直接代理与间接代理比较探析?

来源： 作者：   　　在民法中，代理是与自理相对应的概念，是指民事主体通过他人代为办理实施民事法律行为的方式。根据代理人是以被代理人名义还是以代理人自己名义实施民事法律行为，将代理分为直接代理与间接代理。本文就这两种代理形式的有关问题进行比较探析，以全面理解和掌握我国代理制度的内涵。

　　?ヒ弧⒋?理在法律上的体现

　　?ジ?据我国《民法通则》第63条的规定，代理人只有在其代理权限内，以被代理人名义同第三人实施的民事法律行为，所产生的责任才由被代理人承受。所以我国《民法通则》只规定直接代理这种代理形式，没有间接代理形式的有关规定。但我国在单行法律及行政规章中确立了间接代理制度，原经贸部1991年8月29日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》（以下称暂行规定）第15条进一步规定：“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口合同时不得违背委托协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利。”因此，我国外贸代理制确立了代理人（受托人）在其代理权限内，以自己名义与第三人（外商）实施民事法律行为（签订合同）的间接代理形式。事实上，我国间接代理制度在其它行政规章中也有体现，如中国人民银行银条法（1992）13号《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》认为：“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同，是指金融机构根据委托人的委托，在委托贷款协议所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融机构自己名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为。”又如国家工商局颁布实施的《期货经纪公司登记管理暂行规定》第2条规定：“本办法所称期货经纪公司，是指依照国家法律、法规及办法设立的接受客户委托，用自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司。”所以，金融机构接受委托贷款协议的贷款及期货公司的期货买卖也是一种间接代理。

　　?ザ?、代理权的取得

　　?ゴ?理权的取得是产生代理的基础，直接代理与间接代理有取得代理权的共同基础及形式，二者均可因委托合同产生，但二者又有不同的规定。依据《民法通则》第64、65条规定，直接代理的代理权可通过委托、法定及指定而取得，相应称为委托代理、法定代理及指定代理。

　　?ゼ浣哟?理权的取得，依《对外贸易法》第13条“委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定。”的规定，原经贸部的《暂行规定》第5条“委托协议应采用书面形式，一般应包括下列内容……”及中国人民银行银条法（1992）13号“根据委托贷款协议书所确定的权限范围办理放贷手续”等规定。间接代理的基础只能是书面的委托合同。   #p#副标题#e#来源： 作者：  

　　?ト?、代理权的行使

　　?ピ诖?理权的行使过程中，直接代理和间接代理的代理人都应在代理权限内实施民事法律行为，二者代理人不履行代理职责或未获得授权进行代理的法律后果，应由代理人自行承担责任。但二者存在显著区别：

　　?サ谝唬?代理的名义不同：在直接代理中，代理的任务和目的就是通过代理人的代理行为，在被代理人与第三人之间设立、变更或者终止某种民事权利义务。所以，代理人必须以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为；在间接代理中，是由代理人与第三人订立合同，取得民事权利或者承担民事义务后，再移转给委托人，委托人与第三人间并不直接发生民事法律关系。由此，代理人应以自己名义与第三人实施民事法律行为。

　　?サ诙?，代理的适用范围不同：直接代理除法律规定必须由当事人亲自实施的民事法律行为（如结婚行为）、或虽法律未作规定但其性质不宜代理的民事法律行为（如立遗嘱行为）及依约定须由当事人亲自实施的民事法律行为外，其它民事法律行为均可代理；而间接代理只有法律明文规定的民事法律行为才能代理，一般仅在买卖等交易中产生。据我国现有法律规定，只有外贸代理、委托贷款、证券及期货买卖等才允许间接代理。

　　?チ硗猓?直接代理可能有偿也可能是无偿的，如法定代理和因职务关系、合伙合同产生的委托代理，一般是无偿的，只有部分委托合同的代理是有偿的；而间接代理一定是有偿的，间接代理因是据双方协商一致的委托协议产生的，受托人接受代理的目的是收取一定手续费。

　　?ニ摹⒋?理的法律后果承担

　　?ピ谥苯哟?理，因被代理人通过代理人行为与第三人直接建立合同关系，则被代理人直接对第三人承担责任；而在间接代理中，被代理人是通过代理人与第三人间的合同和自身发生法律上的关系，被代理人与第三人不产生直接的合同关系。因此，被代理人不直接对第三人承担责任，其责任应由代理人承担。在间接代理中，理论与实践上有个不可回避的问题，就是委托人是否享有介入权。从世界范围看，对此规定有很大区别，大陆法系的间接代理不承认委托人的介入权；英美法中，“未公开本人身份的代理”被认为与大陆法系的间接代理类似。但其不公开身份的本人（即委托人）享有介入权，原则上能够直接根据代理人与第三人签订的合同取得权利并承担义务，即有权介入合同并直接对第三人行使请求权或在必要时对第三人起诉。我国间接代理人的委托人是否享有介入权，现有法律、行政规章均未规定，只在最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》中体现，该批复规定：“在履行委托贷款过程中，上于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”由此看出，我国间接代理的委托人享有限制的介入权，只有代理人坚持不起诉第三人时，委托人才享有介入权。   #p#副标题#e#来源： 作者：  

　　?プ凵希?我国已在立法和实践上确认代理制度包括直接代理与间接代理的两种代理形式，研究其异同点，特别是探析二者的不同法律规定，涉及代理关系各方不同权利与义务，对于法学理论研究和司法实践均有积极意义。?