“伪基站”犯罪有关刑法与司法解释的协调

近年来，我国刑事立法在打击破坏公用电信设施犯罪的规定上不断完善。刑法第一百二十四条规定，破坏公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》） 对于以非物理方式破坏公用电信设施的行为加以规定，对危害后果进行了列举式规定，这对于界定量刑标准具有很强的可操作性。今年 4 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布了《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称《意见》）。但在司法实践中，检察机关却遇到了法律与司法解释规定的衔接不畅、刑法与刑诉法不能契合适用等问题，司法解释仍有滞后性，直接影响法律适用效果，亟需梳理完善。
　　一、刑法有关规定与司法解释间的内部协调
　　一是刑法与司法解释的协调性问题。刑法将破坏公用电信设施罪规定在危害公共安全类犯罪章节下，从刑法一百二十四条破坏公用电信设施罪法条本身的逻辑性看，其犯罪类型应是危险犯，这也完全符合危害公共安全犯罪可以是危险犯的逻辑性。但《解释》为达到统一定罪量刑标准，却将破坏公用电信设施罪解释为有实害的结果犯，《意见》中将“伪基站”案件以破坏公共电信设施罪入罪，导致其为危险犯还是结果犯理解不一。这就导致法律适用过程中，被告人及辩护人往往从结果犯刑法理论角度出发，主张检察机关出示的证据在证明危害后果上，存在着取证不合法的程序问题和未达到证据确实充分的实体问题，不能证明被告人有起诉书指控的危害后果，因而得出被告人无罪的结论。
　　二是两个司法解释的内部协调性问题。《解释》与《意见》产生于不同的社会背景，从解释的目的来讲，各自侧重点不同，二者虽然相互并不冲突，但也不具有包容关系，《解释》规定的法律后果的标准不适用于《意见》所规定的“伪基站”案件造成的后果。首先，《解释》针对的是当时电信市场竞争混乱问题，当电信运营商为达到恶意竞争的目的，教唆指使自然人实施此类犯罪，从犯罪嫌疑人和被害人的工作属性来讲，以同行业主管机关制定的标准认定犯罪后果，具有合理性。但“伪基站”的犯罪主体是普通自然人，与作为被害人的电信部门分属两个行业，其根本属性不同，如果仍然使用电信部门的行业标准去认定危害后果的话，则存在着明显的不合理性，其证据体系中就出现了证明力和证明能力认定的问题。通常认为，电信部门的上级机关是行业内有专业技术能力的主体，提供的书证、鉴定意见应当具有证明力，但从证明关系上理解，电信部门的上级机关是其利害关系人，其作出的证言、书证、鉴定结论的证明力相对要弱，辩护人通常以此来质疑公诉人提供的书证、鉴定意见，认为这些证据不具有合法性、客观性，证明力弱甚至不具备证明力等。由此可见，《解释》和《意见》的制定背景不同，在认定犯罪后果时，如果交叉使用，内在逻辑混乱，检察机关在法庭上很容易被攻击而无力反驳。其次“,伪基站”犯罪手段的特殊性不适用《解释》所规定后果的双重标准。“伪基站”的工作原理是犯罪嫌疑人在 8 至 12 秒内发出并屏蔽电信运营商的信号，以其设备的强大功率向手机用户强制发送垃圾短信，嫌疑人往往选择人口密集的地段反复多次实施，其追求的是接受短信用户的数量最大化而不追求正常通讯断网时间的最大化。如果既评价用户数又评价断网时间，不但使入罪门槛提高，又与法律条文规定的此犯罪为危险犯性质相矛盾，而且造成侦查机关取证困难，公诉部门指控不力，受到辩护人非难。究其原因，系《解释》规定的“造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信观点撷要中断不满一小时的”双重标准过高导致。由于没有充分确凿证据，公诉人不得不降低标准，使之处于最低下限，但在越来越强调控辩平等的庭审中，这样做反而使公诉指控显得力不从心。另外，《解释》规定的“一小时”到底是指一次性事故造成的断网时间，还是多次犯罪行为累积造成事故发生断网的时间，在认定时也意见不一，造成犯罪后果认定存有多重争议。
　　二、刑法有关规定及其司法解释与刑诉法的外部协调
　　一是产生取证方向问题。如前所述“,伪基站”犯罪案件最主要的证据类型是一系列电子数据证据及专业技术机构的书证及鉴定意见。电子数据是修改后刑诉法增加的证据种类，而《解释》颁布之时，电子数据还不是法定的证据种类，因此在《解释》中，为与信息产业部的法律法规相一致，对于法律后果的认定，直接引用了信息产业部《公用电信网间互联互通质量监督管理办法 （试行）》第五条规定，公用电信网间技术故障按照严重程度分为障碍、严重障碍、事故和重大事故规定的具体情形，并在《解释》第五条重申这一认定依据，是为说明危害后果的严重性已经达到危害公共安全的程度。但是具体实践中，两个本分属于实体法和程序法的规定，却产生了外部的不协调，即取证方向性问题。一方面，修改后刑诉法规定，可以用以证明案件事实的材料，都是证据，电子证据当然不例外，只需查证属实即可，但如何查证属实才能达到证明标准则没有规定。另一方面，《解释》限制了取证方向和证明结果，辩护人认为应当按《解释》的规定，查证每名被害人的受损失情况，综合起来的数据是符合规定的法律后果。或者从中国移动公司数据库调取数据予以说明，而公诉人出示的证据是从作案工具中提取的数据，以及经过加密提取的数据库并经技术机构计算后解析的数据，二者相互印证。可以说辩护人所认为的第一种取证方向是合法的，但却苛刻且不合理；而公诉人出示的证据的取证方向合理，但刑诉法只有原则性规定，却没有详细规定作为依据，两个司法解释在适用中产生冲突。
　　二是电子数据的客观性、真实性、关联性存疑。由于在刑法中电子数据证据证明的危害后果不被承认，辩护人再次提出了证明力问题。笔者认为，就电子数据而言，若从证明形式来说，其性质与书证相近，都是以其自身所记载的内容来证明事物，但从证明的性质来说，其专业性较强，且不具有直接性，从取证到得出结论有计算方法和过程，因此对其要求较高，这一点又与鉴定意见相近，对这样的新证据类型应如何规范，修改后刑诉法并未给予明确规定。为了规避风险，公安部关于电子数据证据采取了多种加密技术，但在法庭上，公诉人仅仅解释一句“数据提取已经加密”而说服力不强，辩护人依然对获取数据的取证过程提出质疑，认为应当如作出鉴定意见的过程那样，要提供资质证明、履行告知、同意、在场等程序，如果不提供不履行，则认为程序不合法，证据不具有证明力。
　　三、“伪基站”犯罪有关法律规定统一协调适用的建议
　　目前，办理“伪基站”犯罪案件最关键的问题在于电子数据证据取证经过、分析计算经过和结果的合法性，从表面看属于刑诉法的问题，但是实质上是刑法及其司法解释与刑诉法规定不协调，造成上述矛盾和问题的存在。
　　笔者认为，解决问题的根本是科学进行法律法规清理，实现法律规定之间的协调统一，通过制订新司法解释，专门解决关于使用“伪基站”案件的法律适用问题。
　　第一，明确使用“伪基站”发送垃圾短信危害公共安全犯罪为危险犯，使法律规定的内在逻辑协调一致，使取证方向符合刑诉法的规定，即可以用于证明案件事实的材料，都是证据，这样一来，可以使电子证据作为认定犯罪后果的依据合法进入到证据体系中，以区别《解释》规定的以电信运营商恶意竞争造成的事故等级为定罪量刑标准。
　　第二，法律及司法解释应明确规定，公安机关在查处“伪基站”设备时，对于查获经过、取证经过、加密方式、解析数据过程及方法均应当制作记录，以保证电子证据的证明力。
　　第三，认定危害后果的专业技术检测和鉴定意见需由有资质的第三方作出，并需具备相应登记资质，对于与其他电子数据证据有矛盾的，应当由鉴定人或者专家出庭说明情况，以保证证据的证明能力。