特殊习惯的国际法的研究
发布日期：2018-12-24 作者：湖北尊而光律师事务所律师
关键词 特殊习惯 国际法 构成要件 效力 举证责任
习惯国际法是国际法最重要的法律渊源之一。《国际法院规约》在第38条中明确了国际习惯法作为国际法渊源的地位和其定义。自此之后，国际法院在司法实践中逐渐采用一种较宽泛的态度去解释国际习惯法的适用范围。尽管国际法学界关于习惯国际法的讨论大多数侧重于适用于世界范围内的一般国际习惯法，但存在于更少的国家群体之间的特殊习惯国际法逐渐开始受到关注。
国际法委员会在其第66届和67届会议期间暂时通过了《关于习惯国际法的识别》草案，其中明确肯定了特殊习惯国际法的存在。至此，确认特殊习惯国际法的存在问题已经基本没有争议。但考查国外内的文献资料，其中对特殊习惯法的相关问题，包括其特殊的构成要件、效力范围、举证责任、与一般習惯法的区别等的研究确实是少之又少。下文笔者仅结合自己的研究和为数不多的学术资料就相关问题发表一些自己的看法。
一、 特殊习惯国际法的构成要件
根据《国际法院规约》第38条，习惯国际法是指“作为通例的证明而被经受为法律规则者” 。由此得知，习惯国际法的构成要件有两个，第一是所谓的物质要素，即需要有一般法律实践的存在。一般法律实践是指各国在国际实践中对同一问题的长期的反复的采取的类似行为或不行为。第二是心理要素，即要有法律确信的存在，即要求各国认为这种一般实践具有一定的法律拘束力，各国都应该共同遵守。
特殊习惯国际法的构成要件同样受到物质因素和心理因素的构成要件的约束。只是特殊习惯对“一般实践”和“法律确信”的要求和一般习惯相比都略有不同。
（一） “一般实践”要件之分析
首先，就“一般实践”来说，一般习惯国际法往往关注三点：（1）恒久性，需要各国长期持久反复的对一个问题采取类似的作为或不作为，短期行为往往无法形成通例；（2）一致性，要求各国的行为实践实际上类似，且每个国家前后的行为不能相互矛盾；（3）广泛性，暗含对国家数量的期待，要求至少是世界范围内多数国家的行为。与此相比，特殊习惯国际法显然不具备第三点，因为它是在特定区域或特定国家间形成的一项特殊的国际习惯。但其对于前两点的要求应该与一般习惯法保持一致。特殊习惯国际法没有对参与国家数量的要求，这也是两者最大的区别所在。特殊习惯国际法常常被定义为“因历史、地理、文化和政治等因素的影响在特定的较小国家集团内部形成的、甚至于仅被两个国家接受成为法律信念的特别实践，或特定数量的国家间达成的一项特殊的权利义务” 。
国际法院在长期的司法实践中提出了一些讨论特殊国际习惯的法律意见，这些意见提供了关于这一主题的最佳指导。在1960 年的“葡萄牙诉印度领土通过案”中，国际法院站在葡萄牙的立场上确认，印度在一个多世纪里一直始终容忍葡萄牙的相关人员和物品从葡萄牙的达曼前往葡萄牙在印度的飞地，这一实践中的惯常确实已经构成了一项特殊的习惯国际法。国际法院因此在判决中写到：“我们反对印度一方提出的观点，即建立地方习惯规则不可能只在两个国家之间。我们认为即使是两国之间也可以通过共同接受一项持久的法律实践的约束而形成一项地方性的国际习惯。” 国际法院还进一步站在印度一方的立场上明确到，葡萄牙在印度领土上并无葡方其所主张的“军事通过权”，因为法院认为：“关于‘军事通过权’这一权利的情况则更为复杂，我们并没有看到葡萄牙一方在简报或口头陈述中提出任何令人信服的论据证明在一般习惯国际法的层面上葡萄牙对印度存在军事接触权。大多数论证都只表明了葡萄牙在印度领土上只存在类似于市政法赋予私人在其他人土地上的权利，但这些权利显然并不涉及到军事进入。因此，由于国际法院能够在葡萄牙和印度之间就非军事权利和军事权利的特别习惯法作出区分，我们拒绝处理葡萄牙所谓的一般军事准入习惯。” 但总之，国际法院还是承认了葡萄牙一方的私人，代表政府的民事官员和一般货物有权通过印度领土这一国际习惯法的业已建立。
国际法院在“领土通过权案”中将特殊国际习惯法和一般国际习惯法明确地区分开来。然而，国际法院对于哪种类型的国际习惯在效力上更具有优先性却并未做详细的阐述。因为在本案中一般性的私人意义上的领土通过权这一特别国际习惯法的优先性之所以能够得到确认，是由于葡萄牙一方实际上并没有任何令人信服的证据证明军事通过权是一项一般性的国际惯例。此外，国际法院也否认了这样的观点，即只要可以简单地断言在所有情况下特殊习惯国际法都优先于一般习惯国际法，就不必审查葡萄牙关于非军事接触的一般国际习惯的论点。在国际法法理学中，其实并没有明确的“法律冲突”原则，简单地适用“特殊优于一般”的规则确实显得过于武断和为时尚早。但值得一提的是，仔细研究“葡萄牙诉印度领土通过权”这一案件我们可以发现，当在一个案件中一方面特殊习惯很容易证明，而另一方面一般习惯是十分模糊的，并且这种一般国际习惯并非是在案件当事国之间直接形成的，在这种情况下法院往往会更加愿意接受前者，同时不作任何特别的努力审查后者。
（二） “法律确信”要件之分析
就“法律确信”这一构成要件而言，笔者认为特殊国际习惯法对于此项要素的证明要求相比一般习惯要更高一些。一般习惯法仅仅要求做出一项实践的大部分国家具备法律确信就可以。而特殊习惯法则要求参与各国均具备对一项习惯的法律确信。特别是当一国主张其与他国之间形成了一项习惯国际法，就必须承担充分证明他国对这项习惯法具备“法律确信”的举证责任，否则他国就可以不受此项习惯的约束。这种法律确信往往需要通过查找实践中大量的事实证据予以证明，即证明争议当事国在实践中确实受此项特殊国际习惯的约束。
在 1950年的“哥伦比亚诉秘鲁外交庇护权案”中，哥伦比亚一方坚决主张，“庇护国可以单方面决定在该国的避难者的犯罪性质问题”这项特殊习惯法约束秘鲁一方。国际法院对此判称：“我们认为哥方需得证明，此项规则与两国之间实际的惯例相符，这一惯例能够表明，享有权利的一方是使馆国，负担义务的是另一方当事国。” 法院随后针对拉丁美洲的外交庇护问题指出，由于种种因素的影响--案件数量繁多、各种案件的不确定性的存在以及现实中拉丁美洲的政治波动频繁影响，国际法院很难发现有持续的统一的证据证明这一权利。此外，国际法院认为在1933年、1939年的时候，秘鲁没有加入《蒙得维的亚公约》（其中载有哥伦比亚在本案中争取的权利），这也同样表明了它拒绝这项习惯的态度。
由于没有证据证明“这种惯例”的存在，国际法院否认了哥伦比亚一方声称的两国之间存在一项“地方习惯”的请求。我们注意到国际法院在判决中对这种“地方习惯”有着非常详细的讨论，并且得出了一个非常重要的结论，即：“如果争议一方当事国对一项特殊习惯表示沉默，则表示该国对此项习惯的反对”。这就是所谓的“沉默即反对”的观点。这种观点同样受到了蒂阿玛托的认同：“特殊习惯的存在确实需要证明被告国同意的严格证据。”
这种支持的观点在之后1952年的“摩洛哥美国国民权利案”的国际法院判决的多数意见也出现过。“国民权利案”涉及对美国国民在法属摩洛哥境内的公民权利的这一问题的考查。对此，国际法院援引了其在之前“庇护权案”中关于特殊习惯国际法的意见。
在“摩洛哥美国国民权利案”中，国际法院通过援引“庇护权案”来处理国民权利的做法提供了解释特别习惯国际法的一个很好的例子。因为显然不存在一项一般习惯国际法来赋予所有国家在一国的域外权利。通常这种域外权利必然是来源于条约或领土国方面的同意。在本案中国际法院并没有发现存在关于美国在摩洛哥域外权利的一般习惯法规则。通过对“庇护权案”的引用，国际法院再一次表明，对于某些类型的特殊国际习惯，如国民权利，原告必须以非常具体的方式证明，被告同意所谓对于“其领土主权的克减”。
尽管以上提到的案例不能全面的说明在国际法中应该如何证明特殊习惯的形成。但在实践中，国际法院往往会通过对相关事实证据的搜集和审查，如审查国家间的外交通信、书面往来等等来加以证明。
通过考查这些案件我们可以看出，一项特殊习惯的形成在主观要件上需要当事国都具备法律确信。这种法律确信，就是指需要当事国明示的或默示的对一项实践中的惯例表示同意，而这一点的证明则需要大量事实证据的支撑。
二、 特殊習惯法与一般习惯法的效力
（一）一般习惯法与特殊习惯法的效力范围对比
首先，一般习惯国际法对所有的国家都具有普遍的法律约束力，唯一需要排除的就是“一贯国际反对者”的情况。
所谓“一贯国际反对者”是指，在一项习惯国际法规则的建立过程中，某一个国家曾在建立之初就十分明确的表示反对，同时这一国家在后来的过程中一直坚定其否认的态度，这样该国就有权规避这项习惯国际法的情形。国际法对于这一例外规则有着非常严格的适用，要求该国必须在一开始就公开明确的提出反对并且持续一贯的反对相关规则。
国际法院在 1951 年的“英挪渔业案”中充分阐释了这一原则。该案是国际上首例有关领海基线问题的判例。挪威有着漫长和曲折的海岸线，其沿海水域蕴藏着非常丰富的渔业资源。一战后，英国和挪威经常就挪威沿岸的渔业资源经常发生争端。为保护本国利益，在1935年，挪威公布敕令，用直线基线的方法划定了本国的领海区域，这种方法在二战后对英国适用。英国在1949年向国际法院起诉，坚持认为正常领海基线的划定规则对挪威有拘束力，挪威不应采用直线基线的方法而应采用正常基线划定领海。国际法院首先在一般国际习惯法的层面上阐述了这一问题。国际法院认为，“挪威一直在对该规则表示反对‘从未有任何企图将它适用于自己的领域内’，英国提供的相关证据也不能表明此项习惯规则对挪威具有拘束力。” 国际法院进而明确了“在习惯国际法规则形成的过程中，如果一个国家从开始就反对，同时持续长久的反对该规则约束自己，一方面尽管它难以影响规则建立， 另一方面它可以因此有不适用规则的权利。一国国家仅仅可以对正在建立中习惯国际法表示反对意见，当此项国际习惯建立以后，这个就只能受这项习惯国际法的约束，此时的抗议无效。” 由此观之，在一项习惯法的形成过程中，只要一个国家未对这项原则有过明确的反对表示，那么原则上这项规范就可以约束该国家。
相反，特殊习惯国际法的就不能约束所有国家，它的效力仅仅及于特定的国家。
在一般国际习惯法下适用“一贯国际反对者”的规则，即意味着对一项规则表示沉默的国家仍然需要受到该项国际习惯的约束。而特殊习惯国际法则与之相反，它并不约束对该规则表示沉默的国家。另外试想一下，如果情况恰好与之相反，一国对于某一区域内一项特殊习惯的沉默表示赞同的话，各国就必须得对一般习惯国际法和特殊习惯国际法两级习惯国际法的形成都保持警惕。事实上，即使是两国之间的双边习惯，甚至是一些简单的互动都可能会带来形成习惯国际法规则的风险。在这种情况下，为了避免受到特殊习惯国际法的约束，一个国家必须不断地注意可能正在形成的特殊习惯国际法规则并立即公开的表示对这一规则的反对。这种国际法体制似乎对于各个国家，特别是资源有限的国家要求过高了。从另一个角度来考虑，“如果情况相反的话，那它还会带来一个问题，即如果一个国家对一项一般习惯国际法和一项与之冲突的特殊国际习惯法都保持了沉默，这时候似乎没办法处理这一问题。”因为前文也已经提到了，在国际法法理中，似乎不能简单地断言特殊法就优于一般法。“最后，由于根据其定义，特殊习惯国际法要受到地域的限制，应该存在一些有别于一般习惯国际法规则的原则去确定一个国家是否受到特殊习惯的约束。其实在之前的案子中我们已经能很清楚的看出，在特殊习惯国际法的领域适用‘将沉默视为异议’的规则将大大简化对于相关问题的处理。”
（二） 一般国际习惯法与特殊国际习惯法的效力位阶
根据前文的分析，尽管国际法法理上对这一问题并未给出一个明确的回答，但在一些特定的情况下国际法院也会优先适用特殊国际习惯。不少学者也对这两者的效力位阶提出过自己的看法，如盖茨曼就直接认为在国际法理学中适用“特殊优于一般”的规则似乎并无不可，他认为：“从理论的角度来看，已经建立特殊国际习惯的国家应该被视为反对的一般国际习惯的国家，因此就应该被豁免作为持久性或后来的反对者。更重要的是，如果一组国家间已经建立了一项特殊国际习惯，我们必须得出结论，他们在这种特殊习惯下比他们在一个矛盾的一般国际习惯下境况更好。因此，将前者优先于后者是明智的选择。”
三、特殊国际习惯法与一般国际习惯法举证责任之对比总结
根据前文的论述，如果一个国家声称其他某国违反了一项一般国际习惯法，该国首先需要证明这项国际习惯法的存在，其次为防守，排除该国是“一贯国际反对者”的抗辩即可，而不必去证明该某国已经从事了使得该国受该一般国际习惯法规则拘束的行为。如西玛就曾指出“就一项一般国际习惯，国际法院在司法实践中一般专门去审查涉案国家可否承认它们受到此项规则的约束，相反只是单纯的审查这项习惯是否被普遍性的承认。”
相反，对于特殊国际习惯法规则来说，一国举证另一国具有某特殊习惯国际法下的义务就更为困难。如果一国要证明另一国违反了一一项特殊国际习惯法，首先要证明的就是这项习惯国际法已经在争议国之间客观存在，同时还要证明该特定的国家对这项特殊习惯存在法律确信，认为与当事国之间确实存在相关的权利和义务，即已经从事了使得该国受该特殊国际习惯法规则拘束的行为。正如奥本海在其书中指出的：“……举证一项特殊国际习惯法的存在是一件十分严格的事情。甚至可以说，我们十分需要查明争议国对诉称的惯行的存在是否表达过同意，从而才能够可以根据此赞成及否定这项特殊的习惯……”
注释：
《国际法院规约》第38条.
詹宁斯、瓦茨修订.王铁崖，等译.奥本海国际法（第九版）.北京：中国大百科全书出版社.1995.18.
I. C. J. Rep（1950）.39，43，266.
D’amato，Concept of Custom，Martinus Nijhoff Publishers， 1993. supra note 44， at p.234.
英国诉挪威渔业案.国际法院.1949.
I.C. J. Rep （1951）.116-122.
Andrew T. Guzman‘Saving Customary International Law’Hague Academy Recueil desCours， （Vo .l272）， 1998 at p.54-55，59.
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