销售电子烟会触犯非法经营罪吗

目前，我国对电子烟的监管问题尚未出台相关国家标准及法律法规。在司法实践中，电子烟是否会被认定为烟草专卖品？销售电子烟是否可能触犯非法经营罪？我们可以通过观察一些司法判例，来了解司法实务部门的看法。
        案例一：广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305刑初296号刑事判决书 
        基本案情 
        法院查明，被告人许某欣，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2017年11月起，从“阿酷”等人处购进共计540346元各种品牌的电子烟和电子香烟烟弹，并通过其经营的淘宝网店铺向全国各地进行销售，并已全部销售完。 
        其中经委托广东省质量监督烟草检验站对查获的许某欣向闫某某出售的3条Marlboro牌子（iQOS原味）电子烟弹进行鉴定，均为真品iQOS卷烟。 
        裁判观点 
        法院认为，被告人许某欣未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。 
        案例二：广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104刑初1328号刑事判决书 
        基本案情 
        法院查明，2018年6月开始，被告人李某在没有取得国家烟草专卖部门核发的烟草专卖许可的情况下，多次向黄某2等人非法销售Marlboro、HEETS等品牌电子烟（均有iQOS标识）。2018年6月至2018年12月期间，被告人李某向黄某2等人销售电子烟金额约计21万元。 
        裁判观点 
        法院认为，被告人李某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。 
        律师简析 
        电子烟是一种电子加热非燃烧型香烟，分烟具和烟弹两部分组成。 
        国家烟草专卖局办公室《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综【2018】182号）规定，对于含烟碱等烟草提取物成分的电子烟烟弹（烟油），根据我国加入世界贸易组织的《中华人民共和国加入议定书》及《世界卫生组织烟草控制框架公约》相关规定，电子烟应作为烟草制品进行监管。但不含烟草专卖品成分的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置，不属于烟草专卖品。 
        《中华人民共和国烟草专卖法》第二条规定，本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二条规定，烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。 
        就目前的一些司法判例看，司法机关会根据上述规定认为，对于含烟碱等烟草提取物成分的电子烟烟弹（烟油），属于烟草专卖品，应当纳入烟草专卖监管范围；但是，不含烟草专卖品成分的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置，不属于烟草专卖品，不纳入烟草专卖监管范围。在案例一中，法院认定被告人通过淘宝网店铺售卖电子烟的交易金额为涉案金额，对存在购买电子烟具可能性的交易金额予以剔除。 
        2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将I QOS、GLO、PLOOM、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。同年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的I QOS“烟弹”样品成分进行了鉴别检验，判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。 
        据此，对IQOS等部分电子烟，经鉴别检验，含有烟草成分，国家烟草专卖局纳入卷烟鉴别检验目录的，会被认为是烟草专卖品，应当纳入烟草专卖监管范围，其经营销售应当遵守国家烟草专卖管理法律法规的规定。 
        根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 
        在案例一和案例二中，被告人在未取得烟草专卖零售许可证的情况下销售iQOS卷烟，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营金额在五万元以上，属于情节严重，构成非法经营罪。 
        在广东地区之外，也有因为销售加热不燃烧新型卷烟“烟弹”被判犯非法经营罪的案例。在河北省承德县人民法院（2020）冀0821刑初2号刑事判决书中，法院查明，被告人王某等人在上游供货商购进加热不燃烧新型卷烟“烟弹”后，通过微信和支付宝支付方式向下线和其他客户销售“烟弹”。法院认为，被告人王某等人违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营销售新型卷烟，扰乱市场秩序情节严重，其行为均已构成非法经营罪。