香港司法如何做到无惧无私？
发布日期：2017-06-16 作者：李开宏律师
编者按：2017年1月9日，香港2017年“法律年度开启典礼”在中环大会堂如期举行。香港《法官行为指引》开篇写道：“一个独立并能维护法治、捍卫个人权利和自由的司法机构，是我们社会的基石。司法机构必须独立，且其独立性必须是有目共睹的……”正如今日推文中郑戈教授指出的那样：“司法独立和三权分立等西方社会的基本原则虽然在我国没有得到承认，但司法公正却是一个不可能被否定的价值。鉴于我国香港特别行政区在确保司法公正方面取得了国际社会公认的成就，参考和借鉴这里行之有效的机制显然很有必要。”本文原载于《中国法律评论》2014年第1期，感谢郑老师慷慨授权。
作者：郑戈，上海交通大学凯原法学院教授，2004年1月-2014年1月任教于香港大学法律学院。
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在香港任教十年期间，每年岁末都会收到来自香港终审法院的邀请函，询问是否出席来年的“法律年度开启典礼”。这是一个重要的日子，法律界人士盛装出席，大律师着丝袍带假发。典礼首先在香港大会堂举行，一般会有首席大法官、律政司司长、大律师公会主席和律师会会长四人致辞，此外，首席法官会在爱丁堡广场检阅香港警察仪仗队，显示司法权高于警察权的权威。司法权的庄严与尊荣在这个仪式性的场合得到确认和见证。
“一个独立并能维护法治、捍卫个人权利和自由的司法机构，是我们社会的基石。司法机构必须独立，且其独立性必须是有目共睹的。法律面前，人人平等。法官在审理案件解决市民相互之间和市民与政府之间的纠纷时，必须本着公平公正、无惧无私的态度行事”。这是香港《法官行为指引》的开场白。对于熟悉香港律政剧的人士而言，“公平公正、无惧无私”这个表述可以说是耳熟能详的。
熟悉了各种口号的我们，一般不会被某种口号式的表述所打动，无论它是多么“高端大气上档次”。关键在于，香港司法机构和司法人员是如何真正做到公平公正、无惧无私，以至于人们在香港语境中听到这个表述不会嗤之以鼻而是肃然起敬的？
多年来，内地法律界、尤其是法律学术界花了大量时间和精力来讨论“高屋建瓴”的原则问题，而不重视操作层面的机制设计。实际上，两个在基本原则问题上毫无争议的系统可能发展出完全不同的操作机制，并导致完全不同的制度环境。同时，两个在原则问题上截然对立的系统，却可能发展出相似的操作机制并导致相似的制度环境。
比如，英国奉行议会至上原则，议会而不是法院，被认为是在法律问题上有最终发言权的机构，这与“只要是法律，就由法院说了算”的美国截然不同，但两者都发展出了类似的中层操作机制来确保司法公正。司法独立和三权分立等西方社会的基本原则虽然在我国没有得到承认，但司法公正却是一个不可能被否定的价值。鉴于我国香港特别行政区在确保司法公正方面取得了国际社会公认的成就，参考和借鉴这里行之有效的机制显然很有必要。这里略谈几点。
一、疏离与不偏不倚
不偏不倚（impartiality）是确保司法公正的基本条件。“任何人都不能在涉及自身的案件中充当法官”（nemo iudex in causa sua）和“兼听两造之言”（audi alteram partem）这两项在普通法地区被称为“自然正义”（natural justcie）的原则，都是为了保障决策过程的无偏私以及当事人表达己方意见的权利。
但每一个人、包括法官都是嵌入在具体的家庭和社会关系网络之中，其判断不可能不受亲疏远近、爱恨情仇等人际关系因素的影响。基督教传统中认为上帝的“末日审判”才是最公正的裁判，而中国民间宗教中认为阴曹地府中有“判官”公正地裁断是非善恶，抛开具体的教义不说，这些意象都表明，只有与凡人不沾亲带故，拉开很大的距离，才可能实现裁断的公正性。在香港，法官与普罗大众之间的确保持着相当的距离。
这种疏离，在很大程度上不是任何人有意设计的结果，甚至一开始并不具有积极和正面的意义。在香港成为英国殖民地之初，殖民者藐视当地居民，不仅制定了许多歧视性的法律，而且在物理空间上将欧洲人和华人区隔开来，比如制定了《欧洲人居住区保护法》和《山顶保护法》等等。直到二战爆发之时，住到山顶的唯一华人家庭是何东爵士家，但他只能算半个华人，因为其父是荷兰籍犹太人。
不用说，香港司法界更是欧洲人的天下。香港最高法院（现称高等法院）直到1971年才出现第一位华人法官，这就是李福善先生。华人担任最高法院首席大法官则要等到1988年杨铁梁先生出任此职。在殖民时代初期，即便是最基层的裁判司署（相当于英国的治安法院，处理轻微刑事案件）里，华人裁判官也是凤毛麟角。要知道，在香港历史上的任何时期，华人都占人口的绝大多数（95％以上）。这些“外来的和尚”高高在上地俯视香港的芸芸众生，一个不期而至的结果是：在大多数案件中，他们都能做到一视同仁，不偏不倚。
中英联合声明和香港基本法都强调了司法制度和法律传统的连续性，对法官国籍和居民身份的限制很少。只有终审法院和高等法院的首席法官必须是中国公民（基本法第90条）。所有“旧法人员”几乎全部留任。不仅如此，基本法第92条还专门规定，香港可以继续从“其他普通法适用地区”聘任法官和其他司法人员。这样，香港就成了中国境内唯一的普通法地区，以及普通法世界唯一以中文为官方语言之一的地区。
虽然基本法规定中文和英文都是法定官方语言，但有经验研究表明，中文在香港上诉法院（高等法院上诉庭和终审法院）中的地位仍然是很边缘的，“中文普通法”远远没有发展起来。法律程序中占主导地位的语言，与当地绝大多数人口的母语和日常语言不同，这维持了司法界和法律职业界与香港社会之间的疏离感。这种情况在当今世界是非常罕见的。
除了这种历史原因造成的疏离之外，还有一些职业伦理要求也强化了法官的相对与世隔绝。
比如：
（1）在案件其他各方不在场的情况下，法官不应与案中任何一方，就案件做任何沟通，更不会与案件一方出现在同一张饭桌或同一个KTV包房里。
（2）法官不应与上诉法庭或上诉法官谈及正在审理的案件，更不会提前“请示”。
（3）对媒体和公众就案件作出的评论，法官不应作出回应。
（4）法官在某一案件中如果立场有失偏颇，便会被取消聆讯资格，而“偏颇”与否的衡量标准很复杂，包括实际偏颇、推定偏颇和表面偏颇等测试角度。正如侵权法中的“理性人”视角一样，判断法官是否会偏私的也不是僵死的条文，而是“社会上一个明理、不存偏见、熟知情况的人”的视角。
（5）法官应避免加入任何政治组织（包括但不限于政党）。
（6）退休后不可以当律师。
以上这些要求都可以在《法官行为指引》中找到，但这部小册子并不是法律。相比我国内地从《法官法》到最高人民法院颁布的一系列约束法官行为的规范性文件，这些原则毫无“刚性”约束力可言。但从实际效果来看，香港的“软法”则比内地的“硬法”更为有效，真正影响和塑造着法官的行为。这是为什么呢？最重要的因素恐怕是同仁评价，也就是法律职业共同体的作用。
二、投入与职业尊荣感
仅有疏离显然还不足以实现司法公正，因为司法公正是一种公共善（public good），有赖于奉献和投入，而不是冷漠与不关心。香港法官与内地法官各有自己的参照系。由于参照系的不同，他们的归属感和自我实现感的来源也很不相同。
我国内地法官首先要讲政治，不仅大多数法官本身就是党员，还要在日常工作中贯彻党的方针政策。
其次，内地法官与其他公务员在激励机制上并无不同，他们都是官僚系统中的螺丝钉，服从于科层制系统中对上不对下负责的逻辑。香港法官则并未被嵌入到一个等级森严的科层机构中。法院的分级基本上是为了保障诉讼当事人的上诉权，而不是体现上下级之间的领导与被领导关系。香港法官最在意的不是“上级领导”如何评价他们的工作，而是法官同仁、法学家和律师如何评价他们的判决。再次，香港法律职业群体是一个有内在凝聚力的共同体，凝聚力的来源不仅是利益，还包括专业精神、职业荣誉和知识。
比如，香港没有一次性的司法考试或律师资格考试，法律职业的准入大权掌握在本港三所公立大学的法学院手中。想要从事法律职业的人士要先攻读法学学士（LLB）课程，之后要申请法学专业证书（PCLL）项目。只有本科阶段平均成绩达到一定标准之上的法学学士才能被这个项目录取，进行为期一年的全日制学习（若非全日制，则时间更长）。其间每门课程的考试都相当于一次司法考试。获得证书后，根据个人的职业选择，想要当事务律师（Solicitor）就去一个律所做实习律师（Trainee Solicitor），想要当出庭律师或“大律师”（Barrister）的，就去给一位执业大律师当学徒（Pupillage）。这是法律职业的共同起点，之后，无论你想当法官还是检察官，不从律师做起是完全行不通的。而法官一般情况下都必须做过大律师。
共同的教育背景、训练经历和职业道路，使得法学教师、律师、检察官和法官分享着同样的价值观和知识储备。法律职业群体中不同角色之间的相互影响不是线性的，而是互动式的。比如法学院的课程设置和教学方法要听取大律师公会和律师会的意见，这两个职业组织都会派代表作为法学院教授会（Faculty Board）的成员，出席教授会并参与议事。这使得法学教育和法律职业得以“无缝衔接”，消除了学非所用的可能性。
实际上，在普通法世界，所有从事法律职业的人士都被称为法律人（lawyer）：法学教师叫学术法律人，律师叫执业法律人，检察官叫政府法律人。当人们提到法学家（jurist）时，指的往往却是法官，而不是法学教授，足见法官在这个职业群体中的威望和地位。
另一个注意的特点是，香港的法官和大律师并不仅仅把自己视为香港法律职业共同体的成员，而是将自己定位于整个普通法世界。不仅法院判决大量援引英、加、澳等其他普通法地区的判例，而且也重视自己的判例是否被其他国家的上诉法院提及。实际上，回归十多年来，香港终审法院的判决获得了普通法世界的高度评价和广泛引用。
疏离与投入是两种方向迥异的行为取向，如何使两者发生良性的协同作用从而导致秩序与公正，而不是相互冲撞和抵销从而导致混乱和腐败，是一个单靠“制度设计”所不能解决的问题。但在制度设计层面上，首先要抓住司法权主要是一种判断权这个重点，不要让法院承担司法裁判之外的其他任务，确保法院的非政治化和去官僚化，使法院的判决接受法律职业共同体的评价，这些都是香港司法经验中值得借鉴的方面。但如何使职业评价能够对法官产生切实的影响，同时又不妨碍法官的独立判断？这就需要选择“对的人”（the right kind of person）放到法官的位置上。这种人重视荣誉胜于重视金钱，追求同行认同胜于追求大众口碑。
三、法官的选任、薪酬和职业保障
前面已经说过，香港法官的来源主要是大律师。但如何选择适合的大律师来出任法官呢？对此，基本法第88条有明确的规定：“香港特别行政区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命”。
根据这一规定，香港设立了司法人员推荐委员会，其构成情况是：由终审法院首席法官担任主席，成员包括律政司司长以及行政长官委任的七名委员（包括法官两名、事务律师一名、出庭律师一名，与法律执业完全无关的人士三名）。目前，该委员会中“与法律执业完全无关的人士”是沈祖尧教授、林李静文女士和郑维志先生，均为太平绅士，是香港的社会贤达。从这个委员会的组成情况来看，很好地整合了疏离（与法律执业无关人士的客观、独立视角）与投入（法律界人士的同行评价）两个维度。
最后，再谈点儿最具体和内地法官最为关心的话题，也就是法官的待遇问题。在谈到“高薪养廉”问题时，目前内地面临的一个问题是：多高才算高。在老百姓看来，法官有所谓“灰色收入，帐面工资说明不了问题。一提给法官涨工资，公众就会说：“嫌钱少你可以不干啊”。而法官则会以同级别公务员或当律师的同学为参照系，感叹自己收入低、压力重。许多呼吁给法官加薪的人士都会比较其他地方的法官待遇，香港法官的“高薪”自然也是常被提到的话题。
那么，香港法官的薪水到底有多高呢？在法治社会，司法人员的薪俸是个严肃的问题。香港专门为此成立了由特首委任的独立咨询机构——“司法人员薪俸及服务条件常务委员会”，定期对此进行检讨并提出调整建议。根据该委员会发布的2013年年度报告，香港最高级别的法官——终审法院首席法官——的月薪是266,200元（港币），而最低级别司法人员（特委裁判官）的月薪为65,515元。
从绝对数字来看，这收入水平的确是很高了。但我们需要做一些对比：首先，与政府首席法律官员律政司司长的月薪（30万元以上）相比，终审法院首席法官的收入偏低，这与其他许多普通法地区（比如美国）的情况很不相同。不过，这同香港把律政司司长作为“问责官员”的体制有关。
其次，与月入动辄上百万的资深大律师相比，香港法官的收入也不算高。要知道，法官多为大律师中的佼佼者，如果不当法官，必定是大律师中的收入至高者。
第三，香港法官的收入并不是普通法世界中最高的，高于美国联邦法官，但低于新加坡法官。最后，香港法官人数很少，即使加上裁判官这些“司法人员”（香港的司法人员绝不包括法院行政人员，其实是基层法院法官）在内，在2013年也仅有164人。极高入职条件和人数限制也是我们比较薪水时应当考虑的因素。
最后，香港法官享有严格的职业保障。基本法第89条规定，法官只有在无力履行职责或行为不检时才可以被免职。而免职的程序也体现了同仁评价的特点：免职决定虽由特首作出，但他作出决定的依据则是由终审法院首席法官任命的、由不少于三名本地法官组成的审议庭提出的建议。从任命和免职机制上都可以看出来，香港法官所要对之负责的主要群体是法官同行和法律职业共同体，而不是公众、代议机构或政府首长。
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