《公约》与海洋习惯法的关系探究
发布日期：2018-12-12 文章来源：互联网
关键词：海洋法; 海洋习惯法; 海洋条约法; 国际法渊源; 联合国海洋法公约; 未规则事由;
经过长达9年的谈判, 终于在1982年缔结了《联合国海洋法公约》 (以下简称“《公约》”) 。该《公约》在地球表面2/3的范围内建立了一整套海洋制度, 确认了沿海国和非沿海国在海洋中的多项权利和义务, 使国家在海洋的活动有了法律依据, 故被第三次海洋法会议主席、新加坡籍着名国际海洋法专家许通美大使 (Tommy Koh) 称为“海洋宪章” (constitution for the oceans) 。但是《公约》并非是现代国际海洋法 (以下简称“海洋法”) 的全部内容, 《公约》在海洋法律秩序中不具有效力上的优先性, 许大使所称“海洋宪章”也仅是一个比喻。[1](P.196)事实上, 在《公约》外还存在着海洋习惯法, 它调整着《公约》未规定事项, 如果用《公约》来否认海洋习惯法的存在进而推翻中国在南海的权利则是对海洋法渊源的误用。本文首先确认海洋法的体系结构, 主要探讨界定《公约》与海洋习惯法的关系, 分析海洋习惯法的法律构造, 得出不得以《公约》来统领全部海洋法的结论。对海洋习惯法理论的厘清有利于驳斥南海仲裁庭对中国不利的裁决, 有利于回应有些国家或者仲裁庭试图用“国际法”来改变历史, 以貌似公正的姿态来保护个别国家利益的行为。
一、海洋法的体系结构
海洋法是为了调整国家间海洋法律关系而产生并逐渐发展起来的法律, 作为国际法学中的重要的组成部分, 它确定了各种海域的法律地位和调整各国在各种海域从事活动的准则, 是建立新的国际海洋秩序的制度框架。国际法渊源主要有国际条约和国际习惯, 海洋法也主要包括海洋条约法和海洋习惯法, 海洋条约法最主要的组成部分为《公约》, 除此之外, 还包括其他一些国家间制定的有拘束力的法律文件, 如1958年联合国第一次海洋法会议期间制定的《日内瓦海洋法四公约》 (Geneva Conventions) 。《公约》的第311条规定这两者之间的相互关系, 即在各缔约国间, 本《公约》应先于《日内瓦海洋法四公约》, 同时, 《公约》不改变各缔约国与《公约》相符合的其他条约而产生的权利和义务。除了海洋条约法以外, 海洋法还有海洋习惯法等一般的法律原则等规范, 体现在一系列的国家实践和众多的法律原则制度中。
(一) 海洋条约法与海洋习惯法的关系
各国之所以赞同海洋条约法是海洋法的主要渊源, 是因为海洋条约法可以制定或创立某些新的海洋法规范, 也可以修改或废止海洋法的某些规范, 所以从联系上看海洋习惯法和海洋条约法均是海洋法律体系中不可分割的一部分, 二者共同维护各国的海洋权益和法律秩序, 无效力等级优劣之分, 二者只是在渊源出现的时间和形式上不同。
首先从历史上看, 海洋习惯法出现于海洋条约法之前, 是海洋法最古老、最原始的渊源, 是国家在国际交往中不成文的行为规则和国家间的默示协议。奥本海认为:“国际法的根据可以追溯到远古, 古代各国在对外关系上所遵循的规则和惯例中可以找到这种根源……这些规则和惯例被认为是在神的保护之下的, 违反这些规则和惯例就会招致宗教的惩罚。”[2](P.118)现有的许多海洋法律原则、规则和制度的形成, 都是由海洋习惯经过长久的历史演变为国际社会所遵守的。海洋条约法的大部分规定是从海洋习惯法中产生和发展的, 是当前调整海洋法律关系最主要的法律渊源。
其次从形式上看, 海洋习惯法与海洋条约法不同, 它是不成文的, 即它没有一个法律文件来表现海洋习惯法的规范。因此, 为了查明海洋习惯法的形成必须寻找证据, 证明其真实存在的材料。《联合国国际法委员会章程》第24条规定:“委员会应研究方式和方法, 便利各方利用国际习惯法的依据, 如搜集和出版有关国家惯例以及各国法庭和国际法庭作出的国际法问题的判决, 并应就此事项向大会提出报告。”1950年国际法委员会向联合国大会提交了一份报告, 其中列举了国际习惯的证据:“条约、国内法院和国际法庭的裁决、国家立法、外交文书、国家法律顾问的意见, 国际组织的实践。”[3]这三种情况所表现的种种资料从而构成海洋习惯法的证据。
(二) 《公约》与海洋习惯法的来源关系
传统海洋法的规范以习惯法为主, 经历了从习惯法到成文法的发展过程[4](P.6)。作为国际法中较为古老的部门分支, 到第二次世界大战结束后联合国建立之时, 海洋法一直处于海洋习惯法的范畴, 领海、公海等制度的建立都没有成文的国际法依据。[5]官方的海洋法编纂活动始于20世纪, 1930年国际联盟召开的海牙国际法编纂会议做了第一次尝试, 拟定了关于领海法律地位的草案。联合国成立后, 积极致力于对海洋法的编纂, 先后召开了三次会议, 尤其是第一次和第三次海洋法会议取得了丰硕的成果。在这次会议上, 47个国家对领海的性质问题看法较为一致, 即:领海是国家领土的一部分, 国家对其领海主权的行使应该符合正在讨论的公约及国际法其他规则所规定的条件, 领海上空的法律地位依1919年10月《巴黎航空公约》的规定。虽然1930年的海牙会议没有产生出任何有关海洋法公约, 只拟定了一个包括12个条文的关于领海法律地位的公约草案, 并没有成为正式的国际文件。但是, 在海洋法的编纂历史中, 该会议的草案具有重要的意义, 它是海洋法编纂迈出的第一步。
1958年第一次海洋法期间产生了《日内瓦海洋法四公约》, 第三次海洋法会议从1973年开始到1982年12月10日《公约》正式签字, 共举行11期16次会议, 经过长期磋商和讨论, 终于在1982年12月9日于牙买加的蒙特哥湾举行的会议上最后通过了《公约》。《公约》使海洋法的发展有了巨大突破, 建立了比较完整的海洋法律体系。经过法律编纂而生的《公约》是在广泛吸取传统的基础上, 通过对海洋习惯法的吸收, 又形成了许多新制度而产生和发展的, 它是缔约各国妥协、斗争和合作的产物。
《公约》是一揽子协议, 一般不允许缔约国保留, 海洋条约法自然是主体, 但《公约》同时规定了例外的情况存在。《公约》序言指出:“各海洋区域的种种问题彼此相关, 有必要作为一个整体来加以考虑”, 第309条规定的“除非本公约其他条款明示许可, 对本公约不得作出保留或例外”是对这种性质的必然要求, 各国不能取其所好, 弃其所恶, 但是该条款仍有“例外”的情形规定, 《公约》第298条关涉领土主权或其他权利有关的纠纷, 仲裁庭没有强制管辖权的条款就是一种例外规定, 任何无视“保留”与“例外”在《公约》中的关系, 都将会损害《公约》的完整性, 违背《公约》的缔约目的。
二、海洋习惯法的法律构造
作为国际法渊源的国际习惯被明确纳入《联合国国际法院规约》第38条第一款第二项中, 被认为是国际法的主要渊源之一。它表明各国重复类似的行为并被认为具有法律约束力的结果。
要成为习惯法, 必须符合两个条件:
(一) 通例
通例 (General Practice) , 即各国长期重复类似的行为。对于某种行为只被少数国家偶尔为之, 不被大多数国家所接受, 这种行为就不能作为通例而存在, 不能成为构成国际习惯的物质基础。同时, 各国重复的行为必须是合法的行为。非法的行为, 如一国未经许可长期在他国的专属经济区海域捕鱼, 无论重复多长时间都是国际法禁止的, 都不能成为海洋习惯法。所以, 各国长期重复类似的行为, 形成某些公认的规则。构成通例的国家实践应具有长时间的时间性 (temporality) 特点、连续性反复出现 (continuity) 特点, 经历一定的条件后形成, [6]这是最终形成为海洋习惯法的“物质因素”。
(二) 法律确信
法律确信 (Opinio juris) , 即被各国认为这种反复重复的行为不仅是一种道德, 而且具有法律约束力的效果, 如果仅仅存在于各国重复行为并不当然使某项规则具有法律拘束力, 只有各国在心理上自觉地认为所从事的行为是具有法律效力, 才有服从的法律义务感。[7]这是国际习惯具有的“心理因素”, 是国际习惯具有法律约束力的直接原因。国家实践和法律确信是国际习惯不可或缺的两个要素, 如果没有国家实践是不可能形成习惯;如果没有法律确信, 国家实践所形成的不会是习惯而只能是惯例或者国际礼让等非法律的规则。[8](P.40)
同理, 海洋习惯法作为习惯法的一部分, 其法律构造也自然包含海洋通例和海洋法律确信两部分, 它是经过长期的一系列的国家海洋实践反复的内容一致的行为, 而被各国心理接受为海洋法律的结果。
三、海洋条约法与海洋习惯法的位次
国际条约和国际习惯均被认为是国际法的主要渊源, 有学者甚至认为, 只有国际习惯和国际条约才是国际法正确的渊源。[9](P.11)同样海洋条约法与海洋习惯法均可以成为海洋法的主要渊源。 (1) 从法理而言, 不同于国内法的效力等级依据立法机关的权威而定, 由于国际法的不成体系性, 国际条约与国际习惯的效力等级关系之间存在争议。
(一) 海洋条约法与海洋习惯法的效力等级关系之间存在争议
目前学界就海洋条约法与海洋习惯法的效力等级关系存在三种观点:国际条约优先说, 国际习惯优先说, 以及条约与习惯同级说。
1. 国际条约优先说。
支持国际条约的效力等级优先于国际习惯的依据主要来源于《联合国国际法院规约》第38条的规定, 该条款明确地将国际条约列为各项国际法院适用法律之首, 从顺序就可见国际条约在诸多国际法渊源中的重要地位, 它是国际法“造法” (law creation) 中一种重要的直接的、可觉察的、有目的性的“法律形态” (“direct, conscious, and purposive”modality) , 这也是国际社会与国家在立法过程中最为相近形态。约定必守这项基本的国际法原则 (pacta sunt servanda) 也是支持国际条约优先说的另一理由, 因为条约对缔约国有法律拘束力, 国家必须严格遵守国际条约的规定, 由此可见条约是国际法最主要的渊源。另外, 国际法院在司法实践中也将国际条约、而非国际习惯作为首先考量的国际法渊源。对一个案件的法律适用中, 国际法院的法官通常先行寻找可以适用的国际条约的规定, 当没有可用的条约或条约的规定存在模糊的情形时, 法官们才会转而寻求国际习惯或一般法律原则等其他国际法渊源。
2. 国际习惯优先说。
国际习惯经过了漫长的历史时期而发展起来, 它构成了国际法的基础具有深远的影响。虽然目前国际公约呈现几何倍数增长, 但是国际习惯仍然占据国际法的主要部分, 而且国际条约通常要以国际习惯为背景来加以解释和理解。有学者认为, 国际条约之所以能够对缔约国产生拘束力, 是因为国际习惯在当中起主要作用。[10]国际条约是国际法最主要的渊源, 其效力来源于习惯法, 国际条约作为国际法的渊源处于习惯法的次级地位。而且, 规则 (国际条约) 越能在实践中 (国际习惯) 显示其价值, 越来越多的国家就会被引诱适用该规则。[11]没有任何一个国际条约是世界上所有国家都参加的, 国际条约无论如何普遍, 总是要通过未参加条约的国家在实践中所表示的默示同意, 才能够起到所谓的“立法”的作用。在这个意义上而言, 国际习惯较国际条约相比处于较为优先的地位。[0]
3. 条约与习惯同级说。
有观点认为, 国际条约和习惯国际并无位阶之别, “《国际法院规约》第38条所列的顺序是为了叙述而不具有规定等级的含义, 前三个规定的渊源并非必须按照排列上的先后来适用。”[13](P.54)路易斯獉亨金认为, 习惯法应当与条约同族, 有着平等的地位。[14](P.101)实际上, 在1920年《常设国际法院规约 (草案) 》第38条的中原有“依下列次序”的表述, 后来在正式定稿中被删去。1945年《国际法院规约》第38条沿袭了《常设国际法院规约》第38条的内容, 没有就所列举的国际法渊源的位阶问题作出规定。
(二) 海洋条约法与海洋习惯法的效力等级关系的正解
从国际法渊源的角度来看, 国际条约和国际习惯并无效力等级次序之分, 正如国家法与民间习惯法同时存在并且都在发挥着各自作用一样。[15]但是在司法实践中, 由于国际条约的确定性和明确性 (例如有文本、有明确的国家同意) , 因此优先适用[16];当国际条约规定不明、或就某些事项没有规定时, 国际习惯就起着重要的补充的作用。当发生国际纠纷时, 若该情事有明确的国际条约规定, 则优先适用国际条约的规定;若国际条约没有规定、或规定不清晰而产生争议时, 则适用国际习惯的规则。可以说, 由于国家就能够以国际条约的形式明确就某项具体事由达成一致的情况是极少的, 因此就海洋法领域而言, 海洋习惯法在某种程度上发挥着更大的作用。
同时, 海洋习惯法是《公约》未规则事由的重要补充。尽管《公约》是一个经过长时间谈判而成的较为全面的法律文件, 但它毕竟体现了各国在谈判中达成的妥协, 它绝对不可能包含国际海洋法中的全部问题。为此, 《公约》承认海洋习惯法作为补充事宜, 海洋习惯法的内容属于一般国际法规范的范畴, 不为海洋条约法所改变, 这在《公约》在序言中明确规定了“以一般国际法的规则和原则为准据”的内容。显然《公约》的条款明示规定对于其中没有规定的情况各国的处理办法, 是应遵循习惯国际法为准, [17]《公约》并没有取代海洋习惯法等一般国际法规则和原则, 且未给予《公约》相对于一般国际法的优先地位, 二者是相互包容相互补充而不是相排斥和否定的。
另外, 海洋法具有明显的时代特征, 它是随着时代的发展演变而不断地发展和变化的法律。即使在今天海洋条约法大量增加的国际社会中, 海洋习惯法仍然不失为海洋法的一种重要创制方式, 因为条约不可能包罗一切, 美国着名的国际法学者麦克杜格尔教授谈到习惯海洋法的形成时指出, 不能将习惯海洋法看成是一套静止的规则, 而应将它看成是互相提出权利主张及其它国家对这种权利主张采取一种态度的连续过程。国家通过其机构提出单方面权利主张 (通过行为) , 其它国家根据国际社会利益 (常常是根据自己的利益) 评估这些主张, 最终接受或拒绝它们。[18]《公约》就是在一系列海洋习惯法的基础上产生和完善的, 而《公约》作为法律规范相对固定, 海洋习惯法却依时代发展而发展变化着的。
四、海洋习惯法在国际司法实践中的效力
国际司法机构援引海洋习惯法作为裁判依据已成为习惯。一般做法是先适用海洋条约法, 但条约往往是固定的、有限的, 各种法律争端的案例却是具有无限可能性, 在海洋条约法没有规定或者无法约束的情况下, 海洋习惯法成为一项重要的选择。如“北大西洋渔业仲裁案”、“北海大陆架案”、“英挪渔业案”、“英法大陆架案”、以及“突尼斯和利比亚大陆架划界案”等都对海洋习惯法有所引用。
1910年的“北大西洋海岸渔业仲裁案” (North Atlantic Coast Fishies Arbitration) 首度承认历史性海湾是一个国际法范畴的概念, 承认历史性海湾的法律地位。国际常设仲裁庭指出:“公约及已建立的习惯可被视为主张这些海湾是该国领域的基础。”[19]
1969年“北海大陆架案”对等距离划界原则进行了认真的考证, 对其是否构成了海洋习惯法的问题成为讨论的焦点。国际法院对《大陆架公约》第6条的产生进行了分析, 认为等距离原则并未成为划分相向国家间大陆架界限的习惯法。指出还按照公平原则并考虑到所有有关情况, 通过协议划界等原则和规则划界, “到判决为止的国家实践不足以使等距离规则转变为习惯法规则, ”[20]因此, 当事国一方的联邦德国没有接受等距离划界原则这一义务。该案是国际法院审理的第一个大陆架争端案, 它对此后整个海洋划界法律制度产生了重要的影响。
1951年的“英挪渔业案”首度承认了直线基线法作为领海基线的合法性。国际法院认为此种历史性水域是一个已建立的国际法制度, 是国际海洋法一般规则在具体个案中的特殊适用。[21]国际法院确认了本案适用的习惯法规则是基线不能偏离海岸的一般走向, 加上挪威该国的海岸走向和沿岸居民对水域的长期利用, 这符合直线基线法的适用条件, 因此, 挪威有权采用直线基线作为一般国际法的特别适用。[22]此案的判决对海洋习惯法规则的认定有着重要的指导意义, 各国实践的一致性与心理确信是证明一项海洋习惯法规则的必要条件。
1977年英法大陆架仲裁案是国际法院判决的另一起大陆架划界案, 法国对1958年《大陆架公约》第6条第一款和第二款关于中间线划界提出了保留, 英国反对这种保留。法院认为, 《大陆架公约》第6条第一款和第二款在英法之间不能适用, 应适用海洋习惯法, 并考虑自然延伸原则和公平原则。
1982年的“突尼斯和利比亚大陆架划界案”裁决了大陆架制度并不当然取代历史性权利。突尼斯认为在划分大陆架需要考虑它的历史性权利的因素, 这种权利源于其国民长期以来开发地中海沿岸海底和水域的渔业活动以及久已确立的权益。国际法院裁决书第100条认为, 目前的一般国际法并没有为“历史性水域”或“历史性海湾”制定专门的法律规范, 而只是为每一个涉及到的具体的、被承认的“历史性水域”或“历史性海湾”提供一个独特的制度。可以说, 它们和大陆架都是由海洋习惯法中不同的法律规章制度支配的, [23]历史性权利和大陆架权利两者性质、内容和来源不同, 它们在同一地理范围内可能重叠或发生冲突, 但不存在一个当然取代另一个的问题, 二者之间的具体关系应当结合具体情况, 个案处理。[24](P.202)
五、海洋习惯法对解决我国周边海洋问题的重要意义
《公约》虽然没有“历史性权利”的用语, 但在《公约》第10条第六款有历史性海湾 (historic bay) 的规定, 在第15条关于海岸相向或相邻国家间领海界限的划定中有对历史性所有权 (historic title) , 以及在第51条第一款有传统捕鱼权 (traditional fishing right) 等历史性权利问题的规定。一些美国学者认为中国官方及学界在说明南海立场时有对一些概念同时或交错使用, 含义不明确, 尤其是历史性权利 (historic rights) 、历史性所有权 (historic title) 、历史性水域 (historic waters) 等概念, [25]进而否定中国在南海的历史性权利主张。
(一) 历史性权利具备海洋习惯法的属性
中国政府1998年颁布的《专属经济区与大陆架法》第14条规定主张“历史性权利”, 并明确表明中国政府立场:不因专属经济区、大陆架等海洋区域制度的建立而放弃中国在周边海域可能享有的“历史性权利”。
中国在南海的历史性权利的存在有着持续的、长期的实践, 既包括权利资格、依据 (title) , 也包括实践中所实际拥有的权利 (rights) 。并且, 一些国际司法案例当中如厄里特里亚和也门案件, 曾将“historic rights”和“historic title”这两种术语交换使用的做法, 并非中国一国使用。[26]正是由于历史性权利复杂多样难以确定在《公约》中, 《公约》的起草过程并未对历史性权利作出统一规定, 也并未规定要以《公约》规定替代所有的历史性权利。
南海仲裁裁决认为, 中国对南海水域的历史性权利即便有, 也已经在《公约》规定的内容中归于消灭。并指出, 中国无证据显示历史上中国对该水域或其资源拥有排他性的控制权 (2) 。历史性权利是海洋习惯法, [27]因为它符合国际习惯的“通例”和“法律确信”两个构成要件。历史性权利作为远古权利满足时间性的要求, 国际实践也几乎没有间断, 符合行为持续不断进行的连续性以及规范的一般性[28], 历史性权利长期以来被普遍承认已经构成一种充分的权利, 或者是通过长久连续的占有而被法律接受为一种权利的权利。因此它符合国际习惯的定义特别强调时间的经过这一特点, 是作为一种“远古权利” (ancient title) 而存在的。
(二) 历史性权利是历史性水域的部分, 属《公约》的例外法则
《公约》中的历史性水域 (historic waters) 是个属概念, 是指那些根据国际法所确定的一项规则, 不应确定为内海但却根据沿岸国的历史性权利和各国对此项权利的默认而确立为内海的海域[29](P.46), 它是一种例外法则, 体现为以下三种类型:其一是历史性海湾, 这在《公约》第10条第六款中作出了规定的;其二, 基于历史因素用“直线基线”或“群岛水域”等概念将沿岸国特殊的地理条件纳入其内的“历史性水域”, 在英挪渔业案中出, 使用直线方法划定领海基线, 因为它是挪威的历史性水域[30];其三, 《公约》在有关事项上虽没有规定, 一国基于“历史利益” (historic interests) 将之例外地划归其主权之下, 成为其“历史性水域”[0]。国际法院认为的历史性水域是一个已建立的国际法领域, 是国际海洋法一般规则在具体个案中的特殊适用的一项例外法则, [32]这种法则的运用, 必须具体案件进行具体分析, 依照不同的特殊环境而定, [33]根据每一个具体的, 得到承认的历史性水域或历史性海湾的特别机制。[34]中国南海九段线内所包含的水域应属此类, 是一种特殊的历史性水域。
(三) 历史性权利是《公约》的未规则事由, 由一般国际法调整
历史性权利由一般国际法调整, 符合《公约》序言规定的未规则事由。1982年的“突尼斯和利比亚大陆架划界案”裁决书第100条表明, 《公约》草案中提及“历史性海湾”、“历史性所有权”或其他原因, 其在一定意义上构成对《公约》规定规则的保留。看起来很清楚, 该事项由一般国际法调整。[35]《公约》多处体现对历史性权利的尊重, 如《公约》在第298条对强制管辖的排除性条款中明确把“历史性海湾或所有权”排除在外。同时, 根据法不溯及既往原则, 中国在南海的历史性权利并不需要借助《公约》来寻找依据。南海仲裁庭不惜违背国际条约解释的基本规则, 强行将历史性权利纳入《公约》的解释或适用范围, 超越《公约》赋予仲裁庭的裁判授权, 难以服人, [36]那种笼统指责“中国在南海的历史性权利不符合《公约》”的说辞是没有国际法依据, 不具说服力的。
结语
《公约》自1982年12月10日制定以后, 尤其是1994年5月15日生效后, 它在构建海洋法律体系, 解决海洋纠纷上发挥了巨大的作用, 其历史功效与功绩受到了各国政府和学者们的肯定, 这是毫无置疑的, 因此, 那些声称退出《公约》的声音始终是微弱而显得不理性的。恰恰相反, 即便一国退出了《公约》, 它仍然具有约束力, 《公约》是对许多海洋习惯的编纂, 海洋条约法与海洋习惯法内容交织在一起。海洋习惯法是海洋自然实践的成功经验, 能够与海洋条约法一道共同约束现代国家的海洋法律行为。习惯之存在, 仅需要广泛的、具有代表性的国家参与即可, 而其中包括特别相关国家在内, 并无需要全体国际社会成员的参加, [37]但作为《公约》补充的海洋习惯法一经确立却能对所有国家具有约束力, 任何国家都不能独善其身的。在此笔者认为强调两点是重要的:其一, 除了《公约》外, 海洋法还有其他的规范存在;其二, 《公约》不解决岛屿归属问题, 也不能规范一切海洋问题。[38]
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[37]See North Sea Continent ShelfJudgment, I.C.J Reports1969, para.371.
[38]Zhiguo Gao and Bing Bing Jia, The Nine-Dash Line in the South China Sea:History, Status, and Implications, American Journal of International Law, Vol.107, No.1.2013 pp.98-124.
注释
1 本文一些术语的使用会根据不同语境使用不同的表达。讨论国际法渊源中将国际条约与国际习惯对应使用, 国际海洋法是国际法中的重要组成部分, 讨论海洋习惯法时是与海洋条约法对应使用, 在引用其他作者论文时也有些调整。
2 仲裁庭指出, 尽管历史上中国以及其他国家的航海者和渔民利用了南海的岛屿, 但并无证据显示历史上中国对该水域或其资源拥有排他性的控制权。参见The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016. para. 4。
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