试论WTO争端解决机制

（一）WTO争端解决机制简述
如今，随着贸易全球化的趋势不断发展，世界各国的贸易摩擦也不断加剧，即使是发展中国家也不例外。因此，国际认可的多边贸易争端解决机制，即WTO争端解决机制也就愈发重要。
WTO争端解决机制是在GATT争端解决机制的基础上产生和发展的,其中最重要的是乌拉圭回合通过的《关于争端解决的规则和程序的谅解协议》(简称DSU)。
1、WTO争端解决机制发展历程
为了确保争端能够得到积极有效的解决，WTO争端解决机制不断发展完善。概括而言，其从形成到不断完善，大致经历了四个阶段：
阶段一：GATT争端解决机制，即WTO争端解决机制的前身，是于1947-1950年间初步形成的。但由于GATT1947只有第22条和第23条规定涉及了争端解决，该争端解决机制在实践中往往缺乏明确具体的法律依据，使得该争端解决机制缺乏可操作性。
阶段二：随着国际贸易的不断繁荣，GATT争端解决机制的弊病不断显现，直至上世纪六七十年代几近瘫痪。为此，1979年通过了《关于通知、磋商、争端解决与监督的谅解》，对争端解决机制的规定进行了补充，并将国际惯例以条文形式确定。
阶段三：1982年对《关于通知、磋商、争端解决与监督的谅解》做了补充规定，争端解决程序的规定更为详尽。1984年11月30日，在第40届大会上全体缔约方协议通过了《就争端解决程序采取行动的决议》，就专家组人员任职要求做了规定，此外，在附件部分还要求专家组对自己工作程序与期限做出规定。通过这两次对GATT争端解决机制的改进，一定程度上完善了GATT争端解决机制所存在的弊端。1989年4月，通过了《关贸总协定争端解决处理的规定及手续的改善》，规定处理争端案件从设置专家小组到最终做出裁决，原则上要在十五个月之内完成。
阶段四：尽管经过三个阶段的不断修改，但是GATT争端解决机制仍然难以适应愈发复杂的国际贸易争端形势与需求。在此情况下，乌拉圭回合谈判委员会起草并制定了《关于争端解决规则和程序的谅解》，不仅对原关贸总协定中散落在各处的条文进行了整合，而且还进一步对相关规定做出解释，同时还新增设了一些原则与规则，在其他某些方面也取得了一定突破与完善，就此开创了全新的WTO争端解决机制。WTO争端解决机制具备了充分的法律依据。争端解决机构也取得了对国际贸易争端的强制管辖权。
2、WTO争端解决机制的一般原则
（1）继续遵守1947年关贸总协定管理争端解决活动的各项原则
DSU第3条第1款规定：“各成员方确认，遵守在此以前根据1947年关贸总协定第22条和第23条及其进一步制订和完善的各项规则及程序所适用的争端管理的各项原则。”这一原则具有重大意义。第一，它确立了世界贸易组织争端解决机制的基础与GATT1947争端解决制度的历史联系；第二，GATT1947在其第22和23条基础上数年来所形成和建立的争端解决实践和惯例，特别是在这两条基础上形成的各种复杂程序和权利义务，可能继续具有重大指导和参考作用。
（2）解决争端而非通过争端解决过程制定新的法律规则
一项可为争端各方相互接受且符合适用协定的解决办法是优先谋求的目标。如有关措施被确认为违反任何适用协定，在没有相互同意的解决办法时，争端解决机构的首要目标一般是确保撤销该项措施。补偿规定只有在不可能立即撤销该项措施且作为撤销该项措施前的一项临时办法的条件下才能被援用。
同时，争端解决机构的建议和裁决不得增加或减损各适用协定所规定的权利和义务。对根据适用协定协商和争端解决条款正式提起的各事项的一切解决办法，包括仲裁裁决，应该符合这些适用协定，既不得剥夺或损害任何成员方根据这些适用协定享有的利益，又不得阻碍这些适用协定任何目标的实现。
（3）谨慎、善意地使用争端解决机制
DSU要求成员方在诉诸争端解决程序时持谨慎与善意的态度。DSU规定：“各成员方在投诉前应对这些程序下的行动是否有效作出判断。”“要求调解和使用争端解决程序不应旨在作为或视为诉讼行为，而且一项争端发生，所有成员方应善意参与这些程序以谋求解决该争端。投诉和对决然不同事项的反诉不应有任何联系。”
（4）尊重世界贸易组织争端解决机制的排他性
世界贸易组织争端解决机制是世界贸易组织体系内处理贸易争端的排他争端解决制度。DSU在第23条第1款规定：“1、当各成员方谋求排除反适用协定义务的行为及其他丧失或损害或阻碍实现适用协定任何目标的一项障碍时，它们应诉诸且遵守本谅解的各项规则与程序。”
总之，除上述四项原则外，发展中成员方的优惠待遇原则、最不发达成员方的特别待遇原则，也应属于指导世界贸易组织争端解决活动的重要原则。这些一般原则，对于世界贸易组织争端解决活动有重大的指导意义。

（二）WTO争端解决机制的程序
根据DSU的规定，WTO争端解决程序包括基本程序和仲裁、斡旋、调节和调停程序两种。并且这两种程序也可以并行使用，一切都是为了解决国际贸易争端，促进国际贸易不断繁荣。
1、基本程序
（1）磋商
根据《建立世界贸易组织协定》和DSU的规定，面对国际贸易摩擦，首先应当由争端双方进行友好而真诚的磋商，这是世界贸易组织争端解决的必经程序。而只有在磋商请求所针对的成员未在收到请求之日起10天内做出答复，或未在收到请求之日起不超过30天的期限内或双方同意的其他时间内进行磋商，或在收到磋商请求之日起60天内，磋商未能解决争端或双方共同认为无法解决争端的情况下，磋商申请方或起诉方才可请求设立专家组。同时根据DSU第4条第6款的规定，磋商应当保密，并不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利。
（2）专家组程序
当磋商无法解决争端时，就要组建专家组，由专家组对该争端进行审理。专家组程序是世界贸易组织争端解决机制的核心程序。对于专家组的组建，根据DSU第八条的规定：“专家组应由资深政府和/或非政府个人组成，……专家组成员的选择应以保证各成员的独立性、完全不同的背景和丰富的经验为目的进行。……各成员应承诺，通常允许其官员担任专家组成员。……专家组成员应以其个人身份任职，既作为政府代表，也作为任何组织的代表。……当争端发生在发展中国家成员与发达国家成员之间时，如发展中国家成员提出请求，专家组应至少有1名成员来自发展中国家成员。……”。该规定不仅体现了公平对待的态度，更是通过对发展中国家倾斜性的保护实现了实质公平。
关于专家组的审理，根据DSU第12条，专家组应当协助DSB履行职责，对于争端事项进行客观性评判，以及做出其他调查结果，以便最终做出裁决。此外，根据DSU第14条的规定专家组往往采用秘密性会议进行调查审议。在此期间，最为重要的是调查取证和客观评估。专家组首先就争议事项听取当事方的陈述，然后采用实践中形成的举证责任做法，包括：①谁主张，谁举证原则；②初步证明；③例外举证；④特别协定举证责任。对事实进行法律上的判断，此后，专家组必须依据DSU第11条对本案争议事实与相关的WTO可适用协议以及采取的措施是否违反了该协议进行客观评估。该客观评估属于法律问题。评估的标准也是相当灵活的。并且，专家组报告的起草和专家个人发表的意见内容同样应当是保密的。
（3）上诉机构审查程序
由于专家小组报告一经通过即具有法律效力，但事实上专家小组作为一种临时成立的机构，在解释和适用WTO法律规则时又有可能犯错误，因此DUS设立了上诉评审程序，并由DSB设立了一个受理上诉的常设机构。此外，争端双方对对专家组做出的报告内容也并不一定信服，此时上诉机构的存在就给了该争端双方继续申诉的渠道。这样，便达到在争端解决程序的司法性大大加强的情况下又确保了专家小组报告的合法性和维护当事方权益的目的。而上诉机构作为争端解决机构中的常设机构，其审查范围只限于专家组报告涉及的法律问题和专家组做出的法律解释。
可见，上诉评审程序通过对专家小组评审工作的再评审，可以防止错案的发生，保证对有关协议规则的正确适用。更为重要的是，上诉机构在适用有关法律规则时所作的解释可以使有关规则的模糊内容得到明确，而这种解释在同类案例中的反复援用，还可能起到发展世贸组织法以及增加世贸组织法实施的可预见性的作用。
（4）报告的通过
无论是专家组审理还上诉机构审查，其结果都要出具一份基于调查而起草的报告。而以期报告被执行和监督，报告的通过是必经程序。对于报告的通过，目前WTO争端解决机制采取的是反向协商一致原则，又称新的否决一致原则。
在原先的GATT机制中，协商一致原则一直是在解决争端时作出决议的传统方法，这也是联合国各机构和其它国际组织经由习惯而形成的替代以多数票表决通过的一项决策程序。协商一致原则的一般规则是，只要在决策会上没有人正式提出反对，就算是通过本决议，缺席、弃权、沉默均不妨碍决议或决定的通过。而新的否决一致原则与协商一致原则正好完全相反，即只要在决策会上没有人表示同意，就算是否决本决议，本决议不能通过；哪怕只有一人表示同意，本决议即可通过。这种否决一致原则取消了被诉方原来在协商一致原则下享有的否决权，实际上是一种自动通过程序，或更准确地表述为“准自动通过”程序
所以说，WTO争端解决机制采用反向协商一致原则，不仅大大推动了争端解决进程，即当一成员方认为其他成员方的行为违背了WTO原则或使其在WTO规则下享有的利益丧失或受到损害时，它就有理由期望获得迅速有效的解决，而且加强了WTO争端解决机制的有效性和权威性。
（5）报告的执行和监督及补救
DSU第21条明确对WTO争端解决机制的执行程序做出了规定。
出于对各成员方利益的保护，DSB的建议或裁决应当立即执行，这是WTO争端解决机制下执行的基本原则。DSU规定，已通过的专家组或上诉机构的报告，当事各方应予执行。在报告通过后30日内，当事方应通知DSB其履行DSB建议或裁决的意愿和改正的具体措施及期限。 DSU第21条第1款和第3款。此为执行期限中一般期限的规定。另外还有一种期限是“合理期限”，该期限是对无法马上执行建议和裁决的情况下，特别规定的一段缓冲期，在该段合理期限内可以提出执行要求。
但如果争议当事人拒不执行报告的裁定，争端方就会获权进行交叉报复，即原申诉方可以经争端解决机构授权交叉报复，对被诉方中止减让或终止其他义务。但需注意，交叉报复指报复首先应当在同产业部门实施，同产业部门不足以实现报复的水平时，可以跨产业部门报复，最后可以跨协议范围进行报复。很显然，通过授权交叉报复，使有关当事方可以选择更有效的方式对违反协议的情况进行报复，有助于提高WTO争端解决机制的效力。
2、仲裁、斡旋、调节和调停程序
DSU第5条和第25条对该程序进行了详细的规定。

（三）WTO争端解决机制的评价
1、WTO争端解决机制的特点与作用
WTO争端解决机制自建立以来，已经呈现出诸多与GATT争端解决机制不同的特点。比如，它是一种司法性和政治性交融的综合性争端解决机制。而与GATT争端解决机制偏重于政治途径的解决方法相比，WTO争端解决机制的司法化特征主要表现在：1、明确规定采用国际公法解释规则；2、争端解决程序的各环节趋于严密和紧凑；3、专家组程序和上诉程序具备“雏形国际贸易法院”的特征；4、强化了司法管理。具体分析而言，以磋商、斡旋、调解和调停等形式为主要内容的政治说理使争端当事方的争端获得满意的解决；以仲裁、专家小组、上诉机构的主要内容是法律，可以弥补协商等政治说理方式的不足，可以为合理解决国际争端提供有力的制度保障。
从 WTO成立近10年的实践来看，在涉及发展中国家贸易争端中，WTO争端解决机构的裁决都是较为公平合理的。无论是作为申诉方还是被诉方，发展中国家的正当利益都得到了较为有效的保护。根据统计，1995-2002年，在WTO已经审结的贸易争端中，发展中国家申诉发达国家的胜诉率达到了100%。也就是说，如果美国和欧盟违反了WTO规则，对来自发展中国家的产品进口采取了不合理的限制措施，发展中国家向WTO申诉以后，其利益都能得到有效的维护。
正是因为WTO的争端裁决具有很强的公正性，发展中国家利用WTO争端解决机制的积极性普遍都很高。一些经济规模较大的发展中国家更是WTO争端解决机制的积极利用者。例如，1995-2004上半年，巴西申诉到WTO的案例高达22起，印度为14起，墨西哥为12起，韩国为11起，泰国为10起，阿根廷和智利分别为9起。
2、WTO争端解决机制的缺陷
但不可否认的是，到目前为止WTO争端解决机制仍然有待继续完善。其缺陷具体有以下两点：
（1）规则性缺陷
①缺乏有关竞争政策和劳工标准的条款。在乌拉圭回合谈判中，对一些行业的相关条款进行了修正，同时，又做出了很大的改进。但是，对于竞争政策和劳工标准的方面，却缺乏相应的条款。因此，对于WTO的争端解决机制而言，如果遇到有关这两个方面的相关纠纷就会形成无法可依的局面，从而难以对此二者的纠纷进行公正裁决。
②执行期限过长。按正常程序，WTO争端解决机制启动到结束可能需要近30个月的时间。这个时间限制还有赖于各成员、专家小组等的诚意遵守，WTO争端解决机制缺乏特别是对专家小组和上诉机构拖延执法的约束机制。争端解决程序的启动也通常是在受影响国家第一次通知可能的争端当事方的几个月之后。当最终的救济手段得以落实时，往往这一延误已使有关国家的出口受到实质性的影响。
③争端解决程序中的损失。WTO争端解决机制缺乏对损害进行真正意义上的补偿。即使争端能得到解决，通常的方式是在专家小组的报告通过后，仅由犯错的一方纠正错误行为或授权报复。即使违法国迅速撤销了被投诉的违法措施，受影响的一方也只能从有关措施被撤销后取得救济。
④上诉机构权威性不足。在上诉方面，上诉机构具有浓厚的司法色彩，但它并没有被赋予上诉请求合理性的权利，即：没有驳回上诉的权利，这在一定程度上贬损了机制的权威性。
（2）结构性缺陷
①发展中国家难以真正实行交叉报复方式。WTO的争端解决机制的一个十分重要的特点是它以强硬的经济制裁方式对裁决的实行进行监督。具有代表性的是中止减让和交叉报复。发达国家经济对发展中国家的经济依赖较小，即便是受到报复，影响可能也不是很大。争端最终的解决方案是对败诉方实行报复性制裁。很显然，这种方案对发展中国家而言，有时是不实际的。
②发展中国家的建议难在WTO通过。为了提高WTO的运作效率，发展中国家提出了很多改进的措施和建议。比如：延长发展中国家的合理执行期限；改进技术援助体制等。但是，由于发达国家考虑到自身的利益，缺乏推进这些改革措施的兴趣，同时由于发展中国家的力量仍然薄弱，这些建议一直都难以通过。

（四）结合中美贸易战谈谈对WTO争端解决机制的看法
由于单边贸易保护主义的作祟，美国开始针对中国采取一系列的贸易措施，增加关税，并于4月5日，再次要求美国贸易代表办公室依据“301调查”，额外对1000亿美元中国进口商品加征关税。对此，我国商务部、外交部及时作出回应，称美国的行为违反了WTO的基本精神和原则，中方将奉陪到底，不惜付出任何代价，必定予以坚决回击，必定采取新的综合应对措施，坚决捍卫国家和人民的利益。但需要警醒的是，随着中美贸易战的打响，中美双方陷入囚徒困境的风险不断加大。所谓“囚徒困境”，其最大的问题是双方无法通过协调获得合作共赢的方案，而是陷入持续的非合作乃至对抗，博弈的结果可能是双方均受损的不利格局。因此，采用WTO争端解决机制势在必行。
对此，中方积极采用“磋商”的方式，意图与美方进行谈判从而结束中美贸易战，然而尽管美国财政部长等官员也择机同中国有关官员通话，美国单边主义的行为仍然没有得到逆转。通过“磋商”解决中美贸易摩擦的道路无法走通。因此，中方可以通过专家组程序以及上诉程序来维护己方的利益。
然而，历年来WTO争端解决案件无果而终者居多。从1995年到2014年，WTO成员总计提出诉讼488件，其解决的结果是：和解，78件；终结，195件；“仍在磋商”，146件；专家组未组成，22件；“工作中专家组”，21件。虽然有些案件由于时间的因素在统计时间截止日期内并未完结，但是我们也能从中看出，没有结果的诉讼案件与有结果的案件相比，所占据的比例更大。同样，专家组程序和上诉程序也同样存在缺陷。举例而言，香港-亚太经合组织贸易政策集团执行董事戴维·多德韦尔也在《南华日报》中提出美国欲绞杀WTO争端解决机制，世界贸易体系正受威胁。尽管美国是上诉程序最频繁的使用者，同样在上诉程序中存在优势，即7名上诉法官当中始终有一个美国人，但美国仍不断促使WTO其他成员同意削弱上诉组织的权力。在未能达到这一目的的情况下，又采取通过阻挠任命新成员来削弱争端解决程序的方法。“按照WTO的规定，上诉组织应该有7名法官，每人任期4年。每一桩上诉必须由3名法官审理。由于美国阻挠任命新法官，现在有3个空缺位置。文章指出，下一位离任法官是什里·巴布·切基坦·塞尔万辛（其任期将于9月底届满）。因此，从10月1日起，该机构将只有继续运转所需的最低数量的法官。但到2019年12月，另外两名法官也将离任——届时上诉程序将彻底停止运转。”
所以说，由于美国总统特朗普不断推进美国保护主义，世界贸易组织及其正常运行受到极大的阻碍，也使得中美贸易战愈发难以通过WTO争端解决机制来解决。但我们并不能因此而放弃这一解决机制，而应当积极采取措施维护世界贸易组织及其争端解决机制的正常运行，在不损害国家安全、利益和荣誉的前提下，在坚持国家主权原则的基础上，积极寻求国际社会，包括各类国际组织的帮助，来解决中美贸易摩擦。