经济犯罪中罪数形态理论体系的探究

导语
　　
　　我国对罪数的形态没有做任何的规定，只是在《刑法》总则中对数罪并罚的刑罚制度予以明确，通说认为数罪并罚制度中的数罪限于异种数罪，同种数罪和非并罚数罪皆归于理论上研究的罪数形态理论。尽管罪数形态理论大致的范围已经确定，但是基于《刑法》的立法规定和司法解释认定罪数问题标准上的不统一性，实务界对于其中的连续犯、继续犯、牵连犯、想象竞合犯等的具体认定和处罚仍然是处在莫衷一是的状态中。尤其在经济犯罪的领域内，由于经济犯罪的类型化行为模式的复杂性，犯罪客体的重叠和交叉性，因此司法解释在经济犯罪罪数形态理论中增加了很多的规定。近年，有学者亦对德国刑法竞合理论、日本罪数理论和中国罪数理论做了比较，发现了我国罪数理论中多方面的认定标准不统一、体系混乱①。结合经济犯罪领域的特殊性和相关的规范，笔者认为经济犯罪罪数形态理论问题实然并未形成体系，存在标准不统一、互相矛盾的现象。
　　
　　一、经济犯罪中罪数理论相关问题
　　
　　罪数形态理论在经济犯罪中有着较多的体现，鉴于经济犯罪行为的复杂性和行为类型的特殊性，因此，在经济犯罪领域内讨论罪数问题具有重要的意义。但是，经济犯罪领域内的罪数形态理论仍然离不开基本罪数形态理论的展开，存在着同样的问题。
　　
　　我国现在对经济犯罪行为的刑法规制越来越完善，主要是对经济犯罪的行为特征有了进一步的认识，包括经济犯罪的时代性、高度的复杂性、众多的可变性、潜在的隐藏性和高度危害性特征的认识。
　　
　　结合经济犯罪的社会特征与罪数形态，经济犯罪罪数特征表现为三个方面。首先，经济犯罪罪数问题发生在经济犯罪领域中，要求我们考虑采用研究经济犯罪的视角。其次，经济犯罪中多罪具发、交织复杂或者一个行为触犯复数规范的现象比较普遍，值得关注。最后，肃然经济犯罪的罪数问题相对复杂，但是其仍然符合刑法基本理论的罪数形态的特征。①经济犯罪行为的特殊性使经济犯罪罪数形态更加复杂，研究经济犯罪罪数形态理论的体系更有意义。
　　
　　事实上，我国的罪数形态理论系为数不多的属于自己的理论知识，公认的罪数形态理论范围排除了异种数罪。罪数形态理论研究的任务主要讨论根据行为人具体犯罪行为事实，确定其犯罪个数是一罪还是数罪，揭示各种复杂的罪数形态的本质特征和构成要件，以阐明各种罪数形态的共性、界定相互区别的标准，并确立对各种罪数形态的处断原则。
　　
　　②尽管有人争议罪数形态理论主要属于犯罪论范畴还是刑罚论范畴，罪数形态理论本身包括罪数的认定和罪数的处罚，无论是犯罪论和刑罚论均有涉及。学者们已经很少对罪数形态理论的定位进行讨论，更多的关注各种罪数形态的认定标准及其处断的原则。一段时间里，罪数形态理论形成了一些通说理论，主张罪数形态的认定标准是犯罪构成说，罪数的处断原则区分不同的罪数形态，基本上是从一重论处。后来随着经济犯罪行为类型化构造对传统理论的突破，罪数形态理论又呈现出纷繁复杂的局面，有人对罪数形态的认定提出了新的标准，对多个罪数形态的实质意义持否定的态度，同时主张一罪处断原则应当改为数罪并罚。笔者以为，上述种种的质疑都和罪数形态理论缺乏体系化有关，特别是罪数形态较多的经济犯罪领域。
　　
　　笔者以为，罪数形态二元论的再认识和经济犯罪罪数犯罪构成认定标准的再强调是经济犯罪罪数形态理论体系化的基础。刑法体系根据其处理不同问题的任务进行划分，可以分为犯罪部分和刑罚部分。罪数形态理论涉及到什么样的行为构成犯罪，怎样处罚数行为等问题，因此罪数论离不开犯罪论，也离不开刑罚论，却不为犯罪论或者刑罚论之一所涵盖。另外，有些学者从经济犯罪罪数问题相关的司法解释中受到启发，主张罪数形态理论认定标准应当是犯罪客体，即罪数客体重合说③。比如2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中提及的对是否同宗的假币行为给予不同的数罪认定和刑事处罚。他们认为经济犯罪行为具有特殊性，突破了传统的罪数理论。笔者认为，这种突破更多的是对罪数形态刑罚部分的突破，是为了追求诉讼效率，更好的规制经济犯罪。而罪数犯罪构成的认定是更加强调犯罪行为的认识和定罪，在对行为人所实施之行为如何认定的情况下，犯罪构成说无疑是具有良好的功能。其不仅能够遵循罪刑法定原则的界限，同时也能减少肆意性的自由裁量。
　　
　　二、经济犯罪罪数形态理论的解构
　　
　　经济犯罪的罪数形态与罪数理论之间并不是对立的关系，相反，经济犯罪的罪数形态理论体系的认识有助于对整体罪数问题的研究。
　　
　　经济犯罪诸多的罪数司法解释呈现出散乱和不协调的问题，欲想完全了解经济犯罪的罪数形态问题，建立经济犯罪罪数形态理论体系，必须首先对经济犯罪罪数形态的相关规定和问题进行解构和分析，这样才能从问题入手，寻找统一的标准。
　　
　　（一）法条竞合犯和想象竞合犯的认定标准模糊《刑法》经济犯罪一章中并未对想象竞合犯进行相应的规定，对法条竞合犯的规定也存在很多的模糊之处。很多学者至今不能对想象竞合犯下一个明确的定义，往往通过与法条竞合犯的相互比较将两者区分开来，互相解释。
　　
　　通说主张想象竞合是一行为触犯数个罪名，但要素不足以构成两个完整的犯罪构成要件。法条竞合是指一行为同时触犯数个罪名，但罪名之间具有包容关系。有人主张想象竞合犯与法条竞合犯的区别在于罪名之间，触犯一个罪名必然触犯另一个罪名为法条竞合犯，触犯一个罪名并不必然触犯另一个罪名为想象竞合犯。
　　
　　笔者认为，无论是法条竞合还是想象竞合，这种认定标准过于模糊和宽泛。
　　
　　（二）经济犯罪中法条竞合犯的认定和处罚问题。
　　
　　例如，生产、销售假药的行为会同时触犯生产、销售伪劣产品罪和生产、销售假药罪，走私废物的行为并不会同时触犯走私废物罪和走私普通货物罪。这是根据规范对基本概念范围进行限制导致的数罪问题的不同，即伪劣产品是一个属概念，假药是一个种概念，两者具有包含的关系，因此是法条竞合；而普通货物被规定为是除了刑法条文一百五十一条、一百五十二条、三百四十七条之外的货物，因此废物和普通货物之间是并列的关系，所以是数罪。但是根据2006年11月14日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第八条规定，既未经许可，又偷逃应缴税额，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，应当按照刑法处罚较重的规定定罪处罚。这里司法解释又在处罚必要性方面，将原本应当数罪并罚的两罪从一重处断，这种处断给人一种走私废物行为系同时触犯两个包容关系的罪名从而构成法条竞合犯之观感。而2006年11月14日最高人民法院《关于审理走私刑 事 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释（二）》第五条规定，对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚，构成数罪的，实行数罪并罚。笔者以为，这两条司法解释体系上的互相矛盾给法条竞合犯的认定增添了一些困难。
　　
　　（三）经济犯罪中想象竞合犯与共犯罪数的选择问题。
　　
　　《刑法》第一百九十八条第四款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。事实上，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假证明文件的行为，构成提供虚假证明文件罪，只是这里被法律拟制为保险诈骗罪的共犯。那么，保险诈骗罪的共犯和故意提供虚假证明文件罪之间如何取舍就成为罪数形态理论中重要的一部分，刑法规范并没有给出明确的规定。
　　
　　司法解释中关于共犯和数罪也有和刑法规范一样的规定，例如普通主体与纳税人、扣缴义务人共同抗税构成抗税罪的共犯，出现了其与妨害公务罪之间如何定罪处罚的问题。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假证明文件的这一行为，同时触犯了两个罪名，但是这两个罪名并不是包容的法条竞合的关系，只是由于法律规定行为人的行为造成了数个结果，因此被认定为是想象竞合犯，这样的认识是否足够充分，笔者认为值得思考。
　　
　　（四）经济犯罪中牵连犯和吸收犯的区分问题
　　
　　理论界认为我国经济犯罪中关于牵连犯罪数形态理论的司法解释有很多，但是基本上不存在不同的人对牵连犯的相关司法解释的认定是完全一致的。究其原因，主要是由于我国罪数理论中有一个吸收犯的概念。吸收犯是指数个不同的犯罪行为，基于社会观念或者法律的内容，其中的一行为当然的被另一行为吸收，只成立吸收行为的犯罪。牵连犯是指行为人在实施犯罪的过程中，其方法行为或者结果行为触犯其他罪名，基于手段行为和结果行为的牵连关系，从而认定为一罪。两种罪数类型概念上好像并没有什么问题，但是在具体犯罪的认定上则大有出入，形成两可的现状。经济犯罪中经济行为的复杂性，决定了行为不是单纯的生理和机体的动作，即不可完全依照自然意义来理解经济犯罪的行为方式，这也是很多学者一直想要通过建立经济犯罪行为类型化来解决上述矛盾的初衷。法律行为说和社会行为说在这里起到了很大的作用，但是也同样导致了吸收犯和牵连犯因对社会行为的理解不同而导致的认定不同。
　　
　　2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。另外，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，应当以假冒注册商标罪一罪定罪处罚。只要稍加思考，我们就会对牵连关系和吸收关系有着疑问，生产侵犯他人商标的产品，侵犯知识产权的手段行为和伪劣产品产生的结果行为既可以牵连也可以被生产伪劣产品吸收，甚至也可以认为侵犯知识产权的行为可以吸收生产伪劣产品行为。同样，假冒行为的最终目的大多是为了盈利，销售行为既可以认为是牵连行为，也可以认为是被吸收行为。当然，社会行为说主张可以通过社会大多数观念来认识数行为联系的紧密性以区分，吸收关系的紧密程度大于牵连关系。事实上社会行为说却赋予司法机关较大的裁量权，这样吸收犯和牵连犯的认定和处罚就无法实现罪行均衡的刑法目的。
　　
　　三、经济犯罪罪数形态理论体系的初探
　　
　　笔者以为，罪数行为的认定标准不仅是法律行为说和社会行为说等之争。犯罪行为作为犯罪构成下客观构成要件下的一个要素，具有法律的属性，同时犯罪构成并不是只是单纯的客观事实的叙述，也兼具规范和社会的属性，因此，行为的认定应当选择犯罪构成说。另外，罪数形态的处罚问题，刑事立法和刑事司法之间的关系是由国家的司法体制决定的，为限制刑事司法的裁量权，我国要求司法应当严格按照罪刑法定原则进行裁判，受刑事立法的约束，没有解释刑法规范的权利，只有适用刑法规范的权利。这也是刑法教义学或者刑法解释学所主张的，刑法教义学强调司法机关及法学理论应当充分的尊重法律，即使是在适用刑法规范的过程中的解释刑法规范也应当在罪行法定框架内①。换句话讲，他们认为解释刑法规范的行为肯定不会超出刑法规范的目的范围。
　　
　　总之，司法实践和司法解释不应当超过刑法的立法规范，这种尊重法律、限制司法裁量权的观点是可取的。但是笔者以为过分强调解释和教义，容易抹杀法学理论研究的积极性，理论研究在法律完善过程中有着不可或缺的意义，应当谨慎对待刑法教义学的主张。
　　
　　结合经济犯罪的类型化行为、相关的罪数问题的思考和刑法规范对罪数形态的处罚，笔者对经济犯罪数罪理论的体系进行了初步的探讨。
　　
　　首先，应当从规范和事实两个方面区分想象竞合和法条竞合。有学者指出，在行为人采用签订贷款合同的手段骗取银行或者其他金融机构的贷款的情况下，行为人的行为既符合贷款诈骗罪的特征又符合合同诈骗罪的特征，该学者主张其为想象竞合犯②。而贷款诈骗罪、合同诈骗罪与诈骗罪存在法条竞合的罪数关系。
　　
　　如何区分法条竞合和想象竞合成为了一个很重要的问题。法条竞合和想象竞合应当明确认定标准，想象竞合是一种犯罪的竞合，因而是一种事实问题；法条竞合是一种法律上的问题，因而是一个法律问题。③笔者以为，法条竞合只能是所有的事实都可以为另一罪的构成要件的全包含，即法律上是具有包含的两个犯罪；想象竞合是存在额外的事实因素，无法为一罪的犯罪构成要件要素完全包容，但是又具有另一罪的可罚性。
　　
　　如上，行为人采用签订贷款合同的手段骗取银行或者金融机构的贷款，尽管可以认为采用签订贷款合同的手段可以为普通合同诈骗手段所包容，造成的结果也可以认为具有从属关系，这也是2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》上指出的关于单位有贷款诈骗行为不能认定为贷款诈骗罪，应当认定为合同诈骗罪的指导理由之一。但是问题的关键法律对经济犯罪行为是如何规定的。刑法规范对贷款诈骗罪规定了除其他方法之外的四种具体的贷款诈骗行为，对合同诈骗罪也规定了除其他方法之外的四种具体的合同诈骗行为。其中，只有“适用虚假的产权证明作担保”的行为有所重合，其他行为均相异不相同。因此，笔者以为，区分法条竞合和想象竞合的关键在于法律对犯罪构成的规定。在现有规定的基础上，法条竞合的处罚仍然应当首选特殊法优于普通法的原则，只有法律有明文规定的情况下，才能适用重法优于轻法原则。
　　
　　其次，经济犯罪共犯的罪数问题应当认定为想象竞合，从一重从重处罚。经济犯罪共犯的罪数表现有很多，包括为他人诈骗提供虚假证明文件的行为和普通人和扣缴义务人共同抗税而触犯妨碍公务罪的行为等。有学者将共犯类型如教唆犯、帮助犯、共同实行犯等分别与罪数类型连续犯、结合犯、想象竞合犯等交叉讨论，试图解决共犯在不同情况下有着不同的处理方法。笔者认为，共犯和罪数的交叉问题主要是共犯所犯之罪与他罪的选择问题，主要表现为行为的同一性和结果的竞合性。保险诈骗罪与提供虚假证明文件罪并不具有法条上的包容性和交叉性，行为人提供帮助行为并不必然触犯提供虚假证明文件罪，但是行为人提供虚假证明文件以帮助保险人诈骗时，却造成了两个结果，侵害了两个客体。因此，经济犯罪中的共犯问题应当认定为想象竞合。
　　
　　通说中想象竞合犯在我国一般从一重论处，一方面是考虑到数罪理论的渊源是欲减轻罪数的重复惩罚，另一方面是学者们从客观方面出发主张想象竞合犯系一行为，一罪处罚即可。但是结合想象竞合犯的概念，既然承认想象竞合犯存在额外的事实要素，就应当对其加重处罚。有学者认为，想象竞合犯中行为人一行为造成了数个法益侵害的事实，应当对想象竞合采取从一重重处的处罚的原则。
　　
　　反对者则认为想象竞合犯额外的事实要素，并没有对应的主观内容，加重处罚是客观归罪的表现。这种想法是不可取的，想象竞合犯是一行为触犯数罪，无论额外的事实要素对应的是故意还是过失，结合行为都构成了另一犯罪，即符合了另一罪的全部构成要件。所以，对想象竞合犯适用从一重从重处罚原则不仅不会造成处罚不当，相反符合罪刑均衡的处罚原则。
　　
　　最后，建议经济犯罪应当取消牵连犯概念，直接数罪并罚。其他经济犯罪法定行为类型作为吸收犯处理，从一重处罚。经济犯罪罪数形态的认定标准是犯罪构成说，且罪数处罚的立法规定会指导司法解释和理论研究的方向。《刑法》第一百七十一条第三款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，以伪造货币罪定罪处罚。第一百七十一条被认为系伪造货币行为与出售、运输伪造的货币相互牵连从一重论处，或者伪造行为吸收出售、运输行为而定伪造货币罪，毕竟法律并未明文规定数罪犯罪形态的概念和意义。第一百九十八条第一款四、五项和第二款规定，保险诈骗行为与诡异造成财产损失、故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病构成犯罪的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。第二百零八条存在一个问题，其如果认为是牵连犯，那么处罚原则究竟应该数罪并罚还是从一重论处，且这里的数罪并罚是《刑法》总则规定的数罪并罚也值得关注。笔者在经济犯罪罪数理论的解构部分中提及，牵连关系和吸收关系之间的界限相当模糊，依靠理论上的标准只会扩张司法机关的自由裁量权。
　　
　　针对这个问题，大多学者往往采用先研究罪数认定再讨论罪数处罚的思维模式。笔者认为从法律规定的罪数形态的处罚反推之，反而可以为牵连犯和吸收犯之间的矛盾提供一个突破口。
　　
　　牵连犯或者数罪并罚的选择。刑法规范并未明确规定罪数的形态划分，罪数形态的讨论多为理论界的认识。现在牵连犯的认定不仅与吸收犯存在着界限不明的问题，牵连犯的处罚亦有从一重处罚、从一重从重处罚和数罪并罚三种争论。事实上，牵连犯的存在意义已经受到一些学者的质疑，试图将其从罪数理论中排除，并不会给罪数理论的研究和适用带来影响。
　　
　　2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施刑罚第一百四十条至一百四十八条规定的罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。这里存在牵连犯与数罪的认定区分问题的疑问。另外，2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中提及，对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，数额按全部假币面额累计计算，不实行数罪并罚。对同宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，择一重罪从重处罚。笔者认为，这是有些学者主张罪数形态理论认定标准应当是犯罪客体的启发之一，也是体现牵连关系并不是认定牵连犯或者吸收犯的唯一标准。这些司法解释都是对牵连犯罪数问题的突破，进一步讲，这种趋势反映了牵连犯的可替代性。
　　
　　吸收犯和数罪并罚依据犯罪构成说和处罚规定相区分。经济行为的类型化规定给吸收犯法律上的支持，只要是刑法规范规定数个相互关联的行为从一重罪处罚，那么数行为构成的数罪之间即为吸收关系。当然，我们也可以认为该种行为系一种类型，作为一罪。同样的，凡是规定数行为按照数罪并罚处罚，则数行为构成的数罪即为异种数罪，按照《刑法》总则的相关规定进行处罚即可，无需在罪数理论中讨论。最后，基于和想象竞合犯处罚原则一样的理由，且与结合犯的刑罚处罚原则相区别，笔者认为吸收犯应当从一重从重处罚，方能体现罪刑均衡的刑罚原则。
　　
　　经济犯罪中罪数形态理论体系的探究，有助于整个罪数形态理论的梳理。而刑法理论的发展也要符合司法实践的需要，这样才能将刑法规范的作用发挥到最大！