德国刑法中双重罪过立法经验与启示

摘 要：　德国刑法中的双重罪过立法主要是指罪过由对行为的故意与对结果的过失组合而成的故意犯罪的立法, 主要分布在公共危险之犯罪中, 共涉及20余个罪名。双重罪过立法严格贯彻了明确性原则、责任主义和刑罚个别化, 体现了较为鲜明的法治立场。我国刑法总则把罪过形式的判断根据明确限定为“危害社会的结果”, 但分则对部分犯罪的罪过形式规定不明确, 致使难以解释抽象危险犯的罪过形式, 在侵害犯和具体危险犯上难以贯彻责任主义, 同时无法消除罪过形式解释上的混乱。从德国刑法中的双重罪过立法来看, 在完善我国刑法中的罪过立法时, 不仅应当满足判断罪过形式的实际需要, 更应当注重贯彻法治对刑法的基本要求, 同时还应坚持刑法文本的逻辑性和适度性。

　　关键词：　《德国刑法典》; 双重罪过立法; 明确性原则; 责任主义; 刑罚个别化;


德国刑法中双重罪过立法经验与启示


　　Abstract：　The legislation of double culpability in Germany's criminal law mainly refers to the legislation of intentional crime with the culpability composed of intention to act and negligence to consequence, which exists mainly in the crime of endangering or threatening public safety, involving more than 20 specific crimes totally. The legislation of double culpability strictly implements principle of clarity, responsibility doctrine and individualization of penalty, so embodies the more distinct stand on rule of law. In the general provisions of China's Criminal Code, the basis for judging culpability form is limited to “the harmful consequence to society”, but in the specific provisions, the culpability form of partial crimes are not stipulated unclearly, which leads to difficulties in interpreting the culpability form of abstract dangerous offense and implementing responsibility doctrine in actual damage offense and specific dangerous offense, at the same time, leads to the impossibility to eliminate the confusion in interpreting culpability form. Looking from the legislation of double culpability in Germany's criminal law, when perfecting the legislation of culpability in China's criminal law, not only the actual requirement for judging culpability form should be met, but also the basic requirement of rule of law to criminal law should be put into effect; meanwhile, the logicality and appropriateness of criminal law's text should be upheld.

　　Keyword：　Germany's Penal Code; legislation of double culpability; principle of clarity; responsibility doctrine; individualization of penalty;

　　虽然《德国刑法典》1第15条明确把罪过形式的判断根据限定为“行为”, 2但分则条文突破了这一限定, 要求部分犯罪或部分犯罪之部分情形的成立以行为人对行为持有故意和对结果 (包括危险, 下同) 持有过失为条件。笔者将这种罪过立法称为双重罪过立法。那么, 在德国刑法中, 双重罪过立法主要是针对哪类犯罪而言的?涉及哪些具体犯罪?其基本特点是什么?德国刑法在罪过立法上为什么会采取双重罪过?从德国的双重罪过立法来看, 我国当前的罪过立法还存在哪些问题?这些问题对刑法领域法治的实现又带来了哪些障碍?是否应当参照德国刑法中的双重罪过立法来改革与完善我国刑法中的罪过立法?果真如此的话, 应当如何来改革与完善?

　　一、德国刑法中的双重罪过立法梳理

　　根据《德国刑法典》第15条的规定, 罪过形式包括故意和过失。虽然《德国刑法典》第15条也把故意和过失限定为对行为的故意和对行为的过失, 但在分则中也存在大量的对结果的故意和对结果的过失的规定。所以, 在德国刑法中, 具体犯罪的罪过形式往往是组合性的, 主要有以下三种组合形式, 即“对行为的故意+对结果的故意”“对行为的故意+对结果的过失”以及“对行为的过失+对结果的过失”。3从常理上讲, 对行为所造成的结果持有故意时必然对行为也持有故意, 对行为持有过失时不可能对结果持有故意。所以, “对行为的故意+对结果的故意”不属于双重罪过;同理, “对行为的过失+对结果的过失”也不属于双重罪过, 也就是说, 双重罪过仅指“对行为的故意与对结果的过失”。相应地, 规定这种罪过的立法就属于双重罪过立法。从《德国刑法典》分则的规定来看, 双重罪过立法主要集中在公共危险的犯罪当中, 同时在其他犯罪中也有零星分布。

　　在《德国刑法典》分则第28章规定的“公共危险之犯罪”中, 有15个犯罪的罪过立法属于双重罪过立法或包含双重罪过立法。列举如下:

　　1. 放火致死罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第306c条规定, 犯第306条至第306b条之放火罪, 因重大过失而致人于死者, 成立放火致死罪。根据第306条、第306a条和第306b条规定, 放火罪、加重放火罪和特别重大放火罪包括对财产的侵害犯和对人身的危险犯, 罪过形式均为故意。所以, 放火致死罪的罪过形式就表现为行为人对行为持有故意, 对结果持有过失, 系由对行为的故意和对结果的过失组合而成的罪过。

　　2. 失火罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第306d条第1项规定, 因过失致生第306a条第2项之危险者, 即致生他人健康损害之危险者, 系成立失火罪的情形之一。显然, 在这种场合, 行为人对行为持有故意, 对危险持有过失, 属于双重罪过。

　　3. 致生火灾危险罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第306f条第3项规定, 因过失致生该条第2项犯罪之危险 (即发生火灾之危险, 且因而致生危险于他人之身体、生命或贵重物品) 者, 也成立致生火灾危险罪。显然, 这种情形下的罪过形式是由于对行为的故意和对危险的过失组成而成, 属于双重罪过。

　　4. 引发核能爆炸罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第307条第2项规定, 放逸核能引发爆炸, 且因过失致生危险于他人之身体、生命或贵重之物者, 亦成立引发核能爆炸罪。这里的罪过形式表现为对行为的故意和对危险的过失, 属于双重罪过。根据该条第3项规定, 犯第1项和第2项之罪 (即引发核能爆炸) , 因重大过失而致人于死者, 亦成立引发核能爆炸罪。这里的罪过形式表现为对行为的故意和对结果的过失, 亦属于双重罪过。

　　5. 引爆爆裂物罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第308条第3项规定, 犯第1款罪 (即“以放逸核能以外之方法, 诸如使用爆裂物引发爆炸”) , 因重大过失致人死亡者, 亦成立引爆爆裂物罪。这里的罪过表现为对行为的故意和对结果的过失, 属于双重罪过。根据该条第5项规定, 因过失致生第1款之危险者, 亦成立引爆爆裂物罪。这里的罪过表现为对行为的故意和对危险的过失, 也属于双重罪过。

　　6. 滥用游离辐射罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第309条第4项规定, 犯第1项之罪 (即“意图损害他人之健康, 而着手实行于使人暴露于足以危及其健康之游离辐射中”) , 因重大过失致人于死者, 也成立滥用游离辐射罪。这里的罪过形式表现为对行为的故意和对结果的过失, 属于双重罪过。

　　7. 制造核能设备不当罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第312条第6项规定, 犯第1项之罪 (即“不当制造或运输核能设备以及供建造或供运作此类设备之用的物品”) , 行为人因过失引起危险 (即“对他人之身体、生命或贵重物品造成与核分裂反映或放射性物质辐射相关危险”) , 也成立制造核能设备不当罪。在这种情形中, 罪过由对行为的故意和对危险的过失组成, 属于双重罪过。

　　8. 妨害水陆空交通安全罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第315条第5项规定, 犯第1项之罪 (即“妨碍铁路、缆车、船舶或航空交通”) 而因过失致生危险 (即“致生他人之身体、生命或贵重物品之危险”) 者, 也成立妨害水陆空交通安全罪。在这种情形中, 行为人的罪过心态表现为对行为的故意和对危险的过失, 属于双重罪过。

　　9. 水陆空交通危险罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》315a条第3项规定, 犯第1项罪而致生危险者, 也成立水陆空交通危险罪。这里的第1项罪是指第315a条规定的行为, 即“因服用酒类饮料或其他麻醉药剂, 或因精神上或生理上之缺陷, 而不能安全驾驶, 仍驾驶轨道车辆、缆车、船舶或航空器”, 或“前列交通工具之驾驶或其他为其安全负责之人, 因严重违背义务之行为而触犯保障轨道车辆、缆车、船舶或航空器交通安全法规”;危险是指“致生他人之身体、生命或贵重物品之危险”。由此不难看出, 就第315a条第3项规定的情形而言, 罪过形式表现为对行为的故意和对危险的过失, 属于双重罪过。

　　1 0. 危害道路交通安全罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第315b条第4款规定, 犯第1项之罪 (即“1.毁坏, 损害或移除交通设施或运输, 2.设置障碍物, 3.实行类似而同样危险之侵害行为”) , 而因过失致生该项之危险 (即“致生他人之身体、生命或贵重物品之危险”) 者, 也成立危害道路交通安全罪。这的罪过形式表现为对行为的故意和对危险的过失, 属于双重罪过。

　　1 1. 道路交通危险罪的罪过立法。

　　《德国刑法典》第315c条第1项规定的是道路交通危险罪的故意犯, 要求行为人对行为与危险均持有故意。根据该条第3项规定, 因过失致生第1项之危险者, 也成立道路交通危险罪。显然, 这种情形下的罪过形式表现为对行为的故意和对危险的过失, 属于双重罪过。

　　1 2. 强盗式攻击驾驶罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第316a条第3项规定, 为犯强盗、准强盗、强盗式恐吓取财, 利用道路交通之特殊情势而攻击动力交通工具驾驶或乘客之身体、生命或决定自由, 行为人因其重大过失致行为致人于死亡者, 亦成立强盗式攻击驾驶罪。这里的罪过形式表现为对行为的故意和对结果的过失, 属于双重罪过。

　　1 3. 侵害海空交通罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第316c条第3项规定, 意图藉施强暴、侵害他人决定自由或实行其他不正当方法, 控制用于民用航空交通之飞行中航空器、用于民用航海交通之船舶, 或影响其航行者, 或者意图毁坏或损害前述之航空器、船舶或位于其甲板之载货而使用射击武器或行为引起爆炸或火灾之行为, 行为人因重大过失致人死亡者, 是成立侵害海空交通罪的另一种情形。在这种情形中, 行为人对行为显然持有故意, 对结果持有过失, 属于双重罪过。

　　1 4. 损坏重要设备罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第318条第6项规定, 犯第1项罪 (即“损害或毁坏水管、水闸、堰闸、堤坝、水堤或其他水利设施或桥梁、渡船、道路或防波堤或用于采矿工作之排水、空调或人员进出设施”) , 过失致生“他人之身体、生命之危险”者, 也成立损坏重要设备罪。这里的罪过表现为对行为的故意和对结果的过失, 属于双重罪过。

　　1 5. 违反建筑成规罪的罪过立法。

　　根据《德国刑法典》第319条第3项规定, 于建造或拆除建物之规则、指挥或施工中违反一般公认之技术规则, 过失致生他人之身体、生命之危险者, 亦成立违反建筑成规罪。这里的罪过形式表现为对行为的故意和对结果的过失, 属于双重罪过。

　　除了《德国刑法典》分则第28章“公共危险之犯罪”中的双重罪过立法之外, 分则其他规定中还有6个犯罪的罪过立法属于 (或包含) 双重罪过立法, 涉及的刑法条文是第97条第1项、第109e条第5项、第109g条第4项、第178条、第251条、第330a条第4项和第5项, 对其具体罪过组合形式不再赘述。

　　综上, 《德国刑法典》中的双重罪过立法共涉及20余个具体罪名。除部分致死型犯罪的罪过本身属于双重罪过之外, 大多数犯罪的罪过中包含双重罪过。

　　二、德国刑法中双重罪过立法的法治意义

　　首先, 双重罪过立法有效落实了刑法的明确性原则, 是法治在刑法领域的重要体现。明确性原则是罪刑法法定原则的基干, 完全可以说, 除了禁止溯及既往效力之外, 罪刑法定原则的其他内容都与明确性原则关系密切。4明确性原则既要求罪的明确, 也要求刑的明确。在罪的明确中, 不仅要求明确规定客观构成要件, 而且要求明确规定主观构成要件。由《德国刑法典》第15条规定可以延伸出“刑法以处罚故意犯罪为原则, 以处罚过失犯罪为例外”的处罚原则。所以, 在《德国刑法典》分则中, 凡是没有规定罪过形式的犯罪, 其罪过形式就表现为故意。与此相适应, 凡是处罚过失犯罪的, 必须明确规定“过失……”。这种规定表明, 哪些犯罪只处罚故意犯, 哪些犯罪在处罚故意犯的同时还处罚过失犯, 在什么范围内或程度上处罚过失犯就一目了然了。这种明确性程度较高的规定不仅为司法者正确定罪提供了较为明确的操作规则, 而且严格限制了司法者在罪过形式判断上的随意性。不仅如此, 双重罪过立法规定的刑罚一般轻于对行为与结果均持有故意时的刑罚, 但重于对行为与结果均持有过失时的刑罚。这种立法从细微之处区分了刑罚的轻重, 不仅为司法者正确量刑提供了较为明确的操作规则, 而且也有效地制约了司法者在量刑上的随意性。这正是明确性原则的价值所在。

　　在德国法律体系中, 罪刑法定原则首先由《德国基本法》第103条第2款作出了明文规定, 其次由《德国刑法典》第1条明文作出了相同的规定。这表明, 罪刑法定原则在德国是法治原则的重要组成部分, 5应当通过刑法来具体展开。从逻辑上看, 明确性原则是罪刑法定原则的基干, 所以宪法对罪刑法定原则的规定, 实际上就是对明确性原则的规定。由此可见, 明确性原则在德国法律体系中占有非常重要的地位。双重罪过立法是明确性原则在罪过立法上的有效贯彻, 进而使明确性原则所承担的法治意义得以实现。

　　其次, 双重罪过立法深度实现了责任主义和刑法的全面评价。责任主义是现代刑法的重要原则, 是在否定结果责任的基础上建立起来的, 也是把犯罪人作为一个理性的社会主体来看待的结果。所以, 人们一般在与结果责任 (严格责任) 相对的意义上理解责任主义, 即把责任主义理解为刑罚处罚应当建立在有故意或过失的基础上。实际上, 责任主义的要求远非停留在否定严格责任上, 还有更为深层次的构造———严格区分故意与过失。严格区分故意与过失的法治意义表现在两个方面:一是为了正确定罪。现代刑法实行的是“存疑时有利于被告人”的法治原则, 如果查不清行为人对行为或结果到底持有故意还是过失, 就属于存在疑问, 不能定罪。二是为了正确量刑。现代刑法奉行的是“以处罚故意犯罪为原则, 以处罚过失犯罪为例外”的处罚原则, 为故意犯与过失犯设定了差异悬殊的处罚范围和刑罚种类及刑罚量。在这种情况下, 区分同一犯罪的故意与过失, 则意味着在量刑存在着较大差异。6由此不难看出, 德国刑法中的双重罪过立法, 正是责任主义深层构造的重要体现, 同时意味着对责任主义的深度实现。

　　与深度实现责任主义相关的是, 双重罪过立法还有利于实现刑法的全面评价。刑法评价不仅要评价客观要素, 还要评价主观要素。7对主观要素的评价, 不仅要评价主观要素的有无, 还要评价主观要素的程度。从构成要件符合性判断的基本思考方式来看, 8对主观要素的判断必须坚持“主观见之于客观”的原理, 不能凭空想象。《德国刑法典》第15条把罪过形式的判断根据限定为行为, 但双重罪过立法表明, 行为与结果又同时成为了罪过形式的判断根据。这是分则规定对总则规定的例外。这种例外规定使得司法者应当同时对行为人对行为的心理态度和结果的心理态度作出评价, 恰恰为刑法的全面评价提供了重要根据。

　　最后, 双重罪过立法较为彻底地贯彻刑罚个别化和罪刑相适应原则。刑罚个别化包括立法上的个别化、司法上的个别化和执行上的个别化。其中, 立法上的个别化为司法上的个别化提供了前提和基础, 为司法上的个别化划定了范围, 因而具有决定性意义。从立法上看, 刑罚个别化的决定因素不仅包括犯罪客观要素, 而且包括犯罪主观要素。所以, 应当同时根据犯罪客观要素和主观要素的不同设立不同种类和程度的刑罚, 不能看重客观要素, 而忽视主观因素。在行为与结果同时存在的犯罪中, 决定刑罚个别化根据的主观因素显然应当同时包括行为人对行为的心理态度和对结果的心理态度, 并根据行为人对行为和结果的不同心理态度设置不同的刑罚。可见, 双重罪过立法使其与同时对行为与结果持有故意的立法和同时对行为与结果持有过失的立法所规定的刑罚区别开来, 有效地贯彻了刑罚个别化。

　　双重罪过有效贯彻刑罚个别化的同时, 也意味着有效贯彻了罪刑相适应原则。罪刑相适应是刑法的基本原则之一, 是法治在刑法领域的重要体现。罪刑相适应包括立法上的罪刑相适应、司法上的罪刑相适应和执行上的罪刑相适应。其中, 立法上的罪刑相适应是司法上罪刑相适应的前提和基础, 制约着司法上的罪刑相适应, 因而具有决定性意义。罪刑相适应的决定因素包括犯罪的客观因素和主观因素, 而且均属于决定责任刑的因素。9就主观因素而言, 显然包括故意、过失以及犯罪目的等。其中, 故意和过失包括对行为的故意和过失与对结果的故意和过失。在同时存在行为和结果的场合, 如果对主观要素的评价不包括对行为的故意和过失的评价, 则意味着由对行为的故意和过失所决定的责任刑被遗漏, 罪与刑就不相适应。如果对主观要素的评价中不包括对结果的故意和过失的评价, 则意味着由对结果的故意和过失所决定的责任刑被遗漏, 罪与刑也不相适应。可见, 德国刑法中的双重罪过立法意味着同时评价了行为人对行为的故意和对结果的过失, 由故意所决定的责任刑和由过失所决定的责任刑都得到了充分考虑, 可以说完全实现了罪与刑的相适应。

　　三、德国刑法中的双重罪过立法对我国的借鉴价值

　　透过德国刑法中的双重罪过立法可以发现, 我国刑法在罪过立法上存在着不容忽视的问题。我国《刑法》第14条第2款规定:“故意犯罪, 应当负刑事责任。”第15条第2款规定:“过失犯罪, 法律有规定的才负刑事责任。”虽然有学者对这两款规定作出了与《德国刑法典》第15条相同的解释结论, 10但从用语的客观含义看来, 二者之间存在着较大差异。从《德国刑法典》第15条的规定来看, 德国刑法中的故意和过失不仅是指对行为的故意和过失, 11而且分则条文没有明确规定罪过形式的犯罪都属于故意犯罪, 过失犯罪一律要标明“过失……”。但是, 从我国《刑法》第14条第2款和第15条第2款的规定来看并不能够得出对过失犯罪的罪过形式应作出明确规定的结论, 12只是说明所有的故意犯罪和过失犯罪只有在法律有规定的情况下才负刑事责任。换言之, 我国《刑法》分则中没有明确规定罪过形式的犯罪并不都是故意犯罪。不仅如此, 《德国刑法典》第15条明确将罪过形式的判断根据限定为行为, 但分则突破了这一规定, 把结果明确规定为部分犯罪之罪过形式的判断根据。与此不同, 我国《刑法》第14条第1款和第15条第1款虽然把罪过形式的判断根据限定为“危害社会的结果”, 但分则并未规定可以根据行为来判断罪过形式。这种立法现状必然导致在解释或判断部分犯罪之罪过形式时出现困境。

　　其一, 难以解释抽象危险犯的罪过形式。在抽象危险犯的场合, 立法者没有对结果作出规定, 司法上也无需证明危害结果的存在。所以, 如果把罪过形式的判断根据限定为“危害社会的结果”, 那么对于抽象危险犯的罪过形式判断来说, 则属于无的放矢。例如, 就我国《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪来说, 由于立法只规定了行为, 而没有规定结果, 所以人们只能依据由该罪在分则体系上的地位所体现的法益作为罪过形式的判断根据。对于这种结果, 行为人显然可能持有故意, 也可能持有过失, 致使在该罪的罪过形式的判断上出现了分歧。可见, 正是刑法总则把罪过形式的判断根据限定为“危害社会的结果”, 分则中又没有明确规定具体犯罪的罪过形式, 才致使难以解释抽象危险犯的罪过形式。

　　其二, 在侵害犯和具体危险犯上, 难以贯彻责任主义、刑罚个别化和罪刑相适应原则。责任主义不仅要求有责任, 而且要求严格区分故意和过失。严格区分故意与过失不仅影响定罪, 而且影响量刑。在无法查清行为人对行为和结果持有故意或过失, 或者到底持有故意还是过失无法查清的情况下, 根据“存疑时有利于被告人”的原则, 就不能认定为行为人有罪。在量刑活动中, 严格区分故意与过失不仅影响择一罪过立法中故意犯与过失犯之刑罚的轻重, 13而且影响双重罪过立法中不同罪过组合形式下刑罚的轻重。如果把罪过形式的判断根据限定为“危害社会的结果”, 那么就只能根据结果来确定罪过形式, 而置行为人对行为的心理态度于不顾。例如, 就我国《刑法》第408条第1款规定的食品监管渎职罪而言, 只能以“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”为根据来判断该罪的罪过形式。在这种情况下, 就无法把对行为和结果均持有故意、对行为持有故意但对结果持有过失、对行为和结果均持有过失这三种罪过组合形式区分开来, 相应地, 这三种罪过组合形式下责任的差异也被抹去, 致使难以在量刑上贯彻责任主义。在具体危险犯的场合, 刑法评价的要素包括行为与危险。相应地, 行为人的心理态度包括对其行为的心理态度和对危险的心理态度。但是, 如果把罪过形式的判断根据限定为结果, 具体危险犯的罪过形式只能是行为人对危险的心理态度, 14意味着不对行为人对行为的心理态度进行评价。对行为和危险均持有故意、对行为持有故意但对危险持有过失、对行为和危险均持有过失这三种罪过组合形式所体现的责任差异就无法在量刑上体现出来, 致使责任主义、刑罚个别化和罪刑相适应原则难以在罪过形式立法上有效展开。

　　其三, 无法消除罪过形式解释上的混乱。当前, 罪过形式解释上的混乱主要发生在侵害犯的场合。致使混乱出现的原因是, 立法上把罪过形式的判断根据限定为“危害社会的结果”, 但在司法解释和刑法解释学上, 根据行为来判断罪过形式的现象大量存在。例如, 就《刑法》第338条规定的污染环境罪的罪过形式而言, 当前主要存在过失说、行为故意说和结果故意说三种观点。过失说以“严重污染环境”的结果为根据, 将污染环境罪的罪过形式解释为过失。15行为故意说认为, 行为人对污染行为持有故意, 所以污染环境罪的罪过形式就是故意。16结果故意说认为, 行为人对严重污染环境的结果持有故意, 所以该罪的罪过形式是故意。17除此之外, 还有学者认为, 污染环境罪的罪过形式可以是故意, 也可以是过失, 即混合罪过;或者说, 污染环境罪的罪过形式为一种模糊罪过, 类似于结果加重犯中的至少有过失。18可见, 正是刑法总则把罪过形式的判断根据限定为结果, 分则又没有对部分犯罪之罪过形式作出明确规定, 致使在解释部分犯罪之罪过形式时出现了混乱。同时也表明, 如果不坚持同时以行为和结果作为罪过形式的判断根据, 且不明确规定具体犯罪的罪过形式, 则无法消除罪过形式解释上的混乱局面。

　　由上不难看出, 我国刑法有关罪过的立法距离法治对刑法的要求相对还比较远。在全面依法治国的大背景下, 这种立法现状亟需改变。在这方面, 德国刑法中的双重罪过立法为我们提供了可资借鉴的经验。

　　首先, 罪过形式立法要满足判断罪过形式的需要。“无行为无犯罪, 无行为无刑罚”是近现代刑法的基本理念。这里的行为不是纯粹的行为, 而是以行为对外界环境造成不利影响 (结果) 为内含的行为, 因而不是与结果切断的行为。既然如此, 罪过形式的判断根据就不能仅仅是结果, 也不能仅仅是行为。在行为和结果都为构成要件要素的场合, 行为和结果都应当是罪过形式的判断根据。所以, 我国《刑法》第14条第1款和第15条第2款把罪过形式的判断基准限定为“危害社会的结果”和《德国刑法典》第15条把罪过形式的判断根据限定为行为, 都是片面的。但是, 《德国刑法典》第15条的一般规定被分则的例外规定所修正, 且修正的重要途径是规定了双重罪过, 致使德国刑法关于罪过形式的立法还比较符合实际。与此不同, 我国刑法总则关于罪过形式判断根据的规定只能通过刑法理论来修正, 虽然符合实际, 但具有不合法性, 同时也反映出关于罪过形式的立法距离判断罪过形式的实际需要较远。为此, 应当修改刑法总则中关于罪过形式的立法, 或者通过明确个罪的罪过形式来弥补总则中关于罪过形式立法的不足, 使得关于罪过形式的立法更符合实际, 且为司法活动提供更为明确的指示。

　　其次, 罪过形式立法应注重贯彻法治对刑法的基本要求。从法治对刑法的基本要求来看, 罪过形式立法主要应当贯彻明确性原则、责任主义和刑罚个别化。从这三项要求出发, 仅仅在刑法总则中规定罪过形式的判断根据还不够, 还应当针对具体犯罪的特殊性对其罪过形式作出较为明确和具体的规定。从我国刑法分则的规定来, 当前不仅有60余个犯罪的罪过形式不明确, 19而且几乎所有的结果加重犯的罪过形式都不明确, 对责任主义和个别化原则的有效实现制造了很大障碍。即使通过修改刑法总则的相关规定, 把行为作为罪过形式的判断根据规定下来, 恐怕也难以消除对这些犯罪之罪过形式解释上的混乱。所以, 为了有效贯彻法治对刑法的基本要求, 应当引入双重罪过立法, 从个罪之罪过形式的具体规定切入, 对我国刑法中的罪过形式立法进行改革与完善。

　　再次, 罪过立法应当坚持刑法文本的逻辑性和适度性。《德国刑法典》中的双重罪过立法虽然有效地贯彻了明确性原则、责任主义和刑罚个别化, 体现了鲜明的法治立场, 但总则规定与分则规定在逻辑上不一致, 即总则把罪过形式的判断根据限定为行为, 但分则规定部分犯罪之罪过形式的判断根据包括结果。与此不同, 我国刑法在罪过立法上的问题主要表现为刑法文本的适度性不够。一方面, 不该规定的规定了。例如, 我国刑法总则把罪过形式限定为故意和过失, 但在选择性罪过形式立法中又出现了“故意或过失”的表述。20这种完全可以借助于总则规定来判定的问题, 其实无需在分则规定中出现。另一方面, 该规定的却没有规定。这种情况主要表现为应当由分则条文明确规定的罪过形式却没有规定, 以至于理论上对相当一部分犯罪的罪过形式出现了分歧。所以, 在罪过形式立法上, 不仅应当消除总则规定与分则规定的不一致, 而且应当再根据个罪的特殊性作出进一步规定。

　　四、结语

　　德国的双重罪过立法看似繁琐, 实则是明确性原则的重要体现, 不仅深度实现了责任主义和刑法的全面评价, 而且较为彻底地落实了刑罚个别化和罪刑相适应原则。透过这种立法, 我们不仅为德国刑法立法的精细程度感到惊叹, 而且对其对法治立场的有效贯彻深有感触, 同时对我国刑法中罪过形式立法的粗糙和对法治立场的冷漠深感忧虑。所以, 在全面依法治国的大背景下, 应当以德国刑法中的双重罪过立法为参照, 对我国刑法中的罪过立法进行改革与完善。这不仅是一种制度借鉴, 更是对法治对刑法之普遍要求的贯彻。

　　注释：

　　1 需要说明的是, 本文使用的《德国刑法典》文本, 系由我国台湾地区学者王士帆等翻译、元照出版有限公司于2017年出版的汉译本。
　　2 《德国刑法典》第15条规定:“行为非出于故意或过失者, 不罚。过失行为之处罚, 以有特别规定者为限。”可见, 《德国刑法典》总则把罪过形式的判断根据限于行为, 即故意和过失分别是对行为的故意和对行为的过失。
　　3 从常理上讲, 在同一犯罪中不可能存在对行为持有过失但对该行为所导致的结果持有故意的情形。
　　4 例如, 刑法理论把是否超出刑法用语可能具有的含义范围作为界分扩大解释与类推适用的标准。参见张明楷:《刑法分则的解释原理》 (第2版) , 中国人民大学出版社2011年版, 第95~96页。但是, 刑法用语的不明确往往成为人们以扩大解释之名行类推适用之实的重要原因。
　　5 从名称和理论背景来看, 德国多数学者称罪刑法定原则为“法治原则”, 或者在与法治国家的关系上介绍罪刑法定原则, 把罪刑法定原则等同于刑法的保障功能。这种理论现状也足以表明, 罪刑定原则是被作为法治原则来看待的。
　　6 例如, 《德国刑法典》分则第29章“危害环境之犯罪”规定的9个具体犯罪均处罚故意犯和过失犯。不仅故意犯与过失犯在处罚范围上有所不同, 而且在刑罚上存在较大差异, 致使行为在具备客观要素的基础上, 故意或过失主要成为了影响量刑的因素。
　　7 这是现代刑法理论把故意和过失作为主观的构成要件要素来看待的重要原因。
　　8 在德日刑法理论上, 为了维护与贯彻法治立场, 有效限制司法权, 在构成要件符合性判断上形成了客观判断优先于主观判断、事实判断优先于价值判断和形式判断优先于实质判断的思考方式。由于刑法思考主要是一种体系性思考, 所以关于构成要件符合性判断的思考方式也就成为了刑法的思考方式。
　　9 量刑基准理论把刑罚划分为责任刑与预防刑。犯罪客观因素和主观因素都属于决定责任刑的因素, 犯罪形势 (一般预防的必要性) 和人身危险性 (个别预防的必要性) 属于决定从预防刑的因素。参见张明楷:《责任主义与量刑原理---以点的理论为中心》, 载《法学研究》2010年第5期。
　　10 参见张明楷:《刑法学》 (第5版) , 法律出版社2016年版, 第282页。
　　11 虽然《德国刑法典》分则规定了对结果的过失 (或轻率) , 是对《德国刑法典》第15条规定的例外, 但由于总则把故意和过失限定为对行为的故意和过失, 所以当行为人对行为持有故意但对结果持有过失 (或轻率) 时, 也属于故意犯罪。
　　12 这也是我国《刑法》分则中很多条文没有标明“过失”的重要原因之一。
　　13 所谓择一罪过立法, 即同一个犯罪的罪过形式包括故意和过失, 但故意和过失之间属于选择关系的立法。例如, 《德国刑法典》第324条规定的水污染罪的罪过立法就属于择一罪过立法。该条第1项规定:“擅自污染水体或其他使水质恶化者, 处五年以下有期徒刑或罚金。”第3项规定:“因过失而犯第1项之罪者, 处三年以下有期徒刑或罚金。”显然, 该罪的罪过形式要么是故意, 要么是过失。在现实发生的水污染罪中, 故意与过失不可能并存。
　　14 在结果无价值论视域中, 结果包括侵害结果和危险结果, 其中危险结果主要是指具体危险犯中的具体危险。参见[日]山口厚:《刑法总论》 (第2版) , 付立庆译, 中国人民大学出版社2011年版, 第45页。所以, 对结果的心理态度包括侵害结果的心理态度和对危险的心理态度。
　　15 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》 (第8版) , 北京大学出版社、高等教育出版社2017年版, 第585页;周光权:《刑法各论》 (第3版) , 中国人民大学出版社2016年版, 第423页;黎宏:《刑法学各论》 (第2版) , 法律出版社2016年版, 第442页。这种学说在很大程度上也坚持了历史解释的向度, 认为污染环境罪是重大环境污染事故罪的延续, 因而其罪过形式依然属于过失。
　　16 参见陈兴良:《规范刑法学》 (第4版) ) , 中国人民大学出版社2017年版, 第1072页。
　　17 参见张明楷:《刑法学》 (第5版) , 法律出版社2016年版, 第1131页。
　　18 参见陈洪兵:《模糊罪过说之提倡---以污染环境罪为切入点》, 载《法律科学》2017年第6期。
　　19 所涉及的刑法条文主要是128条第2款、第129条、第131条、第132条、第133条、第133条之一、第134条第1款、第134条第2款、第135条、第135条之一、第136条、第137条、第138条、第139条、第142条、第146条、第147条、第148条、第166条、第167条、第168条、第169条、第169条之一、第181条、第186条、第187条、第189条、第219条、第229条第3款、第273条、第284条、第290条第1款、第290条第2款、第290条第3款、第300条第2款、第304条、第331条、第335条、第338条、第339条第2款、第343条第2款、第371条第2款、第397条、第399条第3款、第400条第2款、第403条、第404条、第405条第1款和第2款、第406条、第407条、第408条、第408条之一、第419条、第421条、第422条、第425条、第427条、第428条、第429条、第436条、第437条、第443条等。
　　20 这种情形主要指的是我国《刑法》第398条第1款和第432条第1款的规定。在这两款规定中都使用了“故意或者过失”的用语。因为《刑法》第16条规定犯罪的成立必须以行为人对“损害结果”有故意或者过失为条件, 所以这里的“故意或者过失”纯属多余。