“套路贷”犯罪中恶势力的性质认定

摘 要：　套路贷犯罪中行为人构成恶势力的情况较为常见。在扫黑除恶刑事政策下,正确界定套路贷犯罪中的涉恶问题显得尤为必要。对于套路贷恶势力的认定,危害性标准具有独立意义。由于危害性标准属于综合标准,法院在认定危害性标准时需要履行充分说明义务。在恶势力内部,恶势力成员的构成需要考察行为人主客观两个方面,主观方面主要考察行为人对恶势力整体的违法性认识可能性,客观方面行为的社会危害性是实质判断标准。对于成员间的地位问题,首要分子应是实际行使领导管理权且在套路贷恶势力中形成向心力的人。区分首要分子以外的主犯与从犯,应在承认共同犯罪的主从犯地位的前提下,按照主客观事实进行综合认定。

　　关键词：　扫黑除恶; 套路贷; 恶势力; 集团犯罪; 违法性认识;

　　Abstract：　The situation in w hich the actors constitute evil forces in the trick loan crimes is more common. It is especially necessary to correctly define the evil problems involved in the trick loan crime under the criminal policy of eliminating the evil. For the determination of the evil force of the overall trick loan,the hazard standard has an independent meaning. Since the hazard standard is a comprehensive standard,the court needs to fulfill the full explanatory obligation w hen determining the hazard standard. Within the evil forces,the composition of the members needs to examine the subjective and objective aspects of the actors. For the subjective aspect,the actors' possibility of illegal cognition of the evil forces need to be examined,and for the objective aspect,the social harm of the actors' behaviors is the criterion of substantive judgment. For the status issue among members,the primary element should be the person w ho actually exercises the leadership and management pow er and forms a centripetal force in the trick loan. The principal criminal and the accessory criminal distinguished from the primary element should be comprehensively identified according to subjective and objective facts on the premise of recognizing the principal and accessory status of the joint crime.

　　Keyword：　eliminating the evil; trick loan; evil forces; group crime; illegal cognition;

　　一、“套路贷”犯罪中涉恶问题概述

　　随着扫黑除恶专项斗争向纵深开展,司法机关对社会中以各种形式存在的“恶黑势力”都加大了打击力度。套路贷犯罪是以民间借贷为外衣、以非法占有为目的,使用欺骗或者暴力胁迫等方法侵占他人财产的一系列犯罪的统称。套路贷犯罪中不仅包括诈骗罪、抢夺罪、盗窃罪等侵犯财产法益的犯罪,还包括故意伤害罪、寻衅滋事罪、抢劫罪等侵犯人身法益、社会公共法益的犯罪。在这一系列犯罪中极易滋生黑恶势力。正确甄别套路贷犯罪的黑恶因素,对准确打击黑恶势力具有重要意义。对套路贷犯罪中涉及的黑恶势力的认定,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在2019年2月18号发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的通知中进行了明确。对于套路贷中符合黑恶势力认定标准的,应该依照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团进行侦查、起诉、审判。


“套路贷”犯罪中恶势力的性质认定


　　在司法实践中,套路贷犯罪中的恶势力是现实存在的。笔者在北大法宝、无讼等网站中以“套路贷”为关键词,搜索出175份关于套路贷犯罪的裁判文书,其中涉恶套路贷57份,涉黑套路贷8份(如图1)。

　　图1 不同性质套路贷的比重
图1 不同性质套路贷的比重

　　由图1可知,涉恶套路贷的比重占套路贷案件总数的32.5%左右,接近套路贷犯罪总数的三分之一。出现较大比例的涉恶套路贷不仅由于我国刑事政策对黑恶势力的大力打击,也由于套路贷犯罪本身的行为表现容易构成恶势力,特别是套路贷犯罪在催款过程中一些暴力、威胁或者软暴力手段的使用,极易符合黑恶势力的认定标准。因此,界定套路贷案件中的涉恶性质不仅具有理论必要性,也有实践上的必要性。

　　界定套路贷犯罪的涉恶性质主要体现为三个方面的问题。其一,涉恶套路贷中恶势力性质的整体认定。对恶势力的认定,《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》对恶势力的概念与认定标准进行了较为明确的规定1。对于恶势力的认定有形式标准,如人数相对固定;也具有实质标准,如扰乱秩序、恶劣影响等。形式标准的确定自不待言,但是实质标准的体现与具体认定仍需要进一步的界定。其二,在恶势力犯罪团伙或者犯罪集团中,并不是所有涉案人员都属于恶势力的成员,在整体确定恶势力团伙与集团性质的前提下,仍需要明确哪些成员不应属于恶势力成员。其三,在恶势力集团内部,各犯罪人的地位问题在司法实践中也存在相当大的争议,首要分子、首要分子以外的主犯以及从犯在套路贷犯罪中认定问题关系到对各行为人的正确量刑问题。

　　二、恶势力整体性质认定

　　恶势力的认定标准有四项,即组织标准、行为标准、危害性标准以及雏形标准2。组织标准是指恶势力成员一般三人以上,纠集者相对固定;行为标准是指以暴力、威胁、软暴力等手段实施犯罪;危害性标准是指扰乱经济、社会生活秩序,造成比较严重的社会负面影响;雏形标准是指恶势力具有向黑社会性质组织发展的趋势,但还没有完全形成黑社会性质的组织。

　　在套路贷恶势力的认定标准中,危害性标准存在相当大的争议,其具体表现在危害性标准在认定体系中的地位和实践中的判断方式两个方面。对于这两个问题,在司法实践中常常表现为当检察机关或者法院在认定套路贷犯罪满足组织标准与行为标准之后,就默认该犯罪团伙或者集团扰乱经济、社会生活秩序,造成比较恶劣的社会影响。造成这一司法现象的原因主要有两个:一方面,套路贷违法犯罪行为的实施通常具有一定程度扰乱经济社会秩序的后果,甚至可以认为任何犯罪行为都会导致一定的社会生活秩序、经济秩序被扰乱,并且造成一定的社会恶劣影响。另一方面,社会危害性本身具有抽象性,在理论与实践中,对抽象的社会秩序影响进行准确的认定存在相当大的争议。由于司法实践中更要求规则的明确性与可操作性,因此,抽象事项的证明在一定程度上被弱化。

　　笔者认为,危害性标准具有存在的独立价值。危害性标准以社会秩序扰乱与社会恶劣影响作为衡量标准,是恶势力行为侵犯的另一法益。法益可以分为私法益与公法益。恶势力在实施侵犯公民人身、财产等权利的违法犯罪行为时,其行为也侵害了社会秩序,造成较为恶劣的社会影响。但是所有的犯罪行为都是对现行社会秩序与治理秩序的违反与破坏,社会运行的有序性体现为社会关系的稳定性。如同我国对犯罪客体规定一样,我国犯罪构成要件的犯罪客体分为具体客体、同类客体以及一般客体,通过犯罪行为侵犯构成要件的具体客体的同时,也必然侵犯我国整体社会主义社会关系的有序性与稳定性。因此,危害性标准与我国犯罪客体(法益)的关系需要进一步明晰。笔者认为危害性标准应该与具体客体相当,而非是一般客体。“危害性标准不是一般客体”是因为一般客体本身是所有犯罪行为都必然侵犯的行为客体,但是它所体现对社会秩序方面的侵害程度较为抽象与轻缓。在私法益方面,行为所侵犯的公民个人法益是最直观具体的,但是对公民个人法益背后的社会关系的侵害比较抽象;在公法益方面,破坏社会公共秩序方面的犯罪也是由于行为直接且直观侵害了社会秩序才予以入罪。虽然社会公共秩序本身涵义比较抽象,但是对社会公共秩序的侵害是具体的与直观的。恶势力所滋扰的社会生活、经济等方面的秩序,是一种与具体客体相当的社会秩序,但是危害性标准与具体客体相当而非就是具体客体。首先,在刑法分则体系方面,我国刑法分则体系中本身已经具有社会秩序方面的罪名,如果行为人既侵犯了私人法益,又侵犯了公共秩序法益,一般会造成同一行为触犯多个罪名的现象,即符合想象竞合的情形,没必要进行独立规定。其次,在刑罚方面,行为人的情况符合恶势力构成条件,其法律后果是从重处罚。换言之,恶势力的认定不是一个独立的罪名,只是一个从重处罚的情节或者结果,如果将危害性标准所侵犯的客体认定为某一具体客体,则会出现量刑的冲突与矛盾。最后,在恶势力的危害性标准用语方面,是造成较为恶劣的社会影响。“较为恶劣”的用语就表明行为对社会生活秩序的影响并不能达到构成独立罪名的标准,但是该行为侵犯社会生活秩序,其行为的社会危害性超出原本罪名的涵盖程度,因此将其类型划为恶势力,作为从重处罚的情节。

　　社会危害性本身属于抽象事物,表现对一定区域或者一定行业内经济、社会生活秩序造成混乱。造成混乱与实现控制是两个不同概念,也有不同的体现。恶势力属于黑社会性质组织的雏形。黑社会性质组织对某区域行业形成非法控制,以致于给区域或者行业内的直接被害人以外的其他人形成心理与行为的控制。社会生活秩序的干扰是指某区域的直接被害人以外其他人的生活也受到了较为严重的滋扰。例如在套路贷犯罪中使用软暴力多次对被害人的住宅喷漆、跟踪滋扰等,不但扰乱直接被害人的社会生活,还造成周围居民或者群众的恐惧与紧张。行业经济秩序的扰乱主要体现在行业竞争的失序与国家经济管理秩序的混乱。恶势力核心在于“恶”字,作恶不仅体现在套路贷的被套路人,还有行业经济秩序、国家管理秩序等。套路贷犯罪中存在对同行的排斥因素,而这种因素的表现是通过暴力、威胁以及软暴力等手段实现的。在经济法律法规中,排斥同行、扰乱经济秩序的方式有很多,如恶意降低价格,诋毁商誉等,但是套路贷恶势力对同行业秩序的扰乱是通过暴力等手段实现的,对国家经济管理秩序的扰乱与破坏也是由于暴力、威胁等因素造成的。这一类型由于对象的特殊性,在实践中表现较少。对国家经济管理秩序扰乱的认定应当以手段的特殊性为前提,否则就应当以普通的经济纠纷处理或者施以行政处罚。

　　危害性标准对危害程度也有要求。《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》对于危害程度的认定进行了规定,该规定表明对“较为恶劣影响”的认定需要综合侵害的对象、数量、违法犯罪次数等进行综合评价3。但是在司法实践中综合认定经常出现问题,认定标准在个案中大多数情况下不是全部符合的。检察机关在指控套路贷团伙为恶势力或者恶势力集团时,辩护律师往往提出该套路贷团伙的行为没有达到危害性标准或者检察机关对危害性标准的证明并不充分,而持否定意见的法院一般会列举出另外一部分符合标准的认定,来说明该套路贷团伙属于恶势力或者恶势力集团。当然对于综合程度的认定是法官自由心证的过程,但是法官具有自由心证的权利,也必须承担充分说明的义务。如果法院以部分成立标准否定辩护律师所提出的部分不成立标准,应当说明成立部分已经可以达到造成较为恶劣社会影响的地步,而不能仅仅罗列出成立标准之后就直接认定恶势力的危害性标准成立。

　　三、恶势力成员认定

　　在司法实践中,部分套路贷案件的涉恶性质较为明显,但是对于个体涉案人员是否属于恶势力成员存在争议。恶势力成员主要分为两类:纠集者和其他成员(2)。在套路贷恶势力集团中纠集者(包含首要分子)相对固定,较为容易判断,问题在于恶势力的其他成员的认定。因为对于其他成员并没有固定要求,其他成员在实践中一般也具有一定的流散性,在流散的其他成员中如何确定哪些属于恶势力则显得尤为必要。在《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的司法解释中,从正面与反面对恶势力的其他成员进行了认定。正面认定以主客观一致为标准,认为主观上明知是恶势力或恶势力集团,客观上仍接受纠集者领导实施犯罪活动的属于其他分子;反面认定中,对临时雇佣、被利用以及受蒙蔽的人一般不应认定为恶势力成员。事实上,反面排除认定也是通过主观与客观两个方面进行的。在司法实践中,排除认定问题也有相应的体现(如表1)。

　　表1 司法实践中对恶势力首要分子的认定案例
表1 司法实践中对恶势力首要分子的认定案例

　　由表1可知,辩护律师与法院判断恶势力成员的标准主要集中在两个方面:其一,在主观方面,行为人是否具有参与的主观意愿。对于参与恶势力团伙或者集团,行为人可能并无此意愿,但是为了其他目的而临时参与几次套路贷恶势力的相关违法犯罪行为。其二,在客观方面,参与行为、参与次数、参与时间等都影响确定行为人是否属于恶势力成员。

　　对于参与的主观方面认定,行为人对参与恶势力应出于故意的主观意愿。故意分为认识因素与意志因素,主要体现为行为人明知自己所参与的是恶势力,但希望或者放任自己的参与行为并在恶势力中实施相应的违法犯罪行为。在主观认识中引出一个问题,即恶势力成员是否需要对整体恶势力违法性质有认识。笔者认为违法性认识在套路贷问题中具有特殊的意义与价值,这种意义与价值也必然反映到对其中恶势力成员认定上。套路贷实施过程大致可分为两个部分:第一部分是放贷过程,第二部分是催款过程。这两个部分中均有大量公司招聘的普通业务员参与,这些普通的业务员参与到套路贷犯罪甚至套路贷恶势力犯罪中,但对其违法性认识应结合实际情况具体分析。

　　首先,业务过程分化隔离。在部分套路贷犯罪中放贷过程与催款过程分化,有的以公司为形式的套路贷集团禁止放贷人员与催款人员进行交流。放贷人员即使以所谓话术引诱欺骗受害人签订合同,但是这仅仅涉及诈骗罪或者敲诈勒索罪等,一般放贷阶段不存在明显的暴力,放贷人员对恶势力的认识存在障碍。对于催款阶段,催款人员虽然有时会使用暴力、威胁或者软暴力等手段,但是由于其不清楚合同合法性等相关事实,仅仅认为其具有催款目的的合法性,催款过程中除非使用的手段明显触及违法犯罪底线,一般的胁迫或者软暴力应该属于催款合理范围内的手段。因此,催款人员对恶势力的违法性认识也存在阻碍。其次,公司高层对公司普通成员的洗脑。在以公司为形式的套路贷犯罪集团中,公司常常举办单位部门会议,在各种会议中反复强调公司的合法性。有些公司还存在“外聘律师”作为公司法务,以表明公司的正规性与合法性。这种刻意的洗脑式的合法性宣传对业务员的影响是客观存在的。最后,警方处理的暗示作用。在套路贷犯罪集团被查处之前,并非没有警方的介入。部分套路贷被害人有所警觉后就向警方举报,警方也到公司进行调查处理,但是在最后查处之前,很多都以经济纠纷作为处理结果。这是由于套路贷犯罪具有较强的违法隐蔽性,很难让警务人员迅速判断出来。但不可否认的是,警方的认定处理间接地给公司普通业务员以合法性暗示。

　　违法性认识作为一项刑法理论,在实务中经常处于被忽视的地位,“刑法中不知法者不免责”也被人们广泛认同与接受。但是在理论界已经有学者对违法性认识产生质疑,认为应该把违法性认识确定为故意的组成部分4。笔者认为,如果相关事实条件不能够让行为人产生违法性认识可能性,应该阻却犯罪的成立。在套路贷恶势力犯罪中,普通的公司职员实施套路贷犯罪具有认识的可能性,因为套路贷犯罪是诈骗罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪等一系列罪名的集合,业务员只要对其中部分罪名有认识的可能即可成立。但是对于自己的行为并非普通的违法犯罪而是“为非作恶、欺压民众”的恶势力犯罪,存在违法性认识可能性的实质阻碍。所以在整体认定套路贷行为人为恶势力的情况下,对于部分主观上缺少违法性认识可能的人员应阻却其成为恶势力成员。

　　对于参与的客观方面,参与的行为、次数、时间等都成为争论的标准。在《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的司法解释中,如果行为人属于被“临时”雇佣或者被雇佣则一般不认为是恶势力成员。事实上,司法实践中争论的参与行为、次数、时间等都意在说明成员的临时性。行为、次数、时间等都只是临时性的表现之一,在司法实践中不可能同时满足。从表1的案例中可以看出,辩护律师提出部分标准的满足作为临时性的判断因素,法院则以另外的临时标准的不满足而认定该行为人仍属于恶势力成员。由此,需要探究的是临时性的实质衡量标准,对时间、次数等形式标准的参考是为了证实实质标准的成立与否。换言之,为什么司法解释要以行为人的临时性作为出罪的缘由。

　　笔者认为临时性的实质理论基础是行为的社会危害性。社会危害性是犯罪的实质,社会危害性较低的行为不值得刑法予以规制。同样,在套路贷恶势力中,如果行为的社会危害性较低则不应该将其纳入恶势力成员之中,但是将“临时性”解释为“社会危害性”是否不当扩大了“临时性”的涵盖范围?一般认为,“临时”是时间上的概念,临时与否取决于时间的长短。如果临时仅能包含时间概念,则社会危害性的解释明显超过时间的语义范围。“临时”一词,汉语意思为“非正式的、时间短的”5。“非正式”涵义在一定程度上超出了时间的限制范围。“非正式”不仅可以体现为时间的短暂性,也可以体现为行为未被官方所承认。将“临时性”放置在套路贷恶势力犯罪的视角下,则体现为行为人参与套路贷犯罪的时间短暂性与参与程度的轻微性。程度的轻微性是指虽然行为人可能加入套路贷犯罪的时间稍长,但是起到的作用(行为的社会危害性)没有被套路贷成员集体所承认。由此可见,“临时性”在语义涵盖范围中可以容纳“社会危害性”的概念。另外,如果仅将“临时性”局限在时间长短上,也会造成认定上的不合理。以社会危害性中的危害结果为例,一般情况下,当行为人的行为只实施了较轻的恶势力行为、参与时间较短、参与次数较少等都会导致行为的危害结果也会较小;但是两者也会存在不匹配的情况,即行为人参与行为的时间短、次数少而造成的危害结果较大的情况。危害结果较大不可能不作为犯罪处理。如果没有恶势力的认定,单次危害结果较大的犯罪行为应该被追究刑事责任;在有恶势力因素参与的情况下,不应该在相同的情况下进行出罪。

　　司法解释中以“临时”作为社会危害性的表达用词并非错误,因为“临时”一词本身可以解释为社会危害性,而且比“社会危害性”的用语更为具象化。“临时”一词给予时间、次数等直观含义已经可以排除很多恶势力的其他成员认定,起到明确提示的作用。对于时间较长而危害结果可能较轻的情况,可以直接引用犯罪的实质理论进行排除。如果司法解释中统一都使用社会危害性一词,则会由于社会危害性的抽象性造成恶势力成员在认定上的泛化问题。

　　四、恶势力成员地位认定

　　套路贷的涉恶性质分为恶势力团伙与恶势力集团。在认定恶势力与恶势力成员的前提下,必须对成员间的地位进行认定。这里就涉及恶势力犯罪中的首要分子、首要分子以外的主犯以及从犯。

　　(一)首要分子

　　首要分子是指在集团犯罪中起组织、领导作用的主犯。首要分子作为集团犯罪的领导者、组织者,应该按照犯罪集团的全部罪行进行定罪量刑。因此,对于首要分子的认定关系到量刑的巨大差别。司法实践中,对首要分子的认定方面也有独特的标准(如表2)。

　　由表2可知,在套路贷集团犯罪中首要分子的认定方面,行为人是否具有领导管理权是认定的关键因素。在套路贷公司中法人代表、股东、总经理等职位人员通常被认定为恶势力集团的首要分子,因为这部分高层一般掌握着犯罪集团中领导管理权,这种领导管理权也是公司法所明确规定的,但是拥有领导管理权是否就是犯罪集团的首要分子值得质疑。笔者认为,仅仅是拥有相关法律法规所赋予的领导管理权还不足以认定为集团犯罪的首要分子,还应要求行为人实际行使权力并明确在公司职员中形成向心力影响(以下简称“实际行使说”)。

　　表2 司法实践中对恶势力成员地位的认定案例
表2 司法实践中对恶势力成员地位的认定案例

　　实际行使说有两方面要求,一方面要求成为首要分子必须是实际行使了权力,仅仅在法律上或者名义上拥有权力不能认定其为首要分子;另一方面,行使领导管理权力并非只在公司普通事务上行使领导管理权或者短暂地行使领导管理权。有的学者在界定首要分子以外的主犯时,认为对于首要分子以外的主犯可以是组织领导了犯罪集团部分犯罪行为的人(1)。行使权力需要在公司职员中形成凝聚力与向心力,这是领导管理权效用发挥的结果。

　　实际行使说在认定首要分子方面具有两方面的优势。第一,符合罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则源于原始社会的同态复仇理念,“以牙还牙、以眼还眼”是同态复仇的典型表现。随着时代的发展和变革,经历了封建社会的原心定罪观念、刑事古典学派的古典罪行等价思想,同态复仇理念最终发展为社会防卫下的罪行均衡思想,也就是现今的罪责刑相适应原则6。罪责刑相适应原则要求罚当其罪、罪当其刑,犯罪分子受到的刑罚惩罚必须与犯罪的事实、情节、社会危害性等相一致。在套路贷恶势力犯罪中,为了维持恶势力团伙或者集团的正常运行,必然需要具有实际的掌权人行使权力。在套路贷公司中通常表现为对于贷款的数额、利率、违约金数额、催款的程度等都需要最高掌权人进行决定或者批准,这种实际行使领导管理权的人对整个恶势力维持与运作都起到极大的作用。反观没有或者较少实际行使领导管理权的行为人,其对整个恶势力的影响较低,仅仅是作为名义上的公司管理人,甚至公司职员连其名字都叫不清。实际行使领导管理权的人其主客观社会危害性都意味着应将其作为首要分子予以刑罚处罚。贝卡利亚认为,刑罚的有效性依赖于刑罚的必然性与及时性,而刑罚的必然性与及时性将刑罚纳入到犯罪成本之中。第二,在犯罪成本角度上能够阻碍领导犯罪行为的发生。犯罪是行为人在犯罪成本与犯罪收益方面进行衡量所得出的结论,刑罚也是犯罪成本的重要组成部分。公司高层按照领导权力的行使可分为实际行使权力的领导、未实际行使权力的领导以及行使权力较为轻微的领导,如果将其都认定为首要分子,将导致未实际行使权力与行使权力较为轻微的领导会更加积极地参与恶势力活动,在犯罪成本已经固定的前提下,积极获取犯罪利益。因此,只将首要分子限制为实际行使领导权力的行为人,可以有效阻碍潜在领导犯罪行为的发生。

　　(二)主犯与从犯

　　在套路贷恶势力犯罪中除了首要分子,还有首要分子以外的主犯与从犯的存在。而主从犯的认定在套路贷恶势力犯罪中是最主要的争论焦点。在我国《刑法》中主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子,从犯是指起次要、辅助作用的犯罪分子。套路贷恶势力犯罪中,首要分子作为主犯与从犯进行区别一般较为明确,但是对于首要分子以外的主犯与从犯进行区分则存在难度。

　　在对主从犯进行界定之前,正共犯体系与主从犯体系的关系需要进行明确。一般认为我国对共同犯罪人的区分以作用为主、分工为辅,以作用的主次来区分的主犯与从犯是我国《刑法》明文规定的,以分工的不同来区分的正犯与共犯是我国《刑法》对教唆犯的规定中推知的7。对于共犯的体系主要存在二元制与单一制两种学说,二元制是指以构成要件(也是分工)为标准区分共犯与正犯。正犯是亲手实施了构成要件所要求的行为人,共犯只是对正犯实施了教唆或者帮助行为的行为人8。单一制则是出于扩张正犯范围的角度,只要行为与犯罪实现之间有条件关系,就可以认定为正犯,即帮助犯与教唆犯也被包含到正犯概念之中。

　　二元制与单一制各有特点和优势,通常认为二元制有利于定罪,单一制有利于量刑9。但是问题在于主从犯体系与正共犯体系的关系如何。两者的关系在理论上也有不同的观点,主要分为交叉说与重合说。交叉说以共犯体系的单一制为基础,认为在将行为人一律认定为正犯的前提下可以根据作用的大小认定其为主犯或者从犯;重合说认为主犯与正犯的认定实质上是重合的,即正犯是对犯罪事实起支配作用或者主要作用的,也就是主犯10。笔者认为交叉说与重合说都略有不足。交叉说虽然认为行为人既可以是主犯、也可以是正犯,但是将这种做法限制在单一制共犯体系中。这种限制并不合理,原因在于单一制共犯体系自身具有相当大的定罪方面的缺陷。主从犯本来就具有量刑意义,将其建立在单一制基础上使得主从犯的认定也难以逃脱定罪困境。重合说则在坚持二元制的前提下将正犯与主犯同等对待,使得主从犯并没有独立意义,仅仅得出“对于正犯要以主犯的地位进行处罚,帮助犯、教唆犯需要按照从犯进行定罪处罚”的结论。这一结论本身不符合司法实践,即在共同犯罪中正犯并不一定比共犯的作用大。造成这一结论的原因在于重合说对正犯定义的认识。如果将正犯定位为事实支配与起主要作用,极易使人认为正犯与主犯的概念是完全重合的。

　　笔者认为,基于二元制的交叉说具有可行性和合理性。可行性在于,主从犯的区分是为了量刑需要。主犯是在共同犯罪中起主要作用的,其主要作用放置在量刑视野下,就具有客观与主观两个方面的体现与作用。客观方面的作用体现为行为的手段、时间、地点、结果、对象等,主观方面的作用体现为故意的类型、目的、动机等。而正犯是对犯罪事实的支配,仅仅处于客观案件事实方面的支配作用或者主要作用。两者并不完全对等。正犯也有成为从犯的可能性,因此二元制与交叉说具有结合的可行性依据。合理性在于,将二元制与交叉说结合起来,可以一方面发挥二元制的定罪优势,另一方面实现正确量刑。以间接正犯为例,间接正犯因未亲手实施犯罪构成要件行为而对其“正犯”之名常有争议。二元制对正犯的概念以对案件事实有支配或者主要作用为标准,可以将间接正犯纳入到“正犯”范围,从而解决间接正犯的定罪问题。另外,基于交叉说的量刑视角,由于间接正犯在共犯中一般起到主要作用或者处于主要地位,故属于主犯地位,按照主犯进行量刑。

　　基于二元制的交叉说最为突出的特点在于在共同实施的犯罪中实现主从犯之分。该观点对于认定套路贷犯罪中主从犯具有相应的应用价值。对于主从犯认定,司法实践的相关标准存在一些问题(如表3)。

　　从表3可知,司法实践中对首要分子以外的主犯的认定,主要有两种做法:一是存在行为人参与到套路贷关键环节的情况,认定其为主犯;二是以积极实施套路贷犯罪行为作为主犯的认定标准。对于第一种做法,以行为人参与或是实施的是套路贷的关键环节而认定其为主犯,实质上是将正犯完全等同于主犯的做法。即行为人参与关键环节,就是对犯罪事实的支配,就如同在案例二中,法院认定虽然行为人参与次数不多,但是套路贷犯罪的环节是环环相扣的,前一个环节都是为了后一个环节做铺垫。这种观点事实上将每一个环节的参与都作为对犯罪流程的支配作用或者主要作用,因此需要认定为主犯。但是这种做法缺陷十分明显,不考虑行为人整体的主客观事实、忽视不同行为人的不同的社会危害性、人身危险性等而简单地以参与主要环节就将其认定为主犯,明显有违罪责刑相适应原则。因为套路贷犯罪的特点,所有的公司职员都会参与套路贷犯罪环节的一部分。如果以关键环节作为认定标准,会导致只要参与了套路贷犯罪,就必然会被认定为主犯。案例四中法院的认定也可以佐证这一缺陷。在案例四中法院也采用了关键环节的认定方法,最后发现无法在案件中区分主犯与从犯,因此就不再区分主从犯,直接在量刑中对各犯罪行为人进行区别判定。

　　对于以积极实施犯罪行为作为主犯认定标准,事实上是将行为人的积极实施行为认定为对犯罪起到主要作用,进而认定为主犯,但是这种认定方法也存在相应的缺陷。对于“积极实施”概念不明且容易造成主犯认定范围不合理。“积极实施”主要体现在行为人行为的次数。积极实施标准就容易被转化为多次实施标准,所谓“多次”一般会认定为三次以上。因此,积极实施标准在实践中就会变成实施三次以上套路贷恶势力犯罪就会被认定为主犯。一方面,实施三次以上的行为,即使造成的社会危害性小或者行为手段轻缓(如催债人员催债时仅仅在客户家门外等候,并没有恶劣言语或者暴力威胁手段)也会被认定为主犯。另一方面,如果行为人仅仅实施了一次套路贷犯罪,但是行为恶劣(如殴打客户),按照积极实施这一标准则不被认定为主犯。两者的社会危害性与人身危险性程度明显与主犯的认定相偏离。

　　表3 套路贷犯罪中主从犯相关认定标准案例
表3 套路贷犯罪中主从犯相关认定标准案例

　　笔者认为,在套路贷恶势力犯罪中主犯认定标准应该采用主客观综合认定的方法(以下简称“主客观认定说”)。陈兴良教授也支持主客观综合说,且其将不同的认定要素分开判断。陈兴良教授认为:“对于犯意的发起者、犯罪的指挥者、重要实行者、主要责任者可以认定为主犯”11。该观点虽然以主客观材料为判断的依据,但是将认定要素分开判断并把主犯进行类型化认定的做法在实践中略显僵硬。犯意的发起者、犯罪的指挥者、重要实行者等并不一定就是在犯罪中起主要作用的人,其主客观危害性并不一定需要将其认定为主犯。对于主客观综合说,其适用方式应该是以量刑目的为主导,在客观方面,考虑行为人的行为、结果、行为对象等方面以体现行为人的社会危害性;在主观方面,考虑行为人的目的、动机、对犯罪行为的认识等方面,以体现行为人的可谴责性。一般认为在共同犯罪中的首要分子一定是主犯,帮助犯一定是从犯;对于其他的行为人(团伙或公司中高层领导、普通职员或者成员等)则要综合其主客观各种因素来予以分别认定,以正确地对套路贷恶势力犯罪定罪量刑。对共同犯罪的认定,应区分定罪与量刑两个目的,分别对主从犯地位与正共犯地位进行认定。这种二次认定的前提需要打破两个体系之间僵硬的对应关系,分别解决共同犯罪人的定罪问题与量刑问题。

　　五、结语

　　恶势力属性在套路贷犯罪中时常出现。对于恶势力的整体性质认定,司法实践中对危害性标准的认定存在问题。对于法院以部分危害性标准的成立而认定整个危害性标准成立的做法,需要给予法院充分说明义务,以说明成立部分的危害性为什么得以超越不成立部分的危害性,从而判定整体危害性标准成立。在恶势力性质确定的前提下,理论与实践中仍有必要对部分成员是否属于恶势力成员进行探索。对于是否属于恶势力成员,应该以主观与客观两方面进行排除限定。在主观方面,如果行为人缺乏对恶势力整体的违法性认识可能性,则不应该被认定为恶势力成员;在客观方面,司法解释中的“临时性”实质上是社会危害性,社会危害性较小的行为人也不应该被认定为恶势力成员。在恶势力成员中,首要分子应该是在套路贷黑恶势力犯罪中实际行使了领导权力的人,首要分子以外的主犯与从犯的区分则应该以行为人的主客观事实材料予以综合认定。

　　注释

　　1《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》中规定:恶势力,是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。
　　2参见黄京平着“恶势力及其软暴力犯罪探微”,载《中国刑事法杂志》2018年第3期,第65-86页。
　　3《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定:认定“扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响”,应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握。
　　4《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定:恶势力一般为3人以上,纠集者相对固定。纠集者,是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。恶势力的其他成员,是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪,仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子。
　　5参见陈璇着“责任原则、预防政策与违法性认识”,载《清华法学》2018年第5期,第89-111页。
　　6参见百度百科https://baike.baidu.com/item/%E4%B8%B4%E6%97%B6.访问时间2019年6月11日。
　　7参见刘斯凡着《共犯界限论》,中国人民公安大学出版社,2011年出版,第168页。
　　8参见孙万怀着《刑法学基本原理的理论拓展》,北京大学出版社,2011年出版,第77-78页。
　　9参见刘艳红着“共谋共同正犯论”,载《中国法学》,2012年第6期,第113-131页。
　　10参见陈兴良着《教义刑法学》,中国人民大学出版社,2011年出版,第631页。
　　11参见王光明着《共同实行犯研究》,法律出版社,2012年出版,第28页。
　　12参见周啸天着“正犯与主犯关系辨正”,载《法学》,2016年第6期,第119-128页。
　　13参见陈兴良着《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年出版,第182-189页。