微软“黑屏”事件的法学思考

　　微软“黑屏”事件在中国引起了极大的关注和讨论，其中的缘由大家的认识还是比较一致的，最主要的还是国人对知识产权的保护的重要性认识不足以及微软长期以来的霸权形象给国人造成极大的逆反心里。但是还有一个很重要的原因很多人没有提到，但是却是相当重要的直接原因，那就是普通的消费者对“黑屏”实施过程的不了解，盲目的以为微软正版增值计划会对个人电脑正常功能的使用产生极大的影响，一些专家在没有真正的亲身体验下“黑屏”过程的情况下就发表了自己的看法，比如自动更新、自动下载、自动安装，他们认为这类似与木马程序，他们的评论显然对普通大众产生了很大的影响，也在国人中间引起不必要的恐慌。当然后来不知道什么原因“黑屏率”只占5%，网上一度流传的“今天你黑屏了吗？”这种不满情绪戏剧性转变为“渴望被黑屏”的结果。

　　为了更清晰的把握这个事情，前天我也特地与微软合作一把，点击微软的网站参与“微软的正版验证计划”，也详细阅读了《WGA和OGA通知将在10月20日起同期发布》的通知和微软对热门议题的解答。结果让我“大失所望”，我的电脑上windows操作系统和offices办公软件竟然被识别为正版，这真是让人跌破眼镜的验证结果（我当然清楚自己用的盗版的还是正版的）。后来，在网上查询，一些网友也出现了与我类似的情况，其中原因似乎与盗版软件的技术可以轻松避开微软的技术措施有关。这就让我百思不得其解，一个IT巨头怎么可能连一个小小的盗版软件都打不过，这里面的原因就不好猜测了，但有一个可以肯定，微软此次正版增值计划并没有认真的去实施。

　　尽管有些“遗憾”，但是优酷上的一段视频也满足了我的好奇欲（网址：//baike.360.cn/5000079/13416859.html），热心的网友详细的拍下了“黑屏”全过程，也让人有了一些更直观的了解。

　　因此，在基本了解事实的前提下，一些问题就可以得到澄清。

　　“黑屏”是桌面背景将变成黑色，也就是我们通常说的将墙纸设为黑颜色，但计算机功能并不受影响，原有程序都可以正常运行。

　　WGA/OGA通知都是通过自动更新发布的，在自动更新接收对话框中有向用户提供该通知更新的详细信息和功能，用户阅读并且必须接受用户许可协议（EULA）才可以继续完成安装。这两个通知并不会在用户不知情的情况下自动安装到用户的电脑中，用户有充分选择安装的权利。

　　为了方便下文的论述，我们把消费者分为三类：1、正版用户；2、能够提供购买凭证的遭到欺骗的用户；3，盗版用户。因为微软“黑屏”事件所有的法律关系的主体都是这三类消费者。这种分类，彼此之间不重复，而且穷尽了所有类型，涵盖了所有关联消费者。

　　很多专家和学者分别从《物权法》，《软件保护条例》，《刑法》，《反垄断法》和《反不正当竞争法》的角度出发，发表自己的看法。限于学识，我也只截取一两点做浅显的点评，然后提出自己的看法。

　　首先必须肯定的一点是，微软此举不是行使技术措施权。不符合著作权法第47条第六款的规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。由于此条规定的比较笼统，因此有学者通过对WCT和美国DMCA的研究做出自己的解释，他们认为并不是版权人采取的任何技术措施都可以受到版权法的保护。受保护的技术措施必须满足以下三个要件：1、技术措施必须是有效的；2，技术措施应当是版权人所采取的；3，技术措施的目的在于行使版权，限制非经授权或没有其他法律依据的接触或使用作品的行为。 因此，制裁非授权性使用就不属于技术措施的一种，它是对知识产权执行权力的越界滥用，导致公权私权混淆。

　　物权法上的讨论。

　　电脑是硬件和软件的集合体。电脑硬件属于物权法上动产的范畴而软件则属于知识产权法保护客体的范畴。我们对于电脑的使用集中体现为对软件的操作，通过软件来实现电脑各项功能，一个只有硬件的电脑对我们来说只是一堆废铜烂铁。因此北大的尹田教授认为，判断“黑屏”是否侵犯了电脑使用权有两个前提：“一是使用是否合法，二是这种妨害是否违法，这两个条件缺一不可。”

　　盗版用户适用盗版软件其本身对电脑的适用也是不合法的，第二个问题是关于“私力救济”的问题，尹田教授认为“黑屏”是一种“私力救济”的行为，对于这种行为，法不禁止即自由。因此他认为不违反物权法。

　　我认为对于正版用户和能够提供购买凭证的遭到欺骗的用户，微软都为其提供免费的增值服用，这一点不涉及任何违法问题。对于盗版用户来说，他们未经权利人许可复制软件作品用于自己的电脑上，是否侵犯他人版权有很大的争论。但是近年来的司法判例已经逐步的明确最终用户的责任 ，而且2007年在4.26世界知识产权日到来之时，记者就“最终用户使用未经授权的计算机软件”等热点问题，采访长沙市版权局局长王体泽得到的明确答复也是“使用盗版软件也是违法”。 另外我们从《计算机软件保护条例》也可以寻找到依据。《条例》第十六条第一款，“软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置”。对该法条做反对解释，不是合法复制品所有人就不可以把软件复制到计算机里，否则构成侵权。《条例》第三十条规定了善意侵权复制品持有人应当承担的责任。那么，软件复制品持有人和复制品所有人的范围应该如何界定，是否包括个人用户还是只包括企业用户。当今网络环境下，区分软件的个人用户和企业用户是比较困难的，有相当多的企业早就实现“在家办公”或者“移动办公”，很多软件功能强大我们很难区分它是商用还是私用。另外任何企业所使用的软件最终还是个人在使用，因此从某种意义上说最终用户实无区分企业和个人的必要。法律没必要厚此薄彼，自然人和法人、其他组织在法律上的地位是相同的。盗版用户未经权利人许可复制软件作品用于自己的电脑上理应承担法律责任。

　　如果他们参与微软正版验证计划，出现黑色桌面及打上盗版标记的情况，是否被侵权了呢，如果侵权，又侵犯了什么权利以及微软此时是否涉及到“私力救济”这个问题。

　　盗版用户使用侵权软件，不拥有软件的知识产权也不拥有权利人的授权使用权，但是个人电脑作为一个整体物权却是属于用户的。物权作为对世权，权利人当然对物权客体享有完整的占有、使用、收益、处分的权能，而且电脑上也没有设定他物权，没有对所有权进行限制。可是知识产权在某些情况下可以构成对物权的限制，比如我去拍照，照片是我的，因为物权属于我，那么我个人是否可以拿着这些照片去发表个人写真集谋利呢？我认为要先经过摄像师的同意方可，因为版权不属于你。（按照中国现行著作权法规定，委托作品，合同未明确版权归属的，版权归受委托人）那么微软中国此举是否在正当的行使自己的版权权利呢，我们上文分析了微软“黑屏”不是技术措施，不是行使技术措施权，它是在提供一种正版验证的服务，此举与版权无关，所以也就谈不上版权对物权的限制。因此微软验证行动的后果是使得用户的桌面变为黑色和盗版标记，并且这个ACTIVEX控件是不可卸载的，将永久的存在于用户的电脑之中。这非常明显的影响了物权人对于自己电脑的完整控制权，每60分钟的自动黑色背景是不可控制的以及盗版标记不可去除。因此从这个意义上说微软的做法是侵犯用户的物权的。但是盗版用户参与正版验证计划，明知不可为而为之，主观上是有过错的，这就相对的减轻了侵权人的责任。

　　但是对于盗版用户来说，一旦被微软认定为盗版，微软就可以基于版权权利人行使物权请求权和债权请求权要求用户停止侵害和赔偿损失等民事责任。

　　因此，自从微软发布正版增值计划以来还没有人跑到法院告微软侵害自己的物权，因为从一个理性经济人的角度来说，这种行为是丝毫占不到便宜的。

　　当然有没有存在这种情况，明明是正版的软件却被“误认为”盗版。我认为这不太可能，因为盗版、正版也只有微软说了算，微软是软件的编写者，就算是司法鉴定同样要参考微软的软件，而且也没有任何经济激励促使微软这么做。

　　既然认定微软侵犯物权，就不存在私权救济一说了，因为私权救济是违法阻却事由之一。

　　合同法上的讨论

　　侵权之债和合同之债构成了民法上的两大责任体系，凡是合同之债无法解决的问题一般都需求侵权法救济。我一开始也想从合同法的角度去分析微软“黑屏”事件。因为对于微软来说，他发出一个正版验证的要约，要提供一个具体明确的服务，并通过个人电脑自动跟新发布这个要约，用户经过同意安装ATICVEX的控件后就是一个有效的承诺。微软在未充分履行告知义务的情况下，擅自给予盗版用户黑色背景和盗版标记，这不符合合同的目的，属于合同瑕疵履行，用户是可以主张微软的合同责任的。

　　对于正版用户和能够提供购买凭证的遭到欺骗的用户适用合同法调整没有问题。但是对于盗版用户呢，由于微软推广此次通知的目的是在帮助用户甄别电脑中安装的微软Windows操作系统和Office应用软件，是否为获得授权的正版软件，帮助那些在不知情的情况下，安装和使用盗版软件的用户，免受侵害。 因此，对于盗版用户微软应该是没有发出要约的，自然二者之间的关系就不适用合同法的调整，二者之间的关系适用侵权法调整较为妥当。

　　是否侵犯隐私权？

　　有人认为微软侵犯用户的隐私权，这需要证据说话，用户举证实行当困难的，因此有人提出取证责任倒置，认为这样才公平。

　　《民法通则》中并没有明确隐私权的概念，隐私权是通过司法解释给出的。1988年，最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中，采取变通的方法，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。其第140条规定：“以书面、口头形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”可见我国系将自然人的隐私，纳入名誉权当中加以保护的。此外，民诉、刑诉、行政诉中还给与间接的保护，三大诉讼法都规定涉及隐私的不公开审理。

　　因此隐私权是法理上的概念，隐私在我国民法上所受到的保护，乃是被视为一种“法益”而加以保护的，法律对于法益的保护往往弱于对于权利的保护。一般认为其侵权构成要件为：未经权利人同意；实施了披露行为；主观上为故意；为不特定的第三人所知晓。

　　所以认为微软侵犯隐私权的证据及难证明，因为没有损害后果（无法证明有披露行为），微软中国的网站对于此次计划的目的也说的相当明白，主观故意也难以成立。因此认为微软侵犯隐私权一说难以服众，只能说它有这个可能，而且有这个能力，我们以后要加强网络安全建设或者加强网络监管措施。

　　关于举证责任倒置的问题，因为侵犯隐私权属于一般侵权，不是特殊侵权，不可能适用取证倒置，对于诉讼双方力量悬殊过大的举证配置需要立法来解决，实践中是必须尊重现行法的。

　　是否犯罪

　　微软中国技术人员的行为是一种行使公司职务的行为，理应视为微软中国这个单位的行为，由于刑法关于“破坏计算机信息系统罪”和“非法侵入计算机信息系统罪”没有涉及到单位犯罪，所以很难追究微软中国的刑事责任。

　　结语：

　　从微软“黑屏”事件我们总会总结出一些有意义的话题，我们掀起了一场版权教育的大讨论，我们认识到盗版的危害性，我们意识到法律的现代化迫切，知识产权与物权之间的矛盾等，更重要的是我们认识到了国家知识产权政策和知识产权法律的不足，这也是我们以后的努力的方向，走一条科技创新和知识立国的道路。（来源：北大法律信息网）

　　侯召星·华中科技大学2006级法律硕士