WTO国民待遇原则与我国外资立法修改建议

发布日期：2008-07-21 作者：郑华辉律师

WTO国民待遇原则与我国外资立法修改建议
福建厦门自立律师事务所????郑华辉律师
【摘要】：WTO国民待遇原则是WTO的一项基本原则，通过GATS、TRIMS、TRIPS等协议，WTO国民待遇原则逐渐扩展到了外资领域。我国成为WTO成员方已经数年，外资法应当如何继续修改，怎么修改仍是一个问题。本文分析WTO国民待遇原则内涵，特别在外资领域的含义，而后对我国的外资法修改作出总结，最后提出立法建议，包括宏观框架与微观努力。
【关键词】：?????WTO?????国民待遇原则??????外资???????修改
Nantional?Treatment?in?WTO?and?Some?suggestion?about?foreign?investment?legislative?modification
[abstract]:?Nantional?Treatment?in?WTO?is?a?basic?principle?of?WTO,?it?is?gradually?expended?to?internatioal?investment?by?some?agreement?such?as?GATS、TRIMS、TRIPS.?China?has?been?a?member?of?WTO?for?several?years,?but?its?regulation?about?foreign?investment?should?how?to?continue?to?amend?is?still?a?problem.?This?paper?will?analyse?the?meaning?of?Nantional?Treatment?in?WTO,?especially?the?meaning?in?foreign?investment,?then?it?will?conclude?the?situation?of?China’s?law?about?foreign?investment.?At?last,?I?will?propose?some?legislative?suggestion,?from?macroscopical?frame?to?microcosmic?effort.
[key?words]:?????WTO?????Nantional?Treatment?????foreign?investment?????amend
?我国已经是WTO成员方数年了，在入世后一段我国已经就外资法如何适应WTO国民待遇原则作出了一些，但是距离WTO国民待遇原则仍然有很大的距离，如何修改，向哪个方向修改是目前学者及政府比较关注的问题。
一、WTO国民待遇原则的内涵
所谓国民待遇（National?Treatment），通常是指条约的缔约方一方在本国领域内对缔约方另一方的自然人、法人、商船和产品等给予与本国的自然人、法人、商船和产品相同的权利或特权待遇。?国民待遇是国际法上一国给予外国人待遇标准中的一种,最初是作为确定外国人民事法律地位的一种制度出发的,?初期的国民待遇适用范围仅仅局限于民事关系领域,即通过国内法(如民法、民事诉讼法)和国际法(如双边条约、协定)赋予外国人享有与本国人同等的民事权利,具体包括财产所有权、债权、诉权、知识产权等。随着商品、服务、投资越来越多地跨越国界,为了减少或消除贸易过程中可能出现的歧视性待遇,必然要求国民待遇从单纯的民事关系领域延伸到更为广泛的经济领域。
ＷＴＯ国民待遇的基本含义是外国人在法律地位、诉讼程序以及投资等方面享有不低于本国人的待遇,从而消除给予外国人在货物贸易、服务贸易、投资、知识产权方面的岐视性待遇。?众所周知,非歧视性原则是ＷＴＯ的基石,最惠国待遇和国民待遇则是其不可分割的两翼。国民待遇的实质是对外的非岐视,而不是外国人与本国人待遇的完全相等。ＷＴＯ倡导的国民待遇是以不低于本国国民的待遇作为考量的标准。
伴随经济全球化浪潮,外商投资领域的国民待遇日益成为人们争论的焦点。作为外国投资待遇标准的一种,外资的国民待遇主要指“一主权国家在条约或互惠的基础上,授予外国国民或法人在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济方面以不低于本国国民或法人的待遇。”外资国民待遇并不意味着对外资与内资在待遇上的绝对平等。在目前国际条件,还没有一个国家给予外资与内资完全相同的待遇。目前WTO有关外资的国民待遇原则主要规定在《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）、《服务贸易总协定》（GATS）以及与贸易有关的知识产权协议中。我国加入WTO后为了履行WTO国民待遇原则的义务，必须对现行的外资法进行修改，但是怎么改，如何改是困扰着我们的一个问题。
二、入世后我国已经作出的法律调整
我国在加入世贸组织议定书中明确承诺:加入WTO后实施《TRIMS》，取消贸易和外汇平衡要求、当地含量要求、技术转让要求等与贸易有关的投资措施有关的非关税措施。根据大多数WTO成员的通行做法，承诺在法律、法规和部门规章中不强制规定出口实绩要求和技术转让要求，由投资的企业双方通过谈判议定。事实上，这也是我国加入世贸组织的一贯立场，并己经为此做出了相关努力。
“入世”之后我国在问题较多的外资法律法规在宪法与《民法通则》等基本法有关规定的基础上，作必要的调整。这些法律调整的基本原则是就是普遍、公平地实施国民待遇原则。凡法律、法规上的抵触、地区政策上的差别、内外资企业的不同待遇，都应加以消除。
目前，我国正在继续对有关的法律、法规、规章进行审查清理。2002年，根据世贸组织规则和中国的对外承诺，共清理法规文件约2300件，基本完成了涉外经济法律法规清理修订工作，外商投资法律体系已基本建成。从2003年4月1日起，中国实施了新修订的《指导外商投资方向规定》和(外商投资产业指导目录》。新的产业政策和目录继续贯彻了积极、合理、有效利用外资的方针，明显加大了对外商投资的开放程度，鼓励类外商投资项目由186条增加到262条，限制类由112条减少到75条。中国还根据承诺，制订和完善了金融、保险、电信、外贸、商业、运输、建筑、旅游、证券、基金、中介服务等服务领域的法律法规，服务业成为外商投资的新热点。这里着重探讨的是三部外商投资企业法律以及相应的行政法规所做的修改与完善。
我国分别于2000年公布实施修改后的《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法》，并于2001年公布实施修订后的《外资企业法实施细则》和《中外合资经营企业法实施条例》，这是我国为适应入世需要而采取的重大立法举措。
总体上说，我国此次对外资立法所做的修改与完善主要表现在按照《TRIMS协议》的标准，逐步修改违反国民待遇原则的投资措施。具体说来包括以下几个方面:1．取消了当地成分要求。2．取消了贸易平衡要求。?3．取消了出口实绩要求。4．进一步扩大了外商投资企业的经营自主权。
三、仍存在的问题以及立法对策思考
虽然我国已经修改了许多法律使之符合WTO国民待遇原则，但是与此同时，我国的法律法规以及有关政策方面仍然存在一些与TRIMS协议的国民待遇要求背道而驰的规则，需要进一步修改。例如2000年1月14日财政部、国家税务总局《关于外商投资企业和外国企业购买国产设备投资抵免企业所得税有关问题的通知》，其鼓励外商投资企业和外国企业使用国产设备，并以此可以抵免企业所得税。该规定明显使得国内产品处于优于进口产品的地位，违反了WTO的国民待遇原则，属于受TRIMS协议禁止的投资措施。再如2000年7月18日财政部《外商投资企业采购国产设备退税和接受捐赠有关会计处理规定》，同样仍然维持了国产设备的优势地位。由此可见，我国外资立法任重而道远。
美国2001年《关于对外贸易壁垒的国别评估报告》对我国外资立法的改革做出了积极的评价。该报告提到我国2000年关于合资企业和外国直接投资的法律的修正案扩大了“鼓励类”的外商投资产业领域，取消了关于出口实绩要求的条款，修改了与原材料及燃料购买有关的“国货”政策，取消了关于企业应向中国有关部门提交生产和经营计划的规定。并且承认中国也采取了多项措施，进一步改善投资环境。但同时提到我国存在投资壁垒包括法律不够透明且执行随意性较大，以及法制基础尚不完善。该报告称:中国在过去5年，已多次调整了其投资政策?，导致潜在投资者们颇感迷惑，并认为中国的投资政策缺乏透明度。投资者无法准确把握哪些是中国所鼓励的外商投资领域或有关鼓励措施会持续多久，从而损害了投资者对投资环境的信心?。对于上述报告中提到的问题，归根到底还是我国的外资政策对WTO框架下的国民待遇原则的把握程度问题。按照中国的国情和入世的承诺，外资政策的方向是实现全方位的国民待遇，与WTO全面接轨，但这个过程又是逐步的和渐进式的。投资环境的完善在很大程度上取决于法律法规的完善，因此笔者认为，从立法完善的角度解决外国投资的国民待遇问题是当务之急。
那么就国民待遇问题的完善，我国外资立法应当有何动作呢?笔者对此作了一些探索
性的思考。
（一）改革我国外资立法的宏观思路
第一，将投资与贸易结合起来考虑。由于投资与贸易的关系甚为密切，因此在制定外资法时，必须认识到投资立法可能对贸易产生的影响，不能仅从投资角度出发，而应该将投资与贸易结合起来考虑。TRIMS协议的达成标志着投资问题己经开始部分地被归于贸易范畴。我国的外资立法要对照我国外贸法的有关国民待遇原则内容加以完善。
第二，采取灵活的应变措施即“动态应变”。定期或不定期的多边贸易谈判使得WTO法律规则始终处于动态演变之中，而且随着投资内容的增加，WTO大有发展成为多边综合性经贸组织的可能性。因此，我国在对外资立法进行改革的过程中应做好充分准备，对那些尚未纳入多边管制的投资措施在立法上作出科学的预测和评估，尤其是这些投资措施是否符合国民待遇原则，因为一旦纳入WTO体系就有符合国民待遇原则规定的义务。
第三，注意维护本国的经济主权。外资法就其性质而言属于国内法，是一国管理、规范外国投资活动的法律规范的总和，它是一国主权(尤其是经济主权)的具体体现。只有发展中国家经济发展到一定水平、国内企业能够有效与外来资本平等竞争、具备有效控制跨国公司的一系列消极影响时，才有可能真正实现全球投资自由化，因此在立法中体现国民待遇原则的同时，应当以适当的形式保护本国经济的良性发展。
第四，充分利用WTO对发展中国家的例外及优惠措施的规定。对于发展中国家来说，WTO有关规则(如TRIMS协议)的实施，可能在某种程度上不利于保护民族工业的发展，甚至对其经济发展有负面影响。但TRIMS协议不仅给予发展中国家较长的过渡期，而且其第4条还规定:“允许成员方背离GATT第3条和第11条规定的范围和方式，暂时背离协议第2条的规定”。我国是发展中国家，应该利用GATT有关例外规定，在一定时期，大约3-5年内，逐步调整我国的外资政策，继续修改外商投资法律中给予外商投资企业过高的国民待遇。?
第五，必须进行深层次的改革。由于WTO多边协议的自由化性质，我国的外资法改革己经不能仅仅局限于废除和修改少数直接与WTO国民待遇原则相冲突的某些规则和条款，还要从外资立法方法、市场准入、透明度等许多方面进行深层次的改革和应变。?
（二）改革我国外资法的具体措施
不可否认的是，立法完善的目标虽然比较明确，就是使外资立法符合WTO之国民待遇原则的要求，但实践起来可能不是一个一蹴而就的简单过程。笔者在此仅就如何在修订我国外资法上体现国民待遇原则这一问题上，提出以下观点:
首先，立法形式方面。
关于外商投资企业法的体系如何划分，理论界现在有四种不同的观点:
第一种观点主张制定统一的外商投资法典，其理由是我国现行立法造成了外资立法体系的不完备、不协调，缺乏总体规划。而制定统一的外商投资法，有利于对外国投资进行鼓励、保护、限制及管理，是发展中国家的共同选择。“现实的实践为立法准备了条件，制定法典的时机己经成熟。”该观点看到了对三种外商投资企业分别立法的缺陷，但仍主张保留企业立法模式，做法不够彻底。
第二种观点认为不需要对原外商投资企业法进行重组，而是由统一的经济法和民商法取而代之。该观点过于激进，以我国目前的经济实力和经济发展状况，要求内外资立法一步统一尚不现实。
第三种观点主张将现有的外商投资企业法进行增减修改，以适应需要。该观点比较好地兼顾了改革开放的需要和我国的现状，较为科学和可行。
第四种观点主张“编纂合并三大外商投资企业法，并对其他专门法律、法规进行清理”
首先，制定统一的外资法本身就是体现国内不同类型外商投资企业国民待遇的最直接举措。其次，?笔者认为把第四种观点与第一种观点结合起来，分期分步骤地改革外资法比较适合。在近期，可以先按照我国承诺表的内容，结合WTO规则以及给予发展中国家的待遇，在现有发展水平的基础上，废除和修订有关不协调的内容。?随着国内经济的发展、综合国力的增强和产业结构的逐渐合理化，再着手全方位地重构外资法，以便在不对国内经济造成负面影响的作用下全面实施国民待遇原则。
其次，在法律内容方面。
1、规范立法权限。国家应当收回地方的外资立法权，对外资的各项基本问题，如国民待遇问题应由全国人大及其常委会以法律的形式作出规定，由中央统一行使立法权。由此可以避免外资法律、法规的内容重复和冲突的产生，保证外资法在全国范围内得以有效实施，增加法律、法规的透明度，减少在法规层次上违反国民待遇的多重可能性。
2、统一内外资立法模式，进行统一外资法的编纂。针对现有的内外资分别立法的“双轨制”模式，统一内外资立法模式势在必行。统一内外资立法模式是与国际惯例接轨的必然要求。但是目前，我国还有些领域仍然是“双轨制”，包括企业所得税法、公司法等。“双轨制”的立法模式使得国民待遇原则的实施又增加了很多环节，从长远看还是不利于国民待遇的立法实践。随着经济实力的逐渐增强，我国统一外资立法己是必然趋势。
在确定统一外资法的目标之后，就是如何将其付诸实践的问题了。对此笔者认为:
首先应当确定外资法的定位。随着刘一外资逐渐实施国民待遇原则，规范外资活动的许多内容可以适用国内相关法。因此，我们可以将现行几类外资企业法的内容予以分立、归类。
①企业组织法的分立。将现行几类外资企业法中调整外资企业的设立、变更、终止、内部管理活动等按其承担的责任形式分别适用《公司法》、《合伙企业法》等，并且完善《公司法》、《合伙企业法》中涉及外资企业的内容。
②企业合同法的分立。外资企业合同的订立、效力、履行、权利义务的终止、违约等
可以适用《民法通则》和《合同法》。
③企业经营管理法的分立。关于外商投资企业经营活动中的管理问题，一般应纳入相关的部门经济法调整，如通过税法、外汇管理法、海关法、土地法、金融法、会计法、劳动法等来统一调整内外企业的税收、外汇、海关进出口、土地、信贷、财会、劳动关系方面的问题。
通过以上分立，外资法就可定位为外资法体系的基本法，从总体上规定外资的活动。而国民待遇原则就可以在这一基本法中加以规定，从而总体上在外资立法中得到实现。其次，对外资法的内容予以规范。需要规范的内容主要包括外资的概念、资本的构成、投资的形式及范围、外资的准入、外资的待遇、外资的保护与鼓励、外资的管理以及投资争议的解决等，从而给外资提供一套统一的行为规范。国民待遇原则的实质也体现于统一的、“无差别”的法律规范。

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