状况良好”并不意味着承运人收到货物是良好的，如果托运人要求如实描述货物表面状况，则承运人可以换发批注货物实际情况的替代提单。该条款一般被印于提单正面，并用大写黑体表示。
锈蚀条款最早是源于 1970 年 Tokio Marine 案中的提单条款，因美国联邦第九巡回法院判决认可了该条款的效力，支持被告 ＲETLA 公司的主张，故以 ＲETLA 公司的名称命名该条款，亦称锈蚀条款。
承运人有权将货物实际状况记入提单中，这是法律规定承运人的一项基本义务。［1］法律如此规定也是为有效避免收货人或提单持有人依据提单描述与货物实际接收状况不符而索赔。而在锈蚀条款下，承运人没有按照收到货物的实际情况批注提单，却想要避免提单描述不符的法律责任，由此就产生了关于锈蚀条款的争议。
一、锈蚀条款的法律效力
( 一) 美国法院认定的锈蚀条款的效力
1． 1970 年 Tokio Marine 案
1970 年，美国联邦第九巡回法院在审理 Tokio Marine 一案中，首次确认了锈蚀条款的效力，认为锈蚀条款是承运人在签发提单时与托运人达成的关于“货物表面状况良好”这一批注的限制性解释条款，对于货物运输过程中货物发生的任何程度的锈损，承运人均不负赔偿责任。
法官认为根据商业自由及意思自治原则，当事人合意达成锈蚀条款是被法律所允许的。而提单作为一个整体，在对提单条款的理解发生争议时，应当综合提单所有条款对争议条款进行解释。所以“表面状况良好”的术语应当受到锈蚀条款的限制，承运人批注“表面状况良好”并不意味货物不存在可见的瑕疵和缺陷。
另外，锈蚀条款已在提单的显眼位置用显着大写字体予以标注，并赋予托运人要求签发替代性提单的权利，完全符合美国 1936 年《海上货物运输法》1103 条第三款“承运人应托运人的要求签发提单”的规定。故法官认为“货物表面状况良好”的批注在锈蚀条款的限定下，并不意味着承运人对货物是否有锈蚀或湿损做出了确定性的陈述。不论货物锈蚀程度为何，都应该被排除在“货物表面状况良好”的条款规定之外。作为有经验的钢铁货品进口商，收货人在接受提单时即接受了上述所有条款，对钢铁货品的锈蚀应有合理预计，对于收货人未能理智信赖这样的限制性陈述导致其遭受的货损后果，收货人不能依赖“货物表面状况良好”的批注，在货物发生锈蚀或水渍的情况下，要求承运人赔偿。
2． 1994 年 G． F． COMPANY v． PAN OCEAN SHIPPINGCO． ＆PAN QUEEN 案
该案的一审法院是美国加州中心地区法院，承办法官认为提单中的锈蚀条款为无效。理由是: 如果认定锈蚀条款有效，将会开启锈蚀条款在国际海上货物运输中滥用的先河。［3］国际货物买卖中，特别是在信用证条件下，托运人取得货款凭借的是承运人开具的清洁提单。实践中，包含锈蚀条款的提单被银行界认为是清洁提单。托运人在托运缺陷产品时可通过锈蚀条款要求承运人开具清洁提单，从而取得货款。但这种情况下，承运人又可主张货物符合装船前的状况，其并未管货不当，因此不应承担赔偿责任。如此，货物损坏的责任完全由不知情的无辜收货人承担，明显有违公平原则。其后本案上诉到美国联邦第九巡回法院，上诉法院认为 Tokio Marine 案关于钢铁条款的判决完全适用于本案木材条款的争议，因此推翻地区法院判决，认可了锈蚀条款的效力。
( 二) 英国法院的最新判例———“Saga Explorer 轮”案
2012 年 11 月 7 日，英国皇家高等法院王座分庭审理了“Saga Explorer 轮”案，判决认定锈蚀条款有效，但对锈蚀条款应进行严格解释: 只有在钢材表面出现的局部锈迹是正常氧化的结果时，才能免除承运人在提单上进行批注的义务; 一旦锈迹达到影响钢材的质量和正常使用的程度，承运人即不能援引锈蚀条款进行抗辩。
承办法官驳斥了 Tokio Marine 一案认为货物所有程度的锈损或湿损都可适用锈蚀条款这一观点，认为锈蚀条款应该被予以严格的解释。原因在于: 一，如果锈蚀条款适用所有程度的锈损或湿损，那么“货物表面状况良好”这样的陈述将变得毫无效力; 二，美国联邦第九巡回上诉法院认为该条款具有效力的重要原因在于该条款赋予了托运人在任意时刻要求承运人换发如实批注提单的权利，但实践中托运人不会行使该项权利，因为如实批注货物状况的非清洁提单将导致托运人收不到信用证下的货款。所以对锈蚀条款的正确理解是: 该条款是装船货物表面状况良好的法律说明，不是对“货物表面状况良好”这个批注的否认，它对“货物表面状况良好”作了限制性的法律解释，即在货物表面的轻微锈损或湿损难以避免或不可能避免的情况下( 正常氧化) ，该货物将被视为“表面状况良好”。
二、中国法下锈蚀条款性质效力的分析
目前为止，笔者未找到中国法院有审理关于锈蚀条款的适用发生争议的案件，但根据中国法律，笔者认为，锈蚀条款应当被认定为无效。
( 一) 违反《海商法》下承运人应如实批注提单的义务
根据我国《海商法》第四十四条第一款以及第四十五条，可以推断出: 提单中增加承运人的责任和义务，不违反《海商法》的规定; 但若提单减轻承运人最基本的责任和义务，就违反了海商法的规定。锈蚀条款“货物表面状况良好”不意味着接收货物时货物不存在瑕疵，说明接受的货物可能存在瑕疵、缺陷，但根据锈蚀条款承运人可不对该瑕疵、缺陷进行批注，这实际上规避了承运人须对货物进行如实批注的义务，违反了我国《海商法》第四十四条的规定，因此，锈蚀条款在《海商法》体系下应被认定为无效。
( 二) 违反了《海商法》第七十六条
我国《海商法》第七十六条规定“承运人或代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表面状况良好”，这一条款有三层意思: 一是提单上批注“货物表面状况良好”，货物就是表面状况良好，为清洁提单; 二是提单上没有任何批注，则“视为”货物表面状况良好，也为清洁提单; 三是提单上批注货物破损情况，则货物表面状况不良好，为不清洁提单。而锈蚀条款规定，“承运人在提单上批注货物表面状况良好，不意味着货物没有肉眼可见的锈蚀或水渍”，也即批注了“货物表面状况良好”的提单可能是“不清洁”的，这明显与《海商法》第七十六条相冲突，根据《海商法》第四十四条第一款“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效”，可以认定锈蚀条款不具法律效力。
( 三) 违反《海商法》第七十七条关于提单在承运人和收货人之间作为绝对证据的规定
《海商法》第七十七条规定: “除依照本法第七十五条的规定作出保留外，承运人或者代其签发提单的人签发的提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据; 承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认”，这一条说明提单所载内容在承运人与托运人之外的善意第三方提单受让人之间是绝对证据。但若承认锈蚀条款的效力，就意味着承运人虽然签发了“货物表面状况良好”的清洁提单却并不代表货物装船前没有可见的锈迹或水渍，承运人可以锈蚀条款对抗提单的善意第三方受让人，例如提出视频资料等证明货物装船前就发生锈迹或水渍的证据。此时，提单所载内容对善意的第三方提单受让人而言即不能成为绝对证据，违背了《海商法》第七十七条的规定，根据《海商法》第四十四条，同样可以得出锈蚀条款无效的结论。
三、锈蚀或其他类似条款应当禁用
即使美国联邦第九巡回法院判决锈蚀条款具有法律效力，上述判决在其他案件中却没有得到持续性的援引，他国法院也并没有支持该条款。虽然英国高等法院同样认定了ＲETLA 的效力，但它将锈蚀条款的适用限定在一个很小的范围内。
笔者认为，从外国法院的判决趋势上可以看出，法官寻求的锈蚀条款有效性的依据越来越站不住脚。国外的海商法学者对锈蚀条款多持批评态度，英国的保赔协会签发的关于锈蚀条款的的公告亦强调“避免由货损引发的索赔的唯一安全的方式是确保提单被批注以反映在装货时货物表面的状况。未正确描述货物状况将使承运人作为误述的一方面临指控。特别是已经订立合同依赖提单记载事项的没有看到装船前货物检验报告的第三方货物买受人”。 ②保赔协会建议其会员，依赖锈蚀条款存在风险，不推荐会员使用这样的条款，会员由于依赖锈蚀条款而遭受的货损索赔，并不一定能够得到协会方面的补偿。ＲETLA 或其他类似条款应当禁用，理由如下:
( 一) 维护海牙规则保护的提单作为第三方可依赖的商业文件的目的
《海牙规则》第三条第三款规定，承运人应当根据托运人的请求签发提单，但承运人签发提单时对货物的表面状况要作出自己的判断。对货物表面状况进行如实批注是承运人的权利也是承运人的义务。根据《海牙规则》第三条第四款，托运人持有的提单，应当作为承运人依据其上记载事项所述收到该提单中所载货物的初步证据。《海牙 － 维斯比规则》对《海牙规则》关于初步证据的规定作了进一步的补充，当提单已被转让给善意的第三人时，便不能接受与此相反的证据，即提单的善意受让人所持提单记有最终证据的效力，即使承运人提出其他证据证明货损在货物装船前已经存在，亦不能对抗善意的受让人。
锈蚀或其他类似条款在提单中的使用，免除了承运人对提单表面状况进行如实描述的义务，违反了《海牙 － 维斯比规则》关于提单在承运人与善意受让人间最终证据的规定，与海牙规则保护提单作为第三方可依赖的商业文件的目的相违背。
( 二) 有利于海运承运人履行其“谨慎地妥善地管理货物”的基本义务
承运人在海上货物运输中，有妥善谨慎地管理货物的义务，对于其在航程中因管货不当造成的货物损失，应当承担赔偿责任。而关于货物损失的认定与接收货物时货物的状况有十分密切的关系，如果使用 ＲETLA 或类似条款，承运人无须对货物装船时的表面状况进行描述，会导致货物的损失无法认定，因为承运人完全可以主张货物装船时即存在此种损失。这不利于敦促承运人谨慎履行其善良的管货义务。
( 三) 防止海运欺诈
若 ＲETLA 或类似条款有效，则对于善意受让人因提单描述与货物实际状况不符而向承运人索赔的请求，承运人可以之抗辩，此种情况下承运人签发清洁提单完全无压力，容易助长承运人与托运人对善意受让人联合欺诈的气焰。
( 四) 钢铁或木材产品自然锈蚀产生的货损承运人可用免责事由进行抗辩
《海牙规则》第四条第二款规定了承运人运输过程中对析，找出原因。
首先是无过错责任下的过失相抵在司法实践中的出现了很多困难。我国并没有出台明细机动车过失相抵减责的标准，这样法官有了很大的自由裁量权，就可能造成同一个案件一审和二审的结果大相径庭的情形。由于行人一方自由活动的空间和范围比机动车要大的多，产生过错的情况种类也比机动车一方更多更复杂，诸多因素都影响机动车一方的减责大小。如果没有一个细化的标准，对于机动车一方不公平的判决也会随之产生。
其次是在有第三方强制责任保险制度下，保险公司承担的赔偿分配不合理。车强险的出现使得交通事故损害赔偿的承担转嫁由社会来分担。车强险终归是保险合同，当事人也应遵守《保险法》规定的权利和义务。法院在审理交通事故案件时一般不审查保险合同，草率地认定第三者责任险合同中约定的最高赔付限额即保险人的保险责任范围，这实际上剥夺了保险人根据保险合同而取得的诸多权利，如绝对免赔和过错审查权。
再次，过错推定责任原则更适合我国国情。主要原因有两点: 第一是我国现实的经济状况和人均生活水平来考虑并不适合无过错原则。无过错原则的适用必须在保险业高度发达的程度的社会，我国保险业的起步晚且整体市场化程度还较低，第三方强制保险业的社会转嫁和分担风险的效率不高。第二是相比机动车方非机动车方的行为更需要被规制。由于我国人均文化素质的不高，行人没有意识到严格遵守交通规则是对自己生命最大的保护，所以行人横穿马路、不走人行横道等情况十分严重，给行政执法带来了困难。相比机动车一方通过专业的驾校学习和不同等级的驾照考试，行人更需要规制和监督。
四、对《道路交通安全法》的立法建议
《道交法》从立法到修改的完善，是我国今后立法的经验总结。笔者对道路交通事故立法提出以下建议:
第一是增加对弱势群体的保护，如身体残疾的人。交通事故的损害赔偿都伴随着人身受伤的医疗费、护理费，许多身体状况较弱的群体来因交通事故损害所花去的医疗费用要多许多。我国社会福利体制没有跟上经济增长的步伐，事后优化资源的配置和损害赔偿机制的多元化不但有利于受害者及时得到救济，也有利于社会承担交通事故的风险。
第二是对非机动车一方的违反行政法规的行为实行有效的处罚和监督制度。有许多学者都认为行政管理部门应该加大对行人一方违规的惩罚力度，笔者认为加大惩罚数额的同时有效地监督才是最重要的。要做好监督的有效计划和体制，同时还要加大宣传和遵守交通规则的普法教育。
第三是对车强险制度的具体深化。《道交法》的出台将车强险制度的纳入是一个进步，但由与我国保险业整体起步较晚使得车强险制度的适用出现了很多问题。车强险制度在交通事故损害赔偿时应需要有关部门作出进一步的规定，才能做到保险公司、受害人和保险人的三方公平。
综上，立法与法的适用毕竟是有一定的差距，《道交法》第七十六条被修改最主要的原因之一就是适用于我国国情的问题。法学家追求的是公正和人性化，经济学家追求的是效益最大化，两者之间既有冲突又有统一。我们之所以要在立法中面临很多的选择，最主要的问题就是是否与一国的基本国情相对应。就像马克思说的: “社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想; 相反，法律应该以社会为基础;法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”
［ 参 考 文 献 ］
［1］张玉敏． 民法( 第二版) ［M］． 北京: 中国人民大学出版社，2003:123－ 240．
［2］曹佃州． 道路交通事故责任归责原则的法经济学分析［D］． 南京航空大学，2006( 3) :11 －28．
［3］王洪． ＜ 道路交通安全法 ＞ 第 76 条在实践中的困惑和出路［D］． 湘潭大学，2007( 10) :5 －25．
［4］温恬． 论新 ＜ 道路交通安全法 ＞ 中侵权归责原则体系之变迁与建构［J］． 法制与社会，2009( 23) :61 －62．
［5］王成． 关于道路交通事故侵权行为归责原则变迁的考察［J］． 政治与法律，2008( 7) :75 －82．
［6］杨群英，唐江河． ＜ 道路交通安全法 ＞ 归责原则的经济分析—以汉德公式为视角［J］． 中国律师，2008( 9) :58 －60．