探讨刑法中一体的行为论

摘要：行为论的演进历史就是犯罪论的发展历史， 然而， 过分注重行为论对于犯罪论的演绎作用并赋予行为论过多的功能， 反而使行为论本身走向萎缩与崩溃。行为论中应当完成的主要任务是将值得纳入刑法评价范围的行为从案件事实中选取出来， 以作为犯罪论的判断对象， 即发挥作为界限要素的功能。当被选取的行为数量为复数时， 还必须进而考察应当将其作分断处理还是统合处理。据此， 行为论就可以通过行为特定论以及一体的行为论被重新激活。行为的特定论承担着发挥行为作为界限要素的功能；一体的行为论承担着在体系性思考与问题性思考之间切换的功能。本文尝试以规范的社会行为论选定刑法中的行为， 以实现行为的特定化， 进而探讨一体的行为论对于构成要件该当性、违法性、有责性、罪数论的辐射意义。

　　

　　关键词：规范的社会行为论； 行为的特定论； 一体的行为论； 犯罪论； 罪数论；

　　　

　　New Study on the Behavior Theory in the Criminal Law

　　　　

　　Abstract:The history of the evolvement of the behavior theory is the history of the development of the crime theory. However, the excessive attention to the deductive effect of behavior theory on the theory of crime causes the behavior theory itself to atrophy and collapse. The task that should be completed in the behavior theory is to select the behavior from the facts of the case, which is worthy of being in the evaluation scope of the criminal law, and regard it as the object of the crime theory, playing the function as a boundary element. When the number of selected behaviors is plural, it must be considered whether they should be treated separately or integratedly. On this basis, behavior theory can be reactivated by the specific theory of behavior and integrated behavior theory. The specific theory of behavior assumes the function of acting as the boundary element; the integrated behavior theory assumes the function of switching between the systematic thinking and problematic thinking. This paper attempts to explore the significance of behavior theory for the conformity, illegality, accountability of constitutive elements, and quantity of crime theory.



刑法

　　

　　一、问题的提出

　　

　　构成要件结果的发生通常由某一特定的行为引起， 但由两个以上的行为结合在一起共同导致某一结果的发生的情形也不在少数。当这些行为由不同的行为人完成时， 通常将其作为因果关系论或共犯论的问题处理；当这些行为由同一行为人实施时， 通常将其作为构成要件该当性的问题。然而， 在后一种情形中， 首先必须处理以下两个问题：其一， 这两个以上的行为是否都有必要纳入刑法的判断范围中；其二， 各个行为之间具有怎样的关联性。如果没有妥善处理这两个问题， 构成要件的判断也无从谈起。以下以一则案例进行说明。

　　

　　扑尔敏致人死亡案：被告人彭兴云于2016年9月预谋利用迷药迷昏他人进行赌博获取钱财， 后联系被告人刘均、曾永彬商谋， 同年10月1日傍晚， 被告人彭兴云携带包装好的粉末状“迷昏药”扑尔敏， 与被告人刘均、曾永彬及刘均联系的被害人李玉喜、朱仕普至绍兴市柯岩街道四川筠连饭店共进晚餐。被告人彭兴云趁李玉喜、朱仕普不备， 将粉末状扑尔敏倒入李玉喜、朱仕普的红牛饮料中。李玉喜、朱仕普喝下掺药的红牛饮料不久即身体摇晃、站立不稳， 意识开始模糊。被告人彭兴云、刘均、曾永彬随后将逐渐昏迷的李玉喜、朱仕普带至柯桥街道迪扬路98宾馆准备开房。因开房遭拒， 三被告人遂于当晚9时许将李玉喜、朱仕普带至柯桥街道瓜渚新天地酒店北侧一块草坪上。见李玉喜、朱仕普躺在草坪上呈昏迷状不能反抗， 被告人刘均向被告人彭兴云、曾永彬提议直接取走李玉喜、朱仕普身上的钱物。被告人彭兴云、刘均在被告人曾永彬离开后分别取走李玉喜、朱仕普身上的现金人民币4700余元及两部手机。被告人彭兴云、刘均、曾永彬明知李玉喜、朱仕普昏迷处于危险状态均逃离现场。被告人彭兴云、刘均在逃离途中将两部手机丢弃， 将现金予以分赃。次日凌晨1时许， 朱仕普在附近水域岸边落水被人救起。同月5日7时许， 李玉喜尸体在柯桥街道瓜渚新天地石碑东侧的百花路桥下被人发现。经鉴定， 李玉喜系溺水死亡 （1） .

　　

　　在该案中， 被告人实施了商议犯罪计划、携带迷昏药、共进晚餐、饮用红牛、下药、开房、带至草坪、提议取财、取走现金与手机、逃离现场、丢弃手机、分赃等行为， 但在刑法上是否有必要将所有的行为都纳入评价范围中值得疑问。如果在其中有所取舍， 选定具有刑法意义行为的标准是什么就值得深究。本文将这一问题领域称为“行为的特定论”.进而， 当在众多行为中选定 （2） 两个以上的行为纳入刑法中进行评价时， 这两个以上的行为之间呈现出怎样的关系， 是分别评价各个行为还是将其视为一体的行为， 决定了行为所可能符合的构成要件， 为违法性阶段中防卫过当与否的判断、挑拨防卫的处理等提供前提条件；为有责性阶段中原因自由行为的认定与归属提供依据。与此同时， 行为的特定也为罪数的判断提供基础性素材。本文将这一问题领域称为“一体的行为论” （3） .

　　

　　行为论在德国刑法学界长期以来被视为兵家必争之地， 产生了因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论、否定的行为论等诸多学说， （4） 从不同的行为论出发可演绎出不同的犯罪论。然而， 过分注重这种逻辑上的演绎反而使行为论仅具有标签性意义， 忽视了其实体内容。在日本刑法学界， 行为论领域的讨论也兴极一时， 但多数的观点始终没有赋予行为论独立地位， 而是将其消融于实行行为的确定上。 （5） 与此相对， 在我国传统的刑法学中， 行为论一直都严重地被忽视， 甚至就没有行为论的存在空间， 在四要件的犯罪构成中， 社会危害行为被视为核心， 导致对行为本身的本体性要素缺乏深入研究。 （6） 于是， 在中国刑法知识转型的语境下， 引进行为论的必要性在哪里， 行为论应以怎样的姿态出现才能对接中国刑法的理论与实践问题成为亟待解决的难题。

　　

　　怀着以上问题意识， 本文尝试将行为特定论与一体行为论作为行为论中的两大支柱， 重申行为作为界限功能的重大意义， 并探讨行为论对于犯罪论、罪数论的辐射效应， 以说明行为论具有在体系性思考与问题性思考之间切换的功能。

　　

　　二、本文基调：实行行为的判断以行为的特定为前提

　　

　　“无行为则无犯罪”这一格言是对刑法中行为原则的具体表述， 该格言至少包含以下三个层面的含义：其一， 刑法不能单纯处罚人的思想， 只有在人的自由意思支配下表露出的某种态度才可能成为刑法的评价对象； （7） 其二， 行为是犯罪概念的基底， 决定了犯罪的有无及其形态；其三， 行为是构建犯罪论体系的核心材料， 在认定犯罪的过程中， 必须始终围绕行为人的行为进行评价。毫无疑问， 以客观外在的行为为核心建构的行为刑法已经取代行为人刑法， 占据支配性地位， （8） 因此， 行为这一概念对于刑法的重要意义已毋需赘言。然而， 行为并不是刑法上特有的概念， 在实践哲学、伦理学、人类学、社会学、经济学等诸多领域中均把“行为”视为核心的研究对象。据此， 刑法意义上的行为指的是什么成为不可回避的首要问题， 这也是“行为论”这一领域所探讨的核心问题。

　　

　　关于行为论的讨论在20世纪中期的德国达到了顶峰， 然而， 伴随着《德国刑法典》对于认识错误问题的明确规定， 这种争论几乎销声匿迹。 （9） 与此相类似， 在日本刑法学界中主流的观点也对于行为论所带有的哲学性、思辨性之议论的有效性提出质疑， 甚至断言行为论已经成为一块不毛之地。 （10） 于是， 当前德国与日本刑法学界的通说一致认为：在检讨犯罪的成立之际， 当脱离了作为刑罚法规所处罚的对象是否被构成要件类型化这一问题时， 就无法独立地判定行为是否存在。 （11） 换言之， 在犯罪构造中， 行为并不是独立的阶层， 而只是符合构成要件的事实发生的一个部分。 （12） 于是， 行为的特定这环节完全被消解于实行行为的判断中。本文将这种观点称为“实行行为进路”, 以下对这一观点进行批判性考察。

　　

　　（一） 实行行为进路的脉络及其问题

　　

　　在日本刑法学界， 围绕实行行为的判断， 以小野清一郎将实行行为定义为“该当于法律上的构成要件的现实行为” （13） 为出发点， 发展出了定型说、因果关系说、脱离社会相当性说、法益侵害的危险性说等诸多学说。具体而言， 小野清一郎将《日本刑法典》中不同条文所规定的“实行”归入“实行行为”这一概念中， 从而做统一理解， 并令其承担划定预备与未遂之界限的功能、作为因果关系之起点的功能以及区分正犯与共犯的功能。 （14） 实行行为这一概念则通过构成要件被定型， 而小野清一郎所主张的构成要件是指， 在刑法各个条文以及其他特别法令中通过处罚法规的解释而被决定的、在一般值得处罚即当罚的行为中被定型化， 是一种带有根本性的“规范”性质的意义形象。而当罚性则由伦理性违法以及道义责任共同决定 （15） .

　　

　　这样的话， 实行行为的确定过程就是将行为与结果做整体考察， 衡量其伦理性意义的过程， 不得不说这样的实行行为带有浓烈的主观气息与伦理味道， 必然导致这一概念变得极其不明确。 （16） 于是， 在批判性继受小野清一郎的构成要件论的基础上， 朝着去主观化的方向， 团藤重光发展出了定型说。具体而言， 团藤重光通过以下步骤确定具体案件事实中的实行行为：首先， 在案件事实中， 将可以被认定为行为人人格主体之现实化的行为挑选出来；接着， 将该行为对应于构成要件所预想的定型中， 结合该构成要件的保护法益以及社会观念进行判断；最后， 如果能够肯定以上两点， 该行为才能作为实行行为而登场刑法的世界。 （17） 由此可见， 为了确保实行行为的形式性与客观性， 团藤将实行行为的判断先后通过行为论与构成要件论这两个步骤完成， 这样的话， 就将行为的特定从实行行为的判断剥离出来， 获得独立的体系地位。

　　

　　然而， 以“人格主体的现实化”这种人格行为论为标准能够将怎样的行为排除在外并不清晰， 因此是否能够充分发挥行为作为界限的功能， 不无疑问。 （18） 进而， 在构成要件这一定型的判断中， 如果将社会观念也纳入考虑， 上述对于小野清一郎的实行行为论的批判对其也适用。于是， 从犯罪的本质在于侵害法益而不在于侵犯社会伦理规范这一基本立场 （19） 出发， 平野龙一在批判上述小野清一郎与团藤重光的实行行为论的基础上， 主张以定型性这一模型进行判断的实质内容是法益侵害的危险性， 因此， 并不是单纯地对于结果的发生具有因果关系的身体动静都能成为实行行为， 其中只有那些具有法益侵害的客观危险性的行为才是实行行为。 （20） 这样的话， 平野龙一就是采用以下三个步骤判断实行行为：首先， 根据因果行为论所主张的人的身体动静来确定行为范围；其次将行为纳入因果流程中确定其与结果的发生是否具有自然意义上的因果关系；最后， 根据法益侵害的客观危险性这一实质标准认定实行行为。据此， 行为在与结果关联之前， 其本身是不具有任何价值性、规范性色彩的概念， 只有当其与构成要件结果即法益侵害及其危险性具有关联时， 行为才获得定义。平野龙一开启了日本刑法学界行为无价值论与结果无价值论的学派之争， 关于实行行为的认定， 在两个学派之间也存在分歧， 但在“实行行为是具有法益侵害危险性的行为”这一点上却几乎形成了共识， 只不过行为无价值论者更侧重于对危险进行事前判断， 而结果无价值论者更侧重于危险的事后判断。 （21）

　　

　　由此可见， 维持“实行行为是指该当于构成要件的行为”这一形式意义上的命题对于阐明实行行为的本质没有任何意义， 如果要继续维持以实行行为的判断来选定刑法行为这一进路， 实行行为的实质化趋势就不可避免。实质化之后的实行行为基本定格在“具有法益侵害危险性的行为”这一点上。然而， 这里的“法益”以及“危险”的概念未必是明确的， 可以说这是实质的实行行为论至今为止无法为实行行为的确定提供一个清晰标准的根本原因。具体而言， 这里的“法益”是通过具体构成要件所要保护的法益还是抽象意义上的法益， 不无疑问， 如果是具体的法益， 则形式说的循环论证弊端再次显现出来， 如果是抽象的法益， 则没有必要一开始就将其纳入构成要件这一阶段的判断中。而如果过分强调“危险”这一概念， 实行行为本身可能被“危险”概念所取代， （22） 暂且抛开这一点不论， “危险”本身的含义是多种多样的， 既可以指行为本身的危险， 也可以指结果本身的危险， 还可以指人身危险性或者结果发生的可能性。而且， 在两个以上的自然行为导致一个构成要件结果发生的情形中， 如果不首先确定将怎样的行为纳入刑法的评价范围， 构成要件的确定也无从谈起。

　　

　　（二） 行为论具有独立的体系地位与功能

　　

　　实行行为的认定不可避免地与构成要件相关联， 如果从实行行为的进路出发去选定刑法中的行为， 很容易陷入同义反复或结论先行的逻辑错误中。当两个以上的自然行为导致一个法益侵害后果产生时， 首先应当判断这些行为是否能够纳入刑法的评价范围中， 紧接着， 还应当考察行为之间具有怎样的关联性。在此基础上才能将被选定的行为纳入犯罪论体系之中进行判断。然而， 从实行行为的进路出发选定刑法上的行为完全颠覆了以上判断顺序， 很容易陷入循环论证的逻辑错误之中。也就是说， 实行行为的本来功能在于完成构成要件的定型性， 其本质是一种对于通过构成要件所保护的法益具有现实危险性的行为， 而为这种类型性危险的判断提供判断资料的显然是刑法意义上的行为。因此， 不能将行为的特定融合于实行行为的判断中， 而应当首先在行为论中完成行为的特定， 继而将其放入三阶层犯罪论体系中判断其是否构成犯罪。这样的话， 以“行为的特定”为核心而展开的行为论就获得了新的生命。于是， 犯罪论体系呈现出以下的判断顺序：行为的特定---构成要件该当性---违法性---有责性。

　　

　　其中， 在行为的特定这一阶段中， 以下两个问题是不可回避的关键问题：其一， 以什么标准选取值得刑法评价的行为；其二， 如何判断复数行为之间的关联性。前一个问题为行为能够发挥作为界限要素的功能提供支撑；后一个问题为精准寻找构成要件、厘清构成要件之间的关系提供依据， 同时也是判断罪数以及诉因同一性的基础事实， 承担着在体系性思考与问题性思考之间进行切换的功能。

　　

　　三、刑法中行为的特定

　　

　　（一） 传统行为论在选定行为上的不足

　　

　　因果行为论将基于主观意思、与结果的发生存在条件关系的外部身体动静视为刑法意义上的行为。 （23） 于是， 故意行为与过失行为在作为有意的身体动静这一点上并不区别， 因此在行为论上并不区分两者。目的行为论认为行为是一种追求目的的活动， 所以将目的性视为行为的核心。 （24） 于是， 故意行为与过失行为在构造上就存在本质差异。社会行为论将行为理解为具有社会意义的、人的有意的身体动静。 （25） 人格行为论认为行为是作为人格主体现实化的身体动静。否定的行为论则跳过了存在论的观察视角， 纯粹从规范论、归属论的角度定义行为， 将回避可能性视为行为的核心， 即， 当行为人具有回避可能性以及法定的回避义务， 却没有回避相应的行为时， 就应当把造成的相应后果归属于行为人身上。 （26） 以下通过一则案例检验这些行为论在选定行为上的不同结论。

　　

　　【韦风强奸、故意杀人案】：2011年6月26日晚， 被告人韦风在无锡市崇安区广勤中学附近看到被害人李某 （女， 殁年17岁） 独行， 即上前搭讪， 后将李某强行带至无锡市通江大道安福桥南岸桥洞下斜坡处， 并采用语言威胁、拳打、卡喉咙等暴力手段欲对李某实施强奸， 因遭到李某反抗而未果。李某在逃离过程中滑落河中。韦风看到李某在水中挣扎， 明知李某处于危险状态而不履行救助义务， 并逃离现场。后李某溺水死亡 （27） .

　　

　　因果行为论从存在论的角度出发揭示了行为所需要具备的体素与心素这两个要素， 但很显然该学说无法发挥行为的界限功能， 对于刑法行为的特定并不具有指导作用。根据该学说， 在本案中， 被告人骑摩托车外出、上前搭讪、强行带离、威胁、拳打、卡喉咙、逃离现场等行为都是刑法意义上的行为。目的行为论同样是从存在论出发探寻行为的核心要素， 但其重点并不放在因果性上， 而是放在支配行为的目的性上。虽然该学说显示出了对于故意行为的亲和性， 但这种行为在刑法上是否具有意义的判断已经超过了该学说的承受范围， 此外， 这一学说显然难以适用于过失犯。对于本案而言， 最多可以将骑车外出的行为排除。与上述两种学说相对， 社会行为论与人格行为论在承认行为的存在论构造的基础上， 加入了规范层面的考量， 具体而言， 社会行为论认为只有在社会上具有重要意义的有意的身体动静才能称为刑法意义上的行为， 然而， 为什么行为的认定要与社会相关联， 具备什么条件的行为才能称得上是具有重要社会意义的行为， 如果没有回答这两个问题， 社会行为论在行为的选定上就不可避免地带有恣意性。同样的， 人格这一概念本身就带有模糊性， 难以精准地选取刑法意义上的行为。例如， 在上述案件中， 被告人所实施的所有自然意义上的行为均可以视为其人格主体的现实化。而否定的行为论是以回避可能性为核心来认定刑法上的行为， 但不得不说这是完全基于事后判断的观点， 忽视了行为的存在论构造， 不可能把握实体的行为。

　　

　　（二） 规范的社会行为论之展开

　　

　　上述的各种行为论从存在论走向价值论， 这是一个对行为认识的逐渐深化过程， 而正是在这一过程中， 刑法学的理论得以推进。 （28） 然而， 这也导致了在行为论阶段过分重视对于犯罪论的演绎与牵引功能， 反而忽视了选定刑法意义上的行为这一行为论的本来使命。本文认为， 在选定刑法意义上的行为的过程中， 有必要考虑以下四点：

　　

　　1. 行为的选定必须立足于行为的本体

　　

　　行为作为基于人的意思的身体动静， 具有独自的存在论意义， 即使上升为刑法意义上的行为， 这种客观的实体也并不因此消失。在这个意义上， 否定的行为论并不妥当。

　　

　　2. 在社会系统中考察行为的意义

　　

　　将行为仅仅作为一种个体存在还是作为一种社会存在， 影响了刑法行为的选定。“人类， 作为在一个充满生机的社会中富有活力的一部分， 有着自己的自由和德性、财富和权利， 社会被看成是一个由具体个人构成的联合， 常常被清晰地表述为社会有机体。而作为一个在行动意义上相互关联的结构化系统， 社会系统排除而不是包括了具体的人类。具体而言， 作为有机系统的人受心理系统 （人格） 的指引， 这种心理---有机系统的结构所能容纳的各种可能性与社会的社会系统的结构所能容纳的各种可能性并不一致。换句话说：那个把行动连接到社会系统的意义脉络， 与那些由意义指引而却奠基于有机体之上的现实可能的人的行动相比， 是不可同日而语的。与此相对应， 法律必须被看成是定义社会系统边界以及选择类型的结构。” （29） 由此可见， 人本身是一种社会存在， 行为是人与人之间进行交流的一种重要手段， 而社会是一个相互作用的系统， 法律则是保障该系统能够顺畅运转的一种手段。因此， 在选定刑法意义上的行为时， 必然要判断行为的社会意义， 从这个角度出发可以说社会行为论的方向基本是妥当的， 但需要进一步精确地确定行为的社会意义， 而这种社会意义的确定当然应当在法规范的功能之中探求。

　　

　　3. 刑法行为的选定应以刑法的法益保护功能为导向

　　

　　要将某个行为纳入刑法的评价范围， 不可能脱离刑法的功能进行独自判断， （30） 如果认为刑法的功能在于维护社会的伦理规范， 那么只有侵犯社会伦理规范的行为才能被选取出来纳入犯罪论体系中进行判断中；如果认为刑法的基本功能在于保护法益， 那么， 只有侵犯了法益或者具有侵害危险性的行为才能被视为刑法意义上的行为。然而， 如果过分强调刑法的伦理规范保护功能， 具有混同法律与道德的危险。美德仅仅与思想意识有关， 与此相反， 法律尽管也观察人的思想意识， 但仅把它看作外部行为的可能根据， 例如法律之所以对犯罪行为所揭示的犯罪人敌视社会的意念感兴趣， 是因为通过它可以预测进一步的犯罪。 （31） 即道德具有内在性， 而法律具有外在性， 然而， 判断方式的外在性还进一步和利益指向的外在性相适应。 （32） 也就是说， 只有当行为本身的外在形式指向了某种被法律所保护的利益这一方向时， 才进入法律的世界。但在刑法中， 并不是所有与法益侵害具有因果关系的行为都被纳入刑法的评价对象中， 这是因为， 对于刑法而言， 保护法益的任务是通过对于行为的控制来实现的， 据此， 就有必要事先以明文的方式向全体国民宣告禁止实施某种行为的规范， 或者为了保全法益而命令国民在特定条件下实施某种行为的规范， 当该禁止规范或命令规范被违反， 并且违反程度达到值得发动刑罚时， 就对实施该行为的行为人科处相应的刑罚， 据此反过来宣布该禁止规范或命令规范继续有效， 引导全体国民选择实施遵守行为规范的行为， 摒弃违反行为规范的行为。 （33） 由此可见， 刑法的法益保护功能是面向将来的， 并且只能借助某种媒介实现， 这种媒介就是行为规范。从这个角度出发， 只有违反行为规范的行为才能进入刑法的评价范围。于是， 怎样的行为才能被评价为违反了行为规范， 成为问题的焦点。

　　

　　4. 行为是否自由地表达了侵犯法益的意思是选定刑法行为的标准

　　

　　行为规范具有作为评价规范与意思决定规范的功能， 因此， 当行为人认识到自己即将实施的行为具有法益侵害的危险性， 虽具有选择实施或不实施的自由， 却仍然决意实施该行为时， 就违反了行为规范。从这一点出发， 可以得出以下结论：在具体案件中， 行为规范所关心的是行为人的意思， 而外在的身体动静则是对这种规范违反意思的表达。 （34） 如前所述， 设置行为规范的根本目的在于面向将来的法益保护， 据此， 某一个行为是否自由表达了侵犯法益的意思， 是判断该行为可否纳入刑法评价范围的标准。具体而言， 可以从以下两方面进行判断：

　　

　　第一， 是否具有他行为可能性。从行为当时的情况出发， 当一般人认为实施某行为是行为人的唯一选择时， 这种行为的实施就不具有他行为可能性， 因此不是刑法意义上的行为。传统的观点将他行为可能性与期待可能性作为同一个问题看待， 但本文认为这是两个不同的概念， 在犯罪论体系中所处的位置并不一样， 所发挥的功能也不同。具体而言， 他行为可能性属于行为论的问题， 当某行为是在不具备他行为可能性时的状况下实施时， 行为人就丧失了意志自由， 因此不能将其视为刑法意义上的行为， 一开始就没有必要将其纳入构成要件的判断中。 （35） 与此相对， 期待可能性是从心理责任论走向规范责任论的产物， 属于责任论领域的问题， 其核心是对责任进行规范化判断， 即， 以行为人具有意志自由为前提， 在此基础上实质判断刑罚对于行为人以及社会一般人的作用。 （36）

　　

　　第二， 行为是否具有侵害法益的抽象危险性。当某一行为并不指向于法益侵害时， 也不能将其视为刑法意义上的行为。但如前所述， 从实行行为的进路出发， 将实行行为理解为具有法益侵害危险性的行为几乎成为共识， 因此在这里有必要进一步厘清从行为论出发与从实行行为论出发对于法益侵害理解的不同。本文认为， 实行行为当然是具有侵犯法益危险的行为， 但这种危险是一种具体的、类型的危险， 而在选定刑法行为时所考虑的法益侵害危险性仅需要具备抽象的危险程度即为足够。换言之， 实行行为的判断是在行为已经被选定的基础上进一步确定危险的类型、方向、程度， 因此这是一个寻找构成要件的过程， 不可能反过来发挥选定行为的功能。

　　

　　（三） 规范的社会行为论之提倡

　　

　　一个具有刑法意义的行为是由以下三个要素组成的： （1） 具备作为本体要素的体素与心素， 即， 该行为是行为人在自由意志的支配下所实施的客观外在动静举止， 为此要求该行为是在具有他行为可能性的状态下实施的， 而且该行为对外界事物产生某种连锁反应。 （2） 社会性要素， 这种连锁反应必须指向某种社会意义， 应当将这种社会意义放入社会系统中考察， 而法规范也是社会系统的一个元素， 因此应当进一步把这种社会意义限定于法规范的层面上， 即对于行为规范的违反。 （3） 刑法意义， 刑法的基本功能在于保护法益， 而承担这一功能的载体便是行为规范， 当某一行为具有侵犯法益的抽象危险性时便违反了行为规范， 据此而成为刑法意义上的行为， 至于对行为规范的违反程度是否达到了足以发动制裁规范， 则在构成要件这一阶段中进一步判断。本文将这种选定刑法行为的方法称为“规范的社会行为论”, 可以将其定义为：基于人的自由意志而实施的， 因违反被社会所确立的行为规范而导致对于刑法所保护的法益至少形成抽象危险的外部身体动静。

　　

　　规范的社会行为论立足于行为的本体意义， 解释了行为的社会意义， 关联了行为的刑法意义， 阐明了刑法的基本功能。本文提倡将规范的社会行为论作为行为论的基石。

　　

　　1. 规范的社会行为论为刑法行为的选定提供了具有可操作性的步骤

　　

　　例如， 2002年7月25日晚9时许， 被告人陈美娟从其家中柴房内的甲胺磷农药瓶中抽取半针筒甲胺磷农药， 被害人陆兰英家， 将甲胺磷农药打入的多条丝瓜中。同月26日晚， 陆兰英及其外孙女黄金花食用了被注射有甲胺磷农药的丝瓜后， 均出现上吐下泻等中毒症状。被害人陆兰英被及时送往医院， 因甲胺磷农药中毒引发糖尿病高渗性昏迷低钾血症， 院方因诊断不当， 仅以糖尿病和高血压症进行救治， 经抢救无效于次日早晨死亡。 （37）

　　

　　在本案中， 甲胺磷农药本身带有剧毒， 当行为人在主观意志的支配下通过外在的身体行为使该农药容易与他人接触并使他人中毒时， 这种行为就表明了行为人的侵犯法益的意图， 启动了对于行为规范的违反。对于本案而言， 找注射器、抽取甲胺磷农药、到瓜棚处、将农药打入多条丝瓜中等行为都是在“意图使被害人陆兰英吃下丝瓜并中毒身亡”这一主观意志支配下实施的， 因此可以将这些行为抽象化为一个行为， 即“投毒”行为。选取该行为之后， 将其放入刑法分则所规定的具体条文中， 探寻该行为与法定构成要件之间的匹配程度， 由于通过构成要件所要保护的法益是具体的、特定的， 因此， 在构成要件阶段所要考察的是：内在于行为本身的侵犯法益的抽象危险性是否转化为侵犯构成要件所保护的法益的具体危险性以及转化可能性的大小。 （38） 即投毒行为的危险性有没有现实地转化为杀人或者对公共安全的危害。因此， 实行行为的判断不可避免地被放入“危险的现实化”这一客观归属论的框架中进行考察， 也不可避免地只能在法益侵害结果中才能获得定义， 丧失了单独考察行为本身构造的契机， 而本文主张的规范的社会行为论在为行为论开辟存在空间的同时， 也厘清了行为论阶段上的行为与构成要件阶段上的实行行为之间的关系。

　　

　　2. 规范的社会行为论适用于故意行为与过失行为的选定

　　

　　故意行为的选定与过失行为的选定存在构造上的区别， 这是因为故意犯与过失犯的行为规范并不同。具体而言， 对于故意犯而言， 行为人已经明确认识到了行为本身的危险性以及危险现实化的必然性或高度可能性， 因此在故意犯中， 通过禁止某行为的实施或命令某行为的实施即能够实现法益保护这一目的。据此， 故意犯中的行为特定就是：将在行为意思支配下而实施的对于构成要件结果发生至少具有抽象危险的行为选定出来。

　　

　　与此相对， 在过失犯中， 由于其前提是行为人没有认识到行为的危险性以及结果的发生， 其构成要件呈现出开放性的特征， 被禁止或命令的对象丧失了特定性。因此， 单纯地禁止某种结果的发生， 例如， “禁止导致他人死亡”这样的规范并不具备任何评价功能与指引功能。据此， 必须为过失犯寻找可以承担行为规范功能的实行行为。只有根据设定结果回避措施这一基准行为的新过失论才能显示过失犯的行为规范性， 这一基准行为就是尽到社会生活上必要的注意义务。但是， 如前所述， 设置行为规范的根本目的在于保护法益， 因此， 将“社会生活上必要的注意”与“法益保护”相联结的实质性要素是不可或缺的。而该连结点就是行为人存在对于某一危险状况的认识可能性， 如果行为人不注意的话该危险状况就可能转化为法益侵害的现实。此时， 行为人就面临着以下抉择：是为了回避法益侵害而不实施某一行为， 还是在尽了必要注意的同时实施某一行为。过失犯的行为规范必须具备以上内容， 也就是说， 过失犯的行为规范的内容是：以可能认识的危险状况的存在为前提， 当行为人认识到或者可能认识到从该行为能够导致法益侵害时， 为了回避该侵害， 尽了必要的注意而实施或者不实施某一行为。 （39） 这一过失犯的行为规范也为过失行为的选定提供了具有可操作性的标准。

　　

　　3. 规范的行为论既强调行为论的独立地位， 又不把行为论孤立起来

　　

　　规范的行为论建立了行为论与犯罪论、罪数论的关联基础， 这既决定了构成要件该当性的判断， 也影响正当防卫等违法阻却事由的认定， 甚至波及到责任非难有无的确定。以下具体展开论述。

　　

　　四、行为之间的关联性---以“一体的行为论”为视角的分析

　　

　　从坚守行为主义以及发挥行为作为界限要素的功能出发， 有必要赋予行为论独立的地位， 在该阶段中， 需要选取在刑法上有意义的行为。上文探讨了选定刑法行为需要考虑的因素以及步骤， 但当按照该步骤选定行为之后， 还需要在此基础上进一步考察行为之间呈现出怎样的关联性， 这既决定了构成要件该当性的判断， 也影响正当防卫等违法阻却事由的认定， 甚至波及到责任非难有无的确定。行为之间的关联性主要表现为对各个行为是做统合处理还是分断处理， 而这一问题又可以集中到所谓的“一体的行为论”.然而， 当具备什么条件时才能将两个以上的行为视为“一体的行为”, 是行为论中的另一重要问题。以下分别探讨一体的行为在构成要件该当性、违法性、有责性这三个阶层的存在形式及其判断基准。

　　

　　（一） 构成要件该当性阶段中的“一体的行为”及其判断基准

　　

　　1. 从行为的特定到构成要件的寻找

　　

　　就构成要件该当性的判断而言， 根据本文主张的“规范的社会行为论”, 可以在上述的扑尔敏致人死亡案件中选定出以下三个行为：下药、取财、离开。然而， 将这三个行为做分断处理还是统合处理， 决定了行为可能符合的构成要件。具体而言， （1） 如果将下药与取财视为一体的行为， 则符合抢劫罪的构成要件， 进而如果将行为人离开并导致被害人死亡作为伴随抢劫行为而发生的结果， 则甚至符合抢劫致人死亡的构成要件。 （2） 如果将下药、取财、离开这三个行为做分断处理， 则下药行为本身至少存在对于身体法益的抽象危险， 取财行为符合盗窃罪的构成要件， 离开被害人而没有及时采取抢救措施则是一个过失行为， 根据具体案情， 可能符合过失致人死亡的构成要件。 （3） 如果把下药与离开这两个行为视为“作为+不作为”的形态， 并将两者均视为实行行为， 则可能符合故意伤害致人死亡罪甚至故意杀人罪的构成要件。 （4） 如果将离开这一行为视为下药行为之后因果流程的介入因素， 则应以事后判断的视角具体考察下药、离开 （不救助） 、被害人体质、河流深浅及距离被害人远近等方面的因素对于被害人死亡结果发生的贡献力， 再确定结果应当归属于哪一个行为。

　　

　　2. 构成要件中的行为意思

　　

　　仅仅从行为本身的客观外在形式并不能决定行为与行为之间是否存在内在的关联性， 进而将其视为一个整体， 在行为样态的基础上还必须考虑行为意思的一贯性， 才能对行为之间是否具有一体性进行判断。在扑尔敏致人死亡案件中， 行为人实施的下药这一行为是在致使对方神志不清从而在赌博中赢钱这一行为意思的支配下实施的， 很显然， 这一意思并未延续到取财行为， 换句话说， 行为人在实施取财行为时已经另起犯意， 是在盗窃的意思支配下实施的。因此难以将下药行为与取财行为视为一体的行为， 这样的话， 上述的第 （1） 种观点就难以成立。于是， 可以将取财行为单独分离出来， 该行为符合盗窃罪的构成要件。但是， 将下药行为与离开行为完全分割开来并不妥当， 因为下药行为至少对被害人的身体、生命形成抽象危险， 结合本案案情， 被害人在被下药后一直处于昏迷状态， 可以说这种危险一直在增加， 已经上升到具体的危险， 而行为人对这一危险持续增加的状况显然具有认识。据此， 不问行为人对于被害人受伤或死亡持怎样的态度， 均可推定行为人至少具有伤害被害人的行为意思， （40） 而这种行为意思贯穿于从下药到离开的整个过程， 并且从下药到离开也具有时间及空间上的接近性， 据此应当将这两个行为作为一体的行为。在这个意义上， 上述的第 （2） 种观点也是不妥当的。然而， 应当将这两个行为均视为实行行为还是将其纳入因果关系的范畴进行考察， 值得进一步追问。在本案中， 虽然在行为人离开之后， 介入了被害人坠入河中这一因素， 但这与扑尔敏具有导致服用者嗜睡、口渴的副作用紧密关联， 然而， 这一副作用本身一般并不具有导致被害人死亡的类型危险， 因此， 下药与离开这“一体的行为”所指向的主要是对身体法益的侵害。据此， 将被害人的死亡结果归属于行为人下药并且在被害人处于昏迷状态下离开的“一体的 （伤害） 行为”是妥当的。因此， 从结论上而言， 本文认为行为人的行为符合盗窃罪以及故意伤害致人死亡罪的构成要件。

　　

　　由此可见， 行为之间具有怎样的关联性决定了实行行为的样态， 而实行行为的样态又决定了构成要件的类型。对不同的行为做统合分析还是分断分析， 在客观上取决于行为的样态以及不同的行为在时间、空间上是否具有接近性；在主观上取决于不同的行为是否处于同一行为意思的支配下实施。对于故意行为而言， 行为意思表现为对所实施的行为本身的认识以及透过该行为所欲达成的目的；对于过失行为而言， 行为意思表现为对可能存在的危险以及为回避该危险所应当采取的措施的认识可能性。

　　

　　（二） 违法性阶段中“一体的行为”的意义及其判断标准

　　

　　1. 以防卫过当的判断为视角

　　

　　由于构成要件具有违法推定功能， 因此在违法性阶段主要进行消极判断， 即除非具备法定或超法规的违法阻却事由， 否则具有构成要件该当性的某行为就具有违法性。然而， 不管是法定还是超法规的违法阻却事由的判断都必须立足于基础事实， 例如， 根据我国《刑法》第20条第1款的规定， 正当防卫的成立需要同时具备防卫的前提条件以及防卫行为， 当行为人实施两个以上的防卫行为时， 是否将其视为“一体的防卫行为”还是对各个防卫行为做分断处理， 在防卫过当的判断上具有重要意义。

　　

　　具体而言， 防卫过当可以分为质的过当与量的过当， 前者是指面对急迫不正的侵害， 虽然行为人以防卫的意思实施了反击行为， 但该反击行为超越了防卫的必要限度， 即防卫行为欠缺相当性。与此相对， 量的过当是指， 虽然防卫人一开始所实施的反击是在防卫程度范围内的反击， 但在持续反击的过程中， 尽管对方的侵害已经终了或者侵害的程度已经显着减弱， 却继续施加反击。因此， 其具有前半部分是正当防卫行为， 后半部分是违法行为的这种两阶段构造。 （41） 在量的过当这种情形中， 如果将前后两个反击行为做分断处理， 则呈现出“正当防卫行为+违法行为”的构造， 如果做统合处理， 则呈现出“正当防卫行为+过当防卫行为”的构造， 进而可以将两个行为作为一个整体， 综合评价为过当防卫。显然， 这两种处理方式对于防卫人而言在法效果上存在重大差异。后一种处理方案对于防卫人而言显然较为有利， 于是， 在解释学上有必要对于这两种情况的清晰界定提供理论资源， 即必须为“一体的防卫行为”的认定提供具有可操作性的标准。

　　

　　2. 防卫意识对于认定防卫行为的意义

　　

　　例如， 钟新付 （被害人） 伙同他人偷盗耕牛时被腰东村村民发现。被告人闫子洲在追撵、堵截钟新付时， 持柴麦刀夯击钟新付右侧肋部， 致使钟新付跌入水沟内。闫子洲又与同村村民持砖块砸击钟新付， 致使钟新付死于沟内。 （42） 在本案中， 根据本文主张的“规范的社会行为论”, 可以将被告人闫子洲所实施的“打入水沟”与“持砖块砸击”这两个行为选取出来， 在构成要件该当性这一阶段上， 由于这两个行为是基于同一个伤害故意的支配下实施的， 在时间与空间上也具有紧密的关联性， 因此， 可以将其视为“一体的伤害行为”.然而， 在违法性阶段， 由于在被告人将被害人“打入水沟”后， 作为正当防卫成立前提的“急迫性”已经不复存在， 而被告人也认识到了这一点， 此时被告人继续持砖块砸击被害人可以说是专门地以攻击、侵害对方的意思实施该行为。据此， 虽然在构成要件该当性阶段被评价为“一体的实行行为”, 但在违法性阶段， 仍然存在将两个行为做分断评价的可能性 （43） .

　　

　　由此可见， 是否能够将前后两个防卫行为视为一体的防卫行为， 取决于以下两个要素： （1） 前后两个行为的实施是否均处于同一事态所形成的急迫状态， 两个行为之间是否具有时间与空间上的紧密关联性。 （2） 前后两个行为是否在同一防卫意识支配下实施， 这里的防卫意思与故意一样， 由认识要素与意志要素组成， 认识要素指的是对于正当防卫前提条件的基础事实即“正在进行的不法侵害”的认识， 意志要素是指通过防卫行为的实施所欲实现的目标， 即防卫目的。本文认为， 只有同时具备这两个要素， 才能对已经在构成要件阶段接受评价的行为赋予新的含义 （44） .

　　

　　但由于正当防卫是在紧急状态下实施的， 在防卫人实施防卫行为的当时， 经常是在高度紧张、惶恐、亢奋、崩溃的状态下实施的， 因此， 并不能因防卫意识与侵害夹杂在一起就直接否定防卫意识的成立以及防卫意识的同一性。在防卫意识同一性的判断上， 应采用事前判断的方法， （45） 即只有当防卫人在实施第二个防卫行为的当时， 虽然已经明确地认识到侵害人完全丧失了侵害能力或者危险性， 但仍然继续对其实施攻击时， 才能明确地否定防卫意识的同一性。

　　

　　（三） 有责性阶段中一体的行为及其判断标准

　　

　　1. 对同时存在原则的挑战

　　

　　当某一行为符合刑法分则所规定的构成要件并且被评价为违法时， 构成要件背后所蕴含的行为规范就确定地被违反了。于是， 在刑法上需要对于违反该行为规范的具体行为人施加非难与谴责， 其具体表现方式为刑罚， 据此而表明国家维护该行为规范的决心， 恢复全体国民对于该行为规范之效力的信心。然而， 制裁规范的发动以行为人在认识到了行为规范的存在之后却仍然决意违反或表明了违反的态度为前提， 据此而导出了实行行为与责任能力同时存在的原则。然而， 众所周知， 在司法实践中存在大量的实行行为与责任能力没有同时存在的案件， 其中最为典型的就是所谓的“原因上的自由行为”.具体而言， 行为人故意或过失地使自己陷入无刑事责任能力或限定刑事责任能力的状态， 并在这种状态下惹起了构成要件结果。 （46） 例如， 被告人彭崧因服食摇头丸药性发作， 在其暂住处持刀朝同室居住的被害人阮召森胸部捅刺， 致阮召森抢救无效死亡。经精神病医学司法鉴定认为， 彭崧系吸食摇头丸和K粉后出现精神病症状， 在精神病状态下作案， 评定为限定刑事责任能力。 （47）

　　

　　在本案中， 根据本文所主张的规范的社会行为论， 可以选取出“服用摇头丸”与“捅刺胸部”这两个行为。如果将这两个行为做分断处理的话， 服用摇头丸的行为虽然是在行为人自由的意思支配下实施的， 但该行为本身的社会意义并没有指向于具体的法益侵害类型， 因此最多停留于抽象的法益危险程度。与此相对， 捅刺胸部的行为虽然从其社会意义的角度而言指向于清晰的法益侵害类型即生命， 但在实施该行为的当时， 行为人已经陷入限定刑事责任能力的状态。如果严格坚持实行行为与责任能力同时存在的话， 那么行为人对于其所实施的杀人行为就仅仅在限制刑事责任能力的范围内承担责任， 如果行为人在实施杀人行为的当时不具有刑事责任能力的话， 甚至会得出无罪的结论。而这种结论显然是不妥当的， 因为这无疑会鼓励所有意图实施犯罪的行为人事先将自己陷入无责任能力状态以逃避刑事责任。

　　

　　2. 原因上的自由行为之法理

　　

　　于是， 原因上的自由行为这一法理应运而生， 但在该学说的内部存在以下两种学说的对立：

　　

　　第一， 间接正犯类似说。该学说认为行为人将自己陷入无责任能力的状态并利用该状态实施犯罪行为是一种故意或过失地把自己作为工具使用的行为， 其构造类似于间接正犯。 （48） 很显然， 该学说将服用摇头丸这一原因行为认定为实行行为， 从而试图从形式上维持实行行为与责任能力同时存在原则。然而， 如前所述， 由于原因行为时尚不具备侵犯法益的急迫危险性， 将原因行为直接认定为实行行为有失之过早的嫌疑。此外， 该学说对于结果行为是在限制刑事责任能力的状态下实施的这种情形不具有解释力， 而且难以证明行为人具有将自己作为工具使用的故意。据此， 可以说该学说纯粹是为了迎合同时存在原则而做出的削足适履的举措。

　　

　　第二， 原则实质化说。该学说主张将结果行为时认定为实行的着手时期， 但其责任能力的存在时期却可以追溯到原因行为时， 据此将原因行为与结果行为视为一体的行为， 于是， 虽然放弃了实行行为与责任能力同时存在原则， 但至少肯定了广义的“行为”与责任能力的同时存在， 即对同时存在原则做实质化理解。 （49） 具体而言， 当从意思决定到实行行为或结果惹起这一期间的人的态度是贯穿于同一意思时， 就将其理解为一个行为， 当责任能力存在于该行为的开始之时， 对该行为就可以追究完全的责任。其理由是：原因上的自由行为中的“自由”指的并不是遂行实行行为是自由的， 而是意味着不遂行实行行为 （遂行其他行为） 是自由的， 这是 （在原因上自由地） 设定了不具有为了回避结果而遂行其他行为之可能性的状态这一义务规范违反的问题 （50） .

　　

　　笔者认为， 第二种学说的思考方向是妥当的， 但可以从客观归属与主观归属的角度对该观点做进一步补充与延伸。具体而言， 在客观归属的层面上， 当具有完全刑事责任能力的行为人在服用任何可能降低自己行为控制能力的药物或者酒精时， 就在此刻创设了某种被法所不允许的危险， 与此同时， 行为人也负有管控危险源的义务， 一旦行为人没有履行与此相对应的结果回避义务并进一步实施升高危险的行为从而导致构成要件结果发生， 则该构成要件结果就可以视为行为人所实施的“原因行为与结果行为”之危险的现实化。 （51） 与此相对， 在主观归属的层面上， 既然行为人在实施原因行为时具有不实施结果行为的自由， 一旦行为人通过原因行为的实施而把自己陷入到“不自由”的状态， 则支配原因行为实施的行为意思也延续到处于“不自由”状态的结果行为的实施， 于是， 为非难可能性提供基础的违反法规范的态度这一行为意思就贯穿于从原因行为到结果行为这一过程中。据此， 完全可以将原因行为与结果行为视为一体的行为， 并对该一体的行为进行客观归属与主观归属。

　　

　　综上所述， 在行为论阶段， 除了选取具有刑法意义的行为从而发挥界限功能之外， 还应当进而考察行为之间的关联性， 这种关联性主要表现为对不同的行为做分断处理还是统合处理， 可以将该问题归结为“一体的行为论”这一法理上。既然刑法意义上的行为均需同时具备体素与心素这两个要素， 在是否成立“一体行为”的认定上， 也应同时考虑这两方面的要素。具体而言， 在体素上应当考察两个行为之间在时间与空间上的紧密程度、法益的同一性、行为样态的相似性等。然而， 客观外在的行为是在主观意志的支配下实施的， 可以说， 真正赋予行为不同意义的是行为意思。因此， 在一体行为的判断上， 行为意思的同一性发挥了核心作用。尽管如此， 行为意思本身具有多重含义， 在构成要件该当性、违法性、有责性等阶段中分别发挥不同的功能， 据此， 一体的行为论就辐射到犯罪论体系中。

　　

　　以故意犯为例。在构成要件该当性阶段， 行为意思体现为侵害或攻击意思， 当两个以上的行为在同一个侵害或攻击意思的支配之下实施并指向同一法益时， 原则上即可将其视为一体的行为， 据此而扩张构成要件结果对于行为的归属范围。 （52） 在违法性阶段， 能够重新赋予在构成要件阶段上的侵害或攻击行为新的意义的就只能是诸如防卫意识、避险意识等主观的正当化要素。当两个以上的行为是在同一防卫意识的支配下实施时， 只要不法侵害还处于正在进行的状态， 原则上即可将其视为一体的防卫行为， 当超出防卫限度时， 超越的部分也应归属于该一体的行为， 而不单独归属于后一个防卫行为。在有责性阶段， 为对实施不法行为的行为人进行谴责提供基础的无非是行为人对于法规范的违反态度， 这种法规范违反态度也成为行为意思的一部分。在原因上的自由行为这种情形中， 虽然在结果行为实施时与法规范违反态度相分离， 但这种分离状态是由行为人所实施的原因行为导致的， 因此， 支配原因行为的法规范违反态度也延续到结果行为的实施， 据此可以将原因行为与结果行为视为一体的行为， 在将构成要件结果归属于这一整体行为的同时， 也解决了主观归属问题。

　　

　　五、行为论与罪数论的关系厘清

　　

　　在行为论中应当选取具有刑法意义的行为从而发挥行为作为界限要素的功能， 当被选取的行为数量超过两个以上时， 应当考察行为之间的关联性， 判断是否可以将其视为一体的行为。而这种关联性的判断分别体现在构成要件、违法性、有责性这三个阶层中， 从而打通了行为论与犯罪论之间的壁垒， 为两者的沟通提供桥梁。然而， 行为之间的关联性判断的辐射范围并不局限于犯罪论， 也必然影响到罪数的判断。我国刑法学界关于罪数论的研究虽然取得了丰硕成果， 但可以说罪数论作为黑暗之章的地位仍然不可撼动， 各种理论与概念扑朔迷离， 加剧了罪数论的复杂程度。以下， 本文试图探讨行为论对于罪数论的意义， 以资为罪数的判断提供一重视角。

　　

　　（一） 传统罪数论的不足及突破

　　

　　在我国刑法理论中， 罪数的研究经历了一个从刑罚论到犯罪论、从罪数论到竞合论的演变过程。 （53） 但在这演变过程中， 基本停留在计算犯罪个数的层面上。 （54） 我国有学者将这种观点统一称为“本来的思考方法”, 并对该思考方法的弊端做了以下精辟论述：其一， 造成臃肿低效的罪数体系；其二， 无法保证罪数论与整个刑法学体系之间的协调以及罪数论内部的协调；其三， 至今未找到判断处断一罪的共通标准。在此基础上提出了“机能的思考方法”的进路 （55） .

　　

　　诚如斯言， 如果在罪数论这一领域上过分追求一罪或数罪的形式判断， 那么， 围绕这一问题， 关注点都集中在决定罪数的判断标准上， 形成了行为标准说、法益标准说、构成要件标准说、犯意标准说等百家争鸣的局面。 （56） 其中， 又以构成要件标准说为通说， 即接受刑法评价的事实用一个构成要件即可评价殆尽则为一罪， 需要动用两个以上的构成要件进行评价即为数罪。然而， 如果在构成要件该当性这一阶段即可决定罪数， 罪数论这一领域就丧失了独立存在的必要性。因此， 在罪数论这一阶段真正需要解决的问题是在犯罪论中仍然没有解决的残余问题。犯罪论的基本功能是判断某个行为是否成立犯罪， 不可能同时对两个以上的行为进行判断。所以， 当在接受刑法评价的事实中只有一个行为时， 在犯罪论领域中即可完成对其完全的评价， 不需要考虑罪数问题。只有当从接受刑法评价的事实中被选定出两个以上的行为， 而且这些行为并不能被视为一体的行为时， 才超越了犯罪论的效力范围， 进入罪数论领域进行讨论。

　　

　　（二） 本文观点

　　

　　1. 根据规范的社会行为论选定刑法行为

　　

　　这里的行为并不是指自然意义上的行为， 而是根据上述的规范的社会行为论选定出来的行为， 即该行为是在某个行为意思支配之下所实施的对某行为规范所保护的法益至少形成抽象危险的行为。据此， 即使在自然意义上实施了多个行为， 只要这些行为从社会视角来看是在同一行为意思支配之下所实施的对于同一法益的侵犯行为， 就可将其视为一体的行为， 将其纳入一个构成要件中进行评价， 不存在数罪的问题。例如， 行为人为杀死被害人而实施的一系列捅刺行为可被评价为一个杀害行为， 为抢劫而实施的一系列暴力行为之后取财可被评价为一个抢劫行为， 或者行为人常年沉浸于赌博可以被评价为一个赌博行为， 将被害人囚禁于地下室长达十年可被评价为一个拘禁行为。于是， 长期以来被放入罪数论领域探讨的集合犯、结合犯、继续犯、连续犯、徐行犯等概念都应当从罪数论中驱逐出去， 放入属于其本籍的犯罪论中进行讨论。

　　

　　2. 一体的行为论与罪数论的关系

　　

　　只有当行为人所实施的复数的值得刑法评价的行为在不同的行为意思支配下实施， 或者虽然在同一行为意思支配下实施， 但所侵犯的法益专属于不同被害人， 或者前后两个行为在时空上不具有紧密关联性时， 即当无法将两个以上的行为评价为一体的行为时， 用同一构成要件显然已经无法完全评价行为事实时， 才需要在罪数论中进一步考察其罪数形态。

　　

　　3. 在罪数的判断上， 犯罪论与罪数论承担不同的功能， 受到不同原则的指导

　　

　　具体而言， 犯罪论的基本功能是判断某个行为是否构成犯罪， 因此在该阶段应当全面评价行为事实， 避免出现遗落， 因此受到“评价殆尽原则”的指导。与此相对， 罪数论的基本功能是考察已经经过犯罪论评价的复数犯罪之间的关系， 从而决定是否数罪并罚， 因此受到“禁止重复评价原则”的指导。

　　

　　结语

　　

　　行为论的演进历史就是犯罪论的发展历史， 然而， 过分注重行为论对于犯罪论的演绎作用反而使行为论本身走向萎缩与崩溃。尽管如此， 在行为论已经严重萎缩的德国与日本， 无行为则无犯罪以及区分不法与罪责的理念已经深入刑法学的骨髓。与此相对， 中国刑法虽然在民国时期继受了欧洲国家以及日本大量的刑法解释资源并在本土生根发芽。但伴随着新中国成立之后宣布废除“六法全书”, 进入了长达30年之久的无法制状态， 刑法解释学的发展就此断裂， 本来已经在中国本土获得独立生命的行为原则、罪刑法定原则、法益保护原则、责任原则又重新变成陌生概念。从苏俄引进的以社会危害性理论为核心而构建的四要件犯罪论体系长期以来支配着我国的刑法理论界与实务界。在这一背景下， 构建以行为而不是以社会危害性为核心的犯罪论体系对于贯彻近代刑法所确立的上述四大基本原则具有重要的意义。据此， 可以确立“行为论---构成要件该当性---违法性---有责性”这一阶层式犯罪论体系。在该体系中， 对行为论不宜赋予过多的功能， 否则必然导致行为论的臃肿并架空犯罪论。在行为论中应当完成的任务是将值得纳入刑法评价范围的行为从案件事实中选取出来， 以作为犯罪论的判断对象。当被选取的行为数量为复数时， 还必须进而考察这些行为之间的关联性， 即应当将其做分断处理还是统合处理。据此， 行为论就可以通过行为特定论以及一体的行为论被重新激活。行为的特定论承担着发挥行为作为界限要素的功能；一体的行为论则波及到构成要件该当性、违法性、有责性这三个阶层中， 进而影响罪数论， 发挥着在体系性思考与问题性思考之间切换的功能。

　　

　　本文主张以规范的社会行为论为标准选定刑法意义上的行为， 即， 对通过行为规范所保护的法益至少具有抽象危险的、在行为意思支配之下表现出的身体动静态度。而在行为一体性的判断上也应着眼于行为的体素与心素， 当不同的行为在同一行为意思的支配下实施时， 原则上即可认定为一体的行为， 辅助性地考虑行为之间的时空关联性以及行为样态、侵害法益的同一性等客观情状。然而， 行为意思可具体表现为实现构成要件的意思、防卫或避险意思、可谴责的主观态度即规范违反态度。于是， 一体的行为论为构成要件该当性阶段中实行行为的着手、因果关系的判断、构成要件的寻找提供了理论支撑；为违法性阶层中量的防卫过当或量的紧急避险过当的处理提供解释论上的资源；更是丰富了有责性阶层中原因上的自由行为理论， 为审视同时存在原则提供新的视角。既然一体的行为论渗透到犯罪论体系的各个阶层， 对于罪数论的判断也必然产生影响， 当两个以上的行为不能被视为一体的行为时需要考察其罪数形态以决定是否实施数罪并罚。