德国民事重复起诉规制经验—— 诉讼系属效力及其抗辩

诉讼系属的内涵
　　在德国现代民事诉讼理论中，诉讼系属与诉的合并、诉的变更及既判力共同构成了诉讼标的的试金石。所谓诉讼系属，指的是当事人单个诉讼行为引起某一程序开始所具有的程序和实体上的一系列效力及后果。从程序法的意义来看，诉讼系属效力的实质是法院之间管辖权/审判权的协调以及法院审判权与当事人诉权之间的配合与制约关系。
　　从对罗马法继受的过程来看，尽管在非常诉讼时期程式诉讼已经消亡，证讼程序原本具有的诉权消耗效力也不复存在，但在德国的普通法时期，学者们仍然对证讼程序的效力（主要是禁止重复起诉）给予了较高的关注，相比之下，对既决事项抗辩的研究则没有获得同等“待遇”。直到19世纪初期，德国学者才将重心逐步移至既决事项抗辩乃至既判力理论的研究。
　　可以说，在现代德国民事诉讼法的理论与实践中，禁止重复起诉与既判力成为互有关联但却完全不同的概念，并通过制度予以确认。如早在1877年，德国统一后的第一部民事诉讼法第235条规定因诉讼之提起，生诉讼事件之裁判关系，裁判关系所具有的效力之一即为：“在裁判关系之继续中，若原、被告之一方使诉讼事件关系于他裁判所时，则相手方得为裁判关系之抗辩。” 此处的“裁判关系”实为诉讼系属。 德国现行民事诉讼法第261条第3款第1项规定，诉讼系属中该诉讼事件不能由任何人另使其系属。
　　作为诉讼系属效力之一的禁止重复起诉
　　德国学理上通常认为诉讼系属同时具有程序法上和实体法上的效力 。在诉讼法上的效力首先就表现为，前一个诉讼的系属持续，则不允许该诉讼标的在其他或同一个法院另行发生系属，也即禁止重复起诉的效力，又可称之为诉讼系属的排除效力。
　　除此之外，诉讼系属还具有以下程序效力：诉讼系属时存在的法院管辖权不因其依据发生改变或不存在而受到影响，管辖恒定；诉讼系属中的诉讼标的禁止变更，除非满足法律允许的例外条件；诉讼系争物在系属中的转让有效，转让对诉讼不产生影响，当事人恒定。
　　对于诉讼系属排除重复起诉的缘由，除了通常意义上的避免被告应诉的负担和法院矛盾裁判的风险外，德国学者赫尔维格指出：“重复起诉的不合法并不是出于对被告利益的维护，也不是基于默示的一般恶意抗辩。” 在其提出的诉权之法律保护请求权理论之下，诉权是针对国家的，当国家已经履行了法律保护义务，在无其他正当理由的情形之下，国家当然地不再对重复起诉承担相同的义务，于是应当对重复起诉予以排除。
　　对于禁止重复起诉的范围而言，从德国民事诉讼的制度上来看，其同时适用于普通民事审判程序和暂时权利保护程序，区别在于后者禁止重复的对象并非实体法上的请求权，而是基于同一实体法上的请求而再次向法院申请暂时权利保护程序。
　　不仅如此，禁止重复起诉中的“起诉”还应作广义上的解释，包括申请仲裁程序以及提起国际民事诉讼的情形。根据德国学界的通说以及联邦最高法院的立场，只有当事人在国外提起民事诉讼可能会因耗时过长而导致本应受到的权利保护被侵害时，禁止重复起诉才不会被适用。换言之，当事人此时可在德国就同一纠纷选择有管辖权的法院起诉以及应诉。
　　此外，根据德国《法院组织法》第17条第1款的规定，诉讼系属抗辩也在不同的法院分支的彼此关系上适用，如果某诉讼已经在另外法院分支（如行政法院）系属，则同样的当事人双方对同一诉讼标的同时在普通法院之前的诉讼被视为不合法。
　　诉讼系属抗辩
　　德国学界通说认为，在被告可以提出的诉讼抗辩类型中，诉讼系属抗辩与既判力抗辩均属于典型的妨诉抗辩，应当由法官依职权主动进行审查。也即诉讼系属属于职权调查事项，不以当事人提出申请或主张为必要条件，法官均应依职权予以斟酌，提出并调查此事项。尽管实践中全凭法院调查难免精力不济，故而大多数情况下，需要被告提供明确的指示，但这并不影响诉讼系属抗辩的性质。
　　与学界观点相对的是，德国联邦最高法院却在一系列判决中将诉讼系属抗辩视为诉讼障碍抗辩（如仲裁程序抗辩），而诉讼障碍抗辩事项需要由被告如同提出主要事实一般进行明确的主张，并承担相应的证明责任，而法院不会依职权主动进行审查。德国学者认为，联邦最高法院混淆了同一案件已产生诉讼系属这一消极诉讼要件同真正的诉讼障碍事项的界限。
　　值得注意的是，虽然在德国的学理上，是否诉讼系属属于职权调查事项，但是提出该事项之后进行相应的资料收集方面则属于另一个问题，并不当然地等同于职权调查。
　　此种调查方法介乎于职权探知主义和辩论主义的要求之间：在贴近辩论主义要求的方面来看，当法院对是否诉讼系属的诉讼要件产生疑问时，可以直接向当事人行使释明权，督促其提出诉讼已经系属的证据资料，但法官不得依职权自行收集；而在靠近职权探知主义的一端来看，法官的判断不限于当事人自认的范围，其通过证据调查认定的事实，可以与自认事实不同甚至是完全相反，不仅如此，当事人提出资料并无严格的时限要求，不会因提出该防御方法迟延而面临不利的后果。
　　提出诉讼系属抗辩的前提条件有：第一，主体条件。后诉的当事人必须承认前诉作出的判决的既判力针对他们，通常表现为两个诉讼当事人相同、角色互换或者存在权利继受的情况。第二，客体条件。认定前后两诉的诉讼标的具有同一性，通常可以通过后诉与前诉的判决既判力的效力是否相同来得到检验。也有学者提出时间条件，也即必须有两个诉讼先后发生系属（既可以通过起诉，也可以通过中间之诉或反诉），前诉在后诉最后一次事实审理之时仍然悬而未决。可见，德国学理上在论述重复起诉的相关问题时，往往结合使用既判力的理论，这也是德国的禁止重复起诉与既判力制度同源的具体表现之一。在上述当事人条件和诉讼标的条件中，毫无疑问，诉讼标的条件是决定性的，而对诉讼标的条件的把握与在诉讼标的概念上所持的立场与学说密不可分，这也是理论界和实务界分歧最多的领域之一。
　　有学者进一步指出，在被告没有主张诉讼系属抗辩，同时法院也忽视了诉讼系属的情形下，后诉作出的判决并非无效，可通过回复原状之诉进行消灭。若没有提出回复原状之诉或者提出的回复原状之诉不合法，则前诉作出的并且已经发生既判力的判决对后诉作出的判决具有优先地位，后诉不能获得实质性的既判力。当事人对于后诉作出判决的执行可通过执行反诉进行防御。 （本文系国家社科基金项目《实体与程序交错视阈下诉讼系属规则本土化研究》［项目编号：19BFX084］阶段性成果）
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