强奸案取保候审申请书

取保候审申请书
【2018】第010号
 
申请人：汤红梅，北京盈科（上海）律师事务所律师。地址：上海市静安区裕通路100号洲际中心15层/16层。
犯罪嫌疑人：李永，涉嫌罪名：强奸罪
申请事项：认为犯罪嫌疑人李永不构成犯罪，不具有羁押必要性。并申请对犯罪嫌疑人李永变更强制措施为取保候审。
事实与理由：
犯罪嫌疑人李永因涉嫌强奸罪，于2017年11月23日被上海市浦东新区公安局刑事拘留，2018年2月5日移送由贵院审查起诉，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人经查阅本案卷宗，会见犯罪嫌疑人李永，认为李永系典型的嫖娼行为，未构成强奸犯罪，本案事实证据均存在值得商榷之处，犯罪嫌疑人李永不具有继续羁押的必要性，应当为其变更强制措施为取保候审。
本案的真实情况为：犯罪嫌疑人李永因妻子怀孕，曾多次去堂池汇洗浴中心消费满足性需求，由洗浴中心员工为其进行全套性服务（包括花式按摩及性交服务），该服务内容已经成为李永及洗浴中心默认的服务内容，也是洗浴中心长期对外提供的服务内容。在李永多次至洗浴中心消费的过程中，其支付的消费费用均为398元（而洗浴中心单独花式按摩的费用仅需199元），每次消费均通过李永本人支付宝转账进行支付，查阅其支付宝账户即可证实。
任何一个犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。犯罪行为所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是行为人承担刑事责任的根据。
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的构成强奸罪。以下辩护人从犯罪构成的角度来论述本案是否构成强奸罪。
 
    一、本案的主观方面，犯罪嫌疑人不具有强奸的主观
故意，其真实目的是嫖娼。
犯罪嫌疑人1992年出生，因妻子怀有二胎已近临产无法进行夫妻生活而选择去洗浴中心购买性服务。据犯罪嫌疑人陈述，其在妻子怀孕期间，曾多次去堂池汇洗浴中心消费，每次固定消费398元并通过支付宝转账进行支付。其消费的内容包括花式按摩加嫖娼，而依据市场价单单花式按摩和单独嫖娼的费用都不需要398元，这和被害人以及证人堂池汇洗浴中心事发时当班收银员胡浩源的证词是一致的。被害人虽然来洗浴中心时间不长，但是对洗浴中心提供的服务套餐非常熟悉（见被害人2017年11月20日下午13点做的笔录），被害人陈述该洗浴中心总共有四项服务，并详细列举了每项服务的具体内容和对应的收费价目。其中最后一项花式按摩的费用为199元。据收银员陈述，之所以收取了犯罪嫌疑人398元，是因为被害人在系统里点了两个199元。
众所周知性服务是国家明令禁止的违法行为，洗浴中心不可能列为明码价目，因此在以往服务的过程中也是隐晦操作。本案案发当晚，被害人有意识地点了两个199元，而收银员并没有找被害人确认其是否点错系统，可以看出洗浴中心工作人员对花式按摩以外提供性服务另外加199元费用这一事实的心照不宣。这些也印证了犯罪嫌疑人供述其事发前曾多次来该洗浴中心消费398元，消费的内容是花式按摩加嫖娼。正如证人胡浩源所陈述的，事发后犯罪嫌疑人表情很严肃，明显不高兴。犯罪嫌疑人陈述事发后他也向洗浴中心经理反应这次服务没以前好，洗浴中心经理告诉犯罪嫌疑人没事，让犯罪嫌疑人回去。
整个案件的经过可以看出，犯罪嫌疑人来洗浴中心仅仅是为了和之前一样购买性服务。犯罪嫌疑人李永在侦查阶段最后一次笔录中亦向办案人员说明其认为其行为为嫖娼。而案发当晚，被害人以及洗浴中心收银员和经理也同意了为犯罪嫌疑人提供性服务并收取了相应的费用。被害人陈述的其故意多点一个199元是为了让犯罪嫌疑人提异议是不符合常理的，其既然认为犯罪嫌疑人构成强奸应该及时去求援并报警，而不是被动地由犯罪嫌疑人可能会为了多支付199元而提异议。
 
二、本案的客观方面，犯罪嫌疑人不具有暴力、胁迫或者其他手段违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。
强奸罪客观上必须为采取暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交。所谓“暴力手段”是指不法对被害妇女的人身行使有形力的手段，即直接对被害人采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子等危害人身安全或人身自由，使妇女不敢反抗的手段。所谓“胁迫手段”是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。所谓“其他手段”是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有暴力、胁迫相同的性质。例如：以醉酒、药物麻醉，或利用妇女患重病、熟睡之机进行奸淫等。
1、本案中被害人、犯罪嫌疑人二者身上均没有任何客观形迹表明双方在发生性行为时，犯罪嫌疑人使用了暴力，且当时的情况下，被害人是有能力进行反抗的但是却放弃了合乎常理的必要的反抗。
被害人陈述的案发经过漏洞百出严重不符合常理。被害人陈述其应犯罪嫌疑人要求，为其提供花式按摩服务。首先从头到底对犯罪嫌疑人进行全身按摩，当按摩到胳膊位置时，犯罪嫌疑人将其压在身下企图发生性行为。因其明确告知犯罪嫌疑人其不提供这个服务，要犯罪嫌疑人换其他技师。之后犯罪嫌疑人作罢，被害人则继续对其胳膊进行按摩。被害人25岁成年且已婚，也知晓其接下来要给犯罪嫌疑人提供生殖器按摩，且明知犯罪嫌疑人醉酒状态，在犯罪嫌疑人将其压在身下要强行发生性行为时，为什么当犯罪嫌疑人作罢时没有及时中止按摩离开或者对犯罪嫌疑人第一次强奸未遂的行为求援或报警？（证人张云勇陈述呼叫的铃铛就在旁边）。而当办案人员问及被害人为何当时没有呼救，被害人说是因为凌晨人少，呼救无用，这显然是不真实的，作为一个通宵营业的洗浴中心，凌晨1、2点属于其正常的营业时间，客人及工作人员应当有很多，怎么可能像被害人说的凌晨人少呼救无用？
被害人陈述其再次对犯罪嫌疑人胳膊按摩时，几分钟后犯罪嫌疑人又迅速将其自己裕裤脱掉，并迅速将被害人压在身下，同时又用手扒被害人内裤。这个情节太匪夷所思不合常理！犯罪嫌疑人躺在床上进行性服务消费，被害人坐在床边按摩犯罪嫌疑人胳膊。如果是犯罪嫌疑人迅速脱去内裤，脱去内裤的时间被害人为什么没有逃离或呼救？躺在床上的犯罪嫌疑人是如何做到迅速将被害人压在身下又用手扒去被害人内裤的？为什么辩护人看到本案中的被害人内裤是完好无损，没有半点被激烈拉扯过的痕迹？为什么身高接近1米7，可以从事按摩行业这一重体力劳动的被害人在整个事发过程中没有半点反抗的客观痕迹！在隔音效果并不好的洗浴中心狭小的包房里，为什么没有一个人听到这个包房里有任何打斗和呼喊的异样？犯罪嫌疑人身高1米75，体型微胖，从事理发轻体力劳动、过往无任何习武经历。被害人的所谓的理由明显是说谎的也不能成立。没有阴茎勃起的情况下是怎么做到迅速将阴茎放入被害人阴道完成抽插？
2、性交前一个多小时的按摩服务里，被害人已经为犯罪嫌疑人提供了胸推、口交和打飞机等多项性服务。
犯罪嫌疑人洗完澡后穿着浴裤来到三楼房间进行性消费，洗浴中心指派了被害人为其提供服务。犯罪嫌疑人按惯例躺在床上，由被害人将其浴裤脱去为其提供花式按摩服务。如被害人陈述花式按摩包括用手给客户套弄生殖器的打飞机服务，这点与犯罪嫌疑人供述花式按摩主要包括调情、胸推、口交和打飞机服务相印证。
证人李亦凡陈述，被害人在包房里为犯罪嫌疑人提供了一个多小时的按摩。而被害人说其对犯罪嫌疑人进行全身从头到脚的按摩，在按摩到胳膊的位置时犯罪嫌疑人对其进行了强奸。一个多小时才从头按摩到胳膊明显是说谎，不可信。
犯罪嫌疑人供述，其到包房要求被害人提供洗浴中心最好的服务，被害人当即答应并首先对犯罪嫌疑人进行花式按摩。花式按摩服务包括调情、胸推、口交和打飞机。因为涉及到生殖器按摩，所以犯罪嫌疑人躺在床上时，被害人即把犯罪嫌疑人的内裤脱掉。后被害人自己脱掉裙子和胸罩，穿着内裤坐在犯罪嫌疑人身上对他进行胸推、口交和打飞机。胸推进行了很长，被害人穿着内裤坐在犯罪嫌疑人大腿上，用赤裸的双乳对犯罪嫌疑人身体的所有部位进行推拿，胸推的整个过程中犯罪嫌疑人已经阴茎勃起。胸推之后被害人仍继续坐在犯罪嫌疑人赤裸的大腿上对犯罪嫌疑人进行口交和打飞机，因为比较疼痛，做了一会犯罪嫌疑人就让被害人不要做了。犯罪嫌疑人要求被害人把内裤脱掉，被害人则把内裤推到大腿位置继续双腿分开坐在犯罪嫌疑人赤裸的已经阴茎勃起几十分钟的大腿上。
在这过程中，犯罪嫌疑人躺在被害人身下要求和被害人性交，被害人口头上说她不提供性交服务，但是允许犯罪嫌疑人对其阴道进行手摸。犯罪嫌疑人手摸了一会，因为阴茎勃起时间太长，犯罪嫌疑人喝了很多酒，在凌晨一点被害人一个多小时的调情下，犯罪嫌疑人没有听被害人的告知在被害人身下将阴茎放入被害人阴道内。因为被害人没有制止和反抗，加之犯罪嫌疑人没有力气继续从下往上抽插，犯罪嫌疑人就顺势将被害人压到身下，在压到身下时，被害人推了犯罪嫌疑人肩膀，告诉犯罪嫌疑人不可以，精液射到身体里她会怀孕的。因为犯罪嫌疑人勃起时间太长，根本控制不住身体，抽插了几下，精液就射在被害人阴道里。被害人非常生气，跑到外面哭了起来。而犯罪嫌疑人也因为第一次遇见小姐这种服务态度很意外，付钱消费却没有得到之前同样优质的服务。
 
三、花式按摩已经属于提供性服务的范围，和性交本来就具有关联性，本案在李永和被害人陈述多处存在矛盾的情况下，不能仅凭被害人的一面之词认定李永存在强奸行为。也不能仅凭李永在公安阶段承认被害人口头上拒绝提供性服务且被害人有手推的动作就认定李永构成刑法意义上的强奸罪。
本案被害人对于给李永提供花式按摩的服务项目是完全认可的，但对其与李永性交前已经为李永提供胸推、口交和打飞机以及是其把李永短裤脱掉，后自己主动把裙子胸罩脱掉且把内裤推到大腿位置坐在李永赤裸的大腿上并允许李永手摸其阴道的客观事实予以隐瞒。其哭泣的真实原因不是与李永发生性交，而是其反复告诉李永的精液射在身体里她会怀孕。被害人隐瞒的另一重要事实是其赤裸下体两腿分开坐在李永勃起的阴茎旁继续调情服务时，李永在她的身体下面已经和她进行了性交。这时被害人并没有选择离开，被害人坐在犯罪嫌疑人身上发生的性交，被害人的身体是自由的。
花式按摩系性服务行业内的一种说法，包括打飞机、胸推、口交等，花式按摩和性交行话统称为“全套服务”，属于性服务的前后两个部分，本来就是无法区分看待的，案发当晚犯罪嫌疑人李永和被害人所进行的系卖淫嫖娼行为才是本案的真实情况，仅凭被害人的一面之词无法证明李永存在强奸行为。
本案的难点在于，犯罪嫌疑人李永和被害人进行的性交是“有推有就”的奸淫嫖娼行为。这类案件理应慎重，全面查清有关案情，双方是什么身份和关系，性行为发生的时间、地点、环境，性交后妇女的态度，该妇女的道德品行、生活作风和职业等等后作出实事求是的正确判断，防止轻率而致的冤假错案。本案中，犯罪嫌疑人是以嫖娼为目的而到的洗浴中心包间，由洗浴中心委派被害人提供花式按摩性服务。被害人提供性服务的过程中除了温和的告知犯罪嫌疑人不提供性交服务外，并没有做出必要的反抗动作甚至斥责来保护其性的权利。被害人在明知犯罪嫌疑人酒后要花钱嫖娼时仍裸露自己的下体坐在犯罪嫌疑人裸露的下体旁继续调情，犯罪嫌疑人是否有能力作为一个二十多岁的精力旺盛的青年，在被调情一个多小时后能对于一个面容身材均姣好的同龄成熟女青年控制自己的进一步性交动作?!辩护人只能说，如果控制住了，犯罪嫌疑人反而是民间流传的段子里说的那种“禽兽不如”的男人了。
按摩小姐固然有性不被强迫的权利，但是按摩小姐对犯罪嫌疑人的胸推、口交和打飞机是否构成违法？按摩小姐是否在行为上暗示或诱导了犯罪嫌疑人对其进行性交？按摩小姐是否对其性的权利进行了必要的保护和捍卫？小姐是否对其提供的性交服务事后进行了认可并进行了专项收费？辩护人认为以上是本案是否构成强奸罪的关键。
本案中，犯罪嫌疑人在妻子怀孕临产的期间，在家有老父一天一百元在工地做小工的状况下，多次花四百元嫖娼是应当被谴责的！其遭遇被害人报案以至被刑拘数月也是其应当承受的代价！
本案中洗浴中心的涉黄，以及被害人对打飞机行为认为是正规按摩的错误认知，也是应当被纠正的。一个女孩11月20日严冬的凌晨穿着黑色蕾丝裙和三角裤对一个阴茎勃起的男人打飞机，不珍爱一个女人最珍贵的性的权利，却因害怕怀孕而污告犯罪嫌疑人强奸而进行谎言编造的行为也是应该受到谴责的。
初中毕业无任何犯罪前科的犯罪嫌疑人第一次被抓时在车上问办案警官，强奸和嫖娼一样吗？我这行为属于强奸吗？警察没有回答他。问花式按摩违法吗？警察说花式按摩打的是法律的擦边球。警察从第一次讯问到最后一次讯问甚至管教也单独找犯罪嫌疑人谈话告诉犯罪嫌疑人不要请律师，请律师也没用，谁让你倒霉！犯罪嫌疑人11月23日被抓，12月29日辩护人才第一次去看守所会见犯罪嫌疑人，对犯罪嫌疑人进行普法和对犯罪事实进行了重新梳理和还原。告诉犯罪嫌疑人认真核对笔录，对公安遗漏的事实和有误的记载有权要求补充和更正。在这里辩护人恳请检察机关在办案时，能详细讯问犯罪嫌疑人，防止犯罪嫌疑人因不懂法律而做出的错误和不周全的表述。
因为本案中现查明的事实严重不清，无法证明犯罪嫌疑人构成强奸。故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条、九十四条、九十五条，《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》以及《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》的相关规定，依法向贵院申请对进行羁押必要性审查，建议办案机关变更强制性措施。
此外，《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第九条明确规定：“刑事执行检察部门收到申请材料后，应当进行初审，并在三个工作日以内提出是否立案审查的意见。”因此，恳请检察机关依法进行初审并及时书面告知审查意见。
 
 
此致
上海市浦东新区人民检察院
 
 
 
                 申请人：北京盈科（上海）律师事务所
                                                                           汤红梅律师
年  月  日