帮助信息网络犯罪活动的罪与非罪

帮助信息网络犯罪活动罪，是2015年11月1日起开始施行的刑法修正案（九）新增的罪名，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。
一、此类案件是否存在无罪辩护空间的关键
本罪的成立，以行为人明知他人利用信息网络实施犯罪为前提，如果证据无法证明行为人“明知”，那么无法认定行为人构成本罪。在司法实践中，此类案件是否存在无罪辩护的空间，关键在于证据能否认定行为人“明知”，以一起不起诉案件为例：
2015年年中，高某某受公司老板的指使，与同事王某某参照公司先前代理的ET6现货交易软件功能，设计、研发了通过在后台修改汇率即可导致交易行情变化的K8S现货交易软件。2016年初，公司销售人员舒某某明知杨某某购买其公司的软件欲用于实施诈骗的情况下，仍将软件后台具有修改汇率能导致交易行情变化的功能介绍给杨某某，杨某某以19.5万元人民币的价格租用该K8S现货交易软件后，命名为国信贵金属、尔后利用该软件中的后台汇率修改功能控制交易行情多次实施诈骗，共计骗得被害人孟某某、倪某某等人人民币370余万元。
在审查起诉阶段，检察院认为，认定高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗的证据不足，证据无法证实高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪从而提供帮助，无法认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪或者诈骗罪，作出了对高某某不起诉的决定。
二、如何认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”
就目前的司法实践看，司法机关在认定行为人是否明知他人利用信息网络实施犯罪时，会重点考虑以下几个方面：
（一）帮助行为的具体情况，比如帮助行为是否违反法律的禁止性规定，是否属于专门从事帮助违法犯罪的活动或者提供专门用于非法犯罪活动的程序、工具；
（二）行为人是否有逃避监管或者规避调查的行为，比如是否长期使用隐蔽上网、加密通信、销毁证据等措施或者使用虚假身份；
（三）相关业务被用于违法犯罪的程度，比如相关业务是否大面积地被用于违法犯罪；
（四）行为人的认知能力，既往经历，是否存在经监管部门告知后仍然实施有关行为或者接到举报后不履行法定管理职责；
（五）获利的情况，比如收取费用是否明显异常。