定罪中弹性现象与罪刑法定原则的关系

1 关于明确性的理解
　　
　　罪刑法定原则包含了明确性的内容。含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值“.这些强调了刑法理应具体明确，不能有含糊不清；如果刑法模糊不清，不仅使得立法者怠于行使职权、甚至扩大干涉领域之嫌，还使得司法者独断性加大、滥用法律现象将所害司法权威。立法和司法的不明确性，最终结果便是公权力的膨胀和国民自由的危险提高。如果进一步探究明确性，有三个问题较为突出：首先，明确性是否越具体越好？其次，明确性能否形成一个具体的标准？最后，明确性是否仅仅如同实质侧面的理解一样，仅仅强调立法？
　　
　　诠释刑法人权保障功能，传统上对于罪刑法定原则的理解似乎都在强调”明确具体“.但如果从罪刑法定原则的历史追述的话，这种趋势仅仅是一厢情愿而已。尽管封建刑法追求具体明确，但是繁杂的刑律仍不能满足统治需要，于是乎在建立成文形式的律法同时又辅之以人治，在事前无法律明文规定时，”通常由一定的人肆意裁量“.干涉性和肆意性，成为了封建刑法的一大特点。尽管东西方法律思维不同，但是大体上在刑法领域都出现了干涉性和肆意性的特点。
　　
　　为了保障人权，罪刑法定原则才逐步跟进，建立现代刑法的根基。从立法上，罪刑法原则排除了干涉性，促使统治阶级通过明文的方式确定公权力的涉及范围；从司法上，罪刑法定原则减缓了肆意性，裁判者只有在刑法规定的范围内才能有效的行使自由裁量权。
　　
　　当然，现代刑法的发展不是一蹴而就，而是进过了不同的时期；罪刑法定原则中明确性也是如此。以公众的民主意志制定刑法，约束司法者达致保障人权的思想，这是现代刑法早期的追求方向。明确性作为罪刑法定实质侧面的内容，至今仍发挥着人权保障的作用。但是，正如封建刑法向现代刑法早期的过渡一样，刑法的发展与社会发展息息相关。现代刑法发展至今，已于早期形态产生了最大的不同。
　　
　　至此，我们大体可以得出对明确性的基本轮廓：其一，明确性不是越具体越好，有时在立法时应该对某些领域做出相应的妥协；其二，明确性是一种抽象的价值，必须让刑法规范与具体实际相互结合，才能得出对明确性的判断；其三，明确性尽管被认为是遏制立法者，但是同样在司法领域也发挥着作用。
　　
　　2 关于定罪中的弹性现象
　　
　　何为弹性现象？从字面上的理解是一种伸缩性的现象，表现在法律上更多体现了一种不确定性。论及刑法，这种弹性现象直接体现在了量刑问题上；我国刑法除了破坏航空器罪中的绝对定期性外，都采取了不定期的方式予以表现；这也是现代刑法的一个普遍规则。一般而言，定罪问题上应该清楚明晰，构成要件要素的表述上应该具体明确，确保刑法明确性。但是，实际上并非如此。
　　
　　我国刑法中大量存在这样的表述：或是从情节出发，以”情节严重“”、积极参加“等不确定性的词汇予以表述；或是以”等“字等概括性的词语予以表述。这些表述方式，在定罪中就极易造成一种特殊的弹性现象，裁判者在定罪中可能陷入一个自由选择的空间：罪与非罪、此罪与彼罪，裁判者皆有可能做出。
　　
　　明确性在现代社会应具有功利主义，以适用为前提；而现代社会又是一个迅速变化的时代，这就要求刑法跟上社会变化的步伐，不断适应社会发展的需要。为刑法留有余地，拓展刑法的保护范围，实际上更为适应现代社会的要求，满足社会需要。定罪问题实际上即是一个启动刑罚权的问题，也是刑法对于社会问题的回应。罪与非罪，此罪与彼罪，这些定罪问题与社会变迁息息相关：社会观念的变化，科学技术的发展，甚至是传统思维的变迁，都可能导致定罪认定上的变化。如果不赋予刑法一定的弹性空间，过于僵化，实际上于适用上的明确性背道而驰。
　　
　　3 定罪中弹性现象与罪刑法定原则的关系
　　
　　作为刑法的特殊规范，涉及弹性现象的刑法规范也需要遵守明确性的要求。立法者这种人为的制定，并非对明确性的疏失。首先，明确性并非越具体越来好。历史经验的总结，使得立法者在制定刑法时也需要考量未来的新情况。社会的发展使得社会领域不断扩张，公权力的扩张尽管有干涉性之嫌，但是也有稳定秩序的作用。在扩张的社会领域面前，现代风险加剧这些领域的法益侵害可能。一方面，这些扩张的领域如果没有得到刑法的及时保护，将会使得刑法保护力度不够充分，进而危及刑事法网严密性；另一方面，如果具体确定每一个领域的形式程度，不仅难以做到，而且其效果也难以达致限制公权力和保障国民自由的可能。刑法规范必须具有一定的张力，在面对未知事物时也应有足够的空间能够形成足够的保护，以在新法实施前有一个缓冲的可能。这种缓冲，实质上达到了明确性的要求，即限制了公权力，使得它的存在即有法有据又不致过分；也达到了国民自由的保障，即使得国民能够行使权利也不会破坏秩序。这些恰是刑法中张力的体现。
　　
　　其次，明确性应该从抽象的角度出发，而不是从具体的标准入手。作为罪刑法定原则的组成部分，明确性本身就是抽象的存在，在个案的结合中形成自己的作用。诚然，涉及弹性现象的刑法规范具有概然性表述，但是这种表述如果没有影响到其功能的发挥，都应该认为不与明确性相互违背。弹性现象实际上是刑法保护的外延，使得新兴领域形成足够的秩序保障。应该指出，刑法明确性的要求不仅是实体内容的要求，而且还是具体运用的要求；刑法作为一种社会规范，其工具价值理应得到充分体现。在现代社会风险加剧的情况下，风险的破坏难以估计、难以预测；如果等到造成危险才做出补充，风险造成损失不是刑法所能够弥补的，这就导致刑法的保护机能大打折扣。
　　
　　最后，明确性应该从司法和立法同时入手。承认明确性的立法作用是罪刑法定原则的基本要求，但这并不排除司法的使用。面对激变的社会，法官们的自由裁量权尤为重要；对于法律的解释，本应该从客观解释的角度出发，通过刑法规范寻找使用可能，从而吻合刑法明确性所体现的精神。弹性现象的概然性表述使得法官能够有足够的空间发挥自由裁量权应对新的情况。有些人认为，这种概然性表述由于其表述不充分，使得法官容易出现”合法与非法“的困境。实际上，法官的判罚并非无法可据，弹性现象也并非肆意性的表现。在体系解释框架和公辩对抗的环境中，实际上法官的自由裁量权都受到一定的限制，这都会指引法官在运用弹性规范的同时能够切合实际作出合理的结果。”合法与非法“的情况实际上仅仅是对弹性规范运用的误解而已。