优化外商投资法律环境问题研究

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内容摘要：从20世纪以来，我国在吸引外资方面取得了很好的成果，外商投资为我国经济的发展做出了很大的贡献。在加入WTO几年后的今天，为适应国际经济发展的总体趋势，参与到全球经济的良性发展当中去，我们的外商投资已经应该逐步从吸收投资数量向提高投资质量过渡，因此，我们不得不重新审视我们的投资制度和投资环境，并努力进一步优化我国的外商投资法律环境。本文从对目前影响我国投资法律环境主要问题的现实分析入手，通过对外资立法、行政执法环境、司法环境存在的问题的剖析努力寻找到有针对性的改进措施，以期对改善和优化投资法律环境提出几点有意义的建议。

关键词：投资环境；法律环境；外资立法；行政执法环境；司法环境。

所谓投资环境，指能够直接或间接影响国际投资运行与效益的各种外部条件和因素。 流行的投资“软硬环境说”将非人为的、物质的因素和条件称为硬环境；社会外部条件称为软环境。前者主要指自然资源、地理环境、工业基础设施等条件；后者指资本输入国的政治、经济、法律等因素。
现代投资法理论认为，每一个国家和地区的投资环境都包含三大要素：政治要素、法律要素和经济要素。在这三大投资环境要素中，法律要素是核心。法律环境是投资环境中最具有决定性和影响力的重要因素，它反映了东道国通过有关法制和立法所体现的对外国投资的一般态度，尤其是对外国投资者期待的利益可能给予的影响。 投资的法律环境包括法律秩序的稳定，法律制度的完善性、稳定性、连续性，司法机关的独立性，国家机关、公职人员严格执法、自觉守法的情况，以及人民群众的法律意识、法制观念等。

一、 现状分析：目前影响我国投资法律环境的主要问题

（一） 现行法律制度方面存在的问题
1、 在外资市场准入方面
随着经济贸易的发展，对于外资的市场准入已呈自由化趋势。TRIMS协议明确禁止将投资措施作为外资准入的条件和障碍，GATS协议在服务投资市场的准入方面规定承诺表制度。反补贴协议也对外资准入自由化提出了更高的要求。
我国在加入WTO前后，外商投资立法已有了显著的改进，如废除了TRIMS协议明令禁止的投资措施，外商投资的服务领域也逐步扩大。但同时我国在市场准入方面的有些规定、做法和国际协议条约仍然有所出入。例如外来投资的审批环节多，首先要立项，制定初步可行性报告，经主管部门批准后在制定可行性报告，进而签订合同，拟定章程，最后再进行正式申请。审批程序耗时过长，需要外商投资者提供的有关材料、证明过多，尤其是在工商登记、办照方面，需要许多前置审批手续。如此繁复落后的审批程序，严重影响了外国投资者的积极性和投资效率。 虽然国家提出了行政审批制度的改革意见，并在实务中废除了许多行政审批项目，但改革的力度仍然不够。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
2、 外国投资者及外资企业的待遇方面
在外资待遇问题上，我国有关外资立法和某些双边协定规定或承诺了国民待遇，但从整体上看，还存在着与国民待遇原则相违背的情况。
首先是超国民待遇，具体表现为：（1）税收优惠。就所得税而言，现行法律规定外资所得税税率为33%，但实际上外商企业根据设立地区、企业性质和所属行业的不同，可按30%、24%、15%，甚至更低的税率，如《外商投资企业和外国企业所得税法》规定的“二免三减”。此外，各地区基本上都对外资免征地方所得税。（2）外贸经营管制的优惠。《对外贸易法》规定，外商投资企业进口企业自用的非生产物品、企业生产所需的设备、原材料和其他设备，出口其生产的产品，不用再办理对外贸易法所要求的获得外贸经营权的许可。（3）用汇及生产经营的优惠。外资企业可以直接向外资银行借贷外汇，进而外资银行便享有在采购、生产、销售、人事管理、资金和物流等方面真正的经营自主权。
其次是次国民待遇，具体表现在：（1）当地成分要求。比较典型的是国有化要求，如汽车工业，在审批外商投资企业时，要求外资提供国有化进程和时间并承诺在一定时间内实现国有化。（2）出口业绩的要求。法律对外商企业出口业绩的规定并不是强制性的，但在一些地方性的外资政策法规中，仍规定出口产品的产值达到当年全部产品产值的一定比例才能享受一些优惠待遇。
3、 外资立法的协调方面
我国外资立法的多层次多企业形式，加之立法权限不明，导致出现分散立法、越权立法、法出多门的局面，产生了规范分散、规定交叉、内容重复的缺陷。外资立法内容严重重复，过分分散，已经成为外资立法中最突出的问题了。外资立法关系到国家的整个经济法律体系，海关法、外汇管理法、企业公司法、环保法、劳动法、反垄断法等都与之相关，而我国对外经贸法律正处在变化和完善中，各个不同时期、不同部门的法律的不协调在所难免，尤其是在公司法颁布后，使得公司法等法律与此前制定的有关外资立法常常发生矛盾。 因而现行的外资立法不利于集中、明确、稳定的体现国家的外资政策，常常使外商感到中国的法律、政策模糊、多变。
4、在确立公平竞争的机制方面
由于外资在纳税、用汇和进出口等方面处于竞争优势，而我国反垄断法尚未健全，使得许多外商在某些产品的生产领域已近乎形成垄断。加之在实践中地方政府为扩大政绩，不按政策审批和管理，给予外资“法外优惠”。这些都损害了国内企业的利益，伤害了国内企业的积极性，影响了公平竞争。 而这种不公平的竞争结果，致使外资对我国某些行业的垄断加剧，开始对我国民族工业和经济结构造成不良影响甚至侵害。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
5、外商投资争议的解决方面
关于外国投资者同我国政府及我国投资合作者之间两类投资争议，我国法律都分别参照国际惯例规定了具体的解决方法，包括协商或调解、行政复议、仲裁、诉讼等，表明我国外资法对投资争议解决问题的重视。但是，我国这方面的法律规定仍然存在一些问题。
例如，我国如何利用1965年华盛顿公约的问题。我国已经批准加入了《华盛顿公约》，但对加入公约后是否同意以及如何利用公约解决投资争议，尚未在公约规定范围内对如何利用公约作出具体规定。对提交中心管辖的争议范围、中心程序当事人资格的确定、提交中心仲裁的条件以及中心仲裁应适用的法律等问题都未明确，给利用华盛顿公约造成了不便。
6、法律的透明度存在问题
我国一贯的实践对于外商投资的监督管理多采用行政手段，靠一些非公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文来决定，缺乏应有的透明度。至今涉及外商投资的法规与大量内部文件尚未完全清理与公布，被外国投资者称为“秘密法”，对外国投资者造成了很多的不便，缺乏法律法规应有的透明度成为外商经常抱怨的话题。
（二） 行政执法问题成为投资法律环境的一大瓶颈
1、 执法体制存在重大缺陷，执法机关之间权限划分不清或各自为政。
目前，在外资管理事项上，不少行政执法机关之间的权限存在重复交叉情况，国务院、国家计委、国家科委、商务部、财政部、建设部、信息产业部、中国人民银行、海关总署等，各地人大、政府，各有所管，管理多头而交叉。
2、 行政执法主体的自由裁量权偏大,执法随意性较强。
现有不少法律条文和地方性规章的规定过于原则和粗疏，给执法人员留下了较大的自由裁量空间，较大自由裁量权之下的权力行使变得无框架可循，使不依法行政有了制度上的可能。同时，我国法律体系的统一和协调存在一定问题，法律规范、行政规章之间时有不协调现象，这也导致一些执法人员的随意执法现象。
3、行政执法责任机制尚存在不少缺陷。
行政执法责任的追究制度设立不够科学，仅仅将“违法执法”的含义视为是在实施行政处罚时发生的错误，而忽视行政许可、核准、审批、强制、征收、裁决、复议等具体行政行为； 同时在实施执法责任追究制时，尚未涉及如何合理区分具体承办的公务人员与行政部门负责人之间的责任。行政执法责任制度还存有“空白”。例如法律、法规授权或依法委托的行政执法组织，其如何实行行政执法责任制基本上没有明确规定。[Page]
4、执法主体素质参差不齐,严格依法行政的意识不强。
一些执法机关中，具有相关专业知识和相应法律素养的公务员不多，在单位中所占比例低，依法行政意识薄弱，执法队伍的整体素质与执法的任务不相适应。 甚至一些执法主体违反执法程序进行执法活动，自己首先从程序法上违反了合法执法的相关规定。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
（三）司法实践方面存在的主要问题
1、 司法审判的地方主义倾向比较严重，有损法院独立、公正形象。
部分地方政府在引进外资后，缺乏政府的诚信，转而不适当保护地方产业。同时由于同级行政机关控制着法院的财权、司法机关主要领导干部的推荐权或指派权，不可避免地导致了司法权的地方化。 从而导致在政府干涉之下司法审判的地方保护主义情形的出现，对投资者的再投资或其它外方的投资造成了负面影响。
2、 法院管理制度落后，造成法官责任心的缺乏和审判工作的低效率
由于法院管理制度的落后，为法院对案件久拖不决提供了依据，严重降低了审判工作的效率，对诉讼当事人特别是外商一方造成了不必要的诉累。此外不少法院由审判委员会等集体负责的名义行使对案件的裁判权，由集体承担裁判结果和相应责任，这种做法违背了审判工作的属性，也与法律规定不符，导致法官缺乏责任心，审判效率也无法提高。
3、司法人员法律专业水平不高，司法腐败问题仍不同程度存在。
我国目前各级法院中，不少法官出身于复转军人或非法律专业， 他们在审理涉外经济贸易案件如投资争议案件中，实际法律专业水平不高，法律素养有待加强，面对复杂的高要求的投资争议案件，难以高效优质地开展审判工作。
近年来各地揭露的司法腐败问题，不少法官牵涉其中，许多投资企业强烈反映了此问题并对投资者造成不良心理影响。虽然各级司法机关在廉政建设方面做了大量工作，情况有所好转，但问题仍较严重，对我国的投资环境造成了很大的影响。

二、理论探讨：对改善和优化投资法律环境的几点建议

（一）适应WTO法律框架，完善外资立法
1、 在外资准入方面，继续扩大外商投资领域，简化审批程序。
通过立法进一步开放竞争性产业，有步骤地扩大金融、通信、信息、机械、轻工和石化行业等服务领域。国家有关部门定期公布我国新的外资法规，对于逐步放开的投资领域在法律上指定明确的时间表，使外国投资者及时了解有关投资立法和政策制定情况。
我国对外资的审批制度没有必要仿效发达国家的登记制，但要力争对外资准入实现国民待遇，同时尽可能的简化审批程序，提高行政机关审批效率，比如在各职能部门基础上建立统一、全权职能部门（招商局等），真正做到审批环节的快捷，高效。
2、在外资待遇方面，要逐渐实行国民待遇。
淡化对外商的优惠，实现公平税负。在投资主体方面，调整我国长期限制国内自然人作为合资、合作者的规定，使内外投资者具有平等的地位和机会；在所得税方面，应统一内外资税率，取消对外资企业和外国企业的 “二免三减”；在外贸管制优惠方面，对国内具有一定出口创汇能力的国有、集体和私营企业均给予其外贸经营者资格；在用汇及生产经营方面，逐渐弱化外资的优惠地位，减少对国内企业在外汇信贷指标上的严格限制。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
同时，还要取消法律法规中的次国民待遇，减少对外资的限制。首先，减少当地成分要求，在审批外商投资企业时应取消当地成分要求作为审批条件，在一些较典型的领域如汽车工业，逐步取消国有化要求。其次，取消地方法规对外资投资企业出口业绩的歧视规定，如外资出口产品的产值达到当年全部产品产值的一定比例才可享有优惠待遇的规定等。最后，在吸引外资再投资方面，应协调各法律法规中关于外商投资公司和外资企业再投资的规定，并对外资资产和利润再投资领域及法律地位给予明确的界定。
3、清理法律法规，保证外资立法的协调和统一。
严格按照WTO的规定，对近年制定的规范性文件和政府规章进行全面清理，废止或修订不符合现实需要的法律、法规、规章，协调公司法、海关法、外汇管理法、劳动法、环保法等各法律之间以及行政法规、规章之间的关系，尽量减少相互间的矛盾性，增强其统一性、协调性。 同时规范外资立法权限。收回地方的外资立法权限，并将行政法规、规章的制定权收归对外经贸主管机关单独或会同有关职能机关行使。 关注WTO的后续发展，做好及时优化我国法律环境的准备，不断地调整和完善我国的外资法，使其尽快地顺应全球化发展趋势，溶入整个国际大环境中充分地利用和配置国际国内两个市场资源。
4、健全公平竞争机制，建立市场秩序法律体系。
随着投资和生产的国际化，市场限制程度大大降低，资源流动更加自由，大量的吸收外资，特别是跨国公司的大量投资会使市场出现垄断化趋势，处于垄断地位的企业采用阻碍竞争的行为将对市场带来不利影响。为建立公平的竞争秩序，在鼓励外资进入的同时，要依据WTO规则进一步健全维护公平竞争的市场秩序的法律，加快反垄断法的制定，规范外资企业的不法竞争行为。 就我国目前的法制现状而言，当务之急是加紧制定《反垄断法》和《反倾销法》，以维护公平竞争的市场秩序。
5、健全解决外商投资争端的立法
就目前国内仲裁机构都有权进行涉外仲裁包括外商投资争议仲裁的状况，笔者建议改变这一做法，恢复为初期仅CIETAC有权对投资争议进行仲裁，以保证投资争议仲裁结果的专业性以及仲裁裁决最终执行的可行性。同时，法律应对是否同意以及如何利用华盛顿公约解决投资争议作出明确规定，对提交中心管辖的争议范围、中心程序当事人资格的确定、提交中心仲裁的条件以及中心仲裁应适用的法律等问题都应该在立法中一一明确。
6、提高我国外资立法的透明度
及时将我国关于外商投资政策规定的法律法规，特别是相关的内部文件等予以公布，让外国投资者及时了解可能影响他们的期待利益的一些问题，提高外资立法的透明度。这既是改善和优化投资法律环境的要求，也是我国加入WTO后相关协议的客观要求。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
7、尽快制定一部统一的外资法典
鉴于前述情况，笔者认为我国外资立法完善和统一的最好办法就是将现行过于分散、交叉、重复的外资法律、法规、管理办法统一起来，尽快制定一部外资法典。该法典应全面系统的规定外国投资的概念、外商的法律地位、投资形式、法律原则、投资领域、保护范围、鼓励与优惠措施、设立与管理程序等等。
（三） 依法行政，构筑良好投资法律环境的关键
1、 转变传统观念，提高执法人员的素质。
首先是转变执法人员的观念，使之充分认识到行政不单就是管理，实际上是为行政相对人提供公共服务，要用“服务”观念来替代传统的“行政”观念。其次，高度重视培训，把培训工作看作是一种必要的投资而不是一种成本， 对广大公务员进行行政法治知识的培训、考核，促进行政管理者更新知识和观念，提高执法人员的法治观念，提高法律素质，为依法行政打下良好基础。
2、 提高政府管理透明度，实现行政执法的公开化
现代市场经济的法治理念以及WTO的透明度规则，都要求政府管理透明化，提高经济政策和经济管理行为的可预见性和稳定性，防止和消除政府的不公开行政管理造成的歧视待遇和国际自由贸易障碍。 我国行政机关的行政执法公开化程度很低，务必抛弃暗箱操作，改革执法体制，实现政府行政执法的公开化。
3、加强行政执法监督，建立行政执法约束机制。
通过新闻媒体向社会公布政府各职能部门的职能、办事程序和依法行政的工作情况，接受广大人民群众的监督。可以专设一个行政执法投诉机构处理执法投诉问题，以增加公务员的执法压力，促使其严格依法办事。由地方人大常委会每年对政府热点部门的主要负责人进行以依法行政为主要内容的述职评议。此外，地方人大常委会还应定期组织各种有关法律、规章的执法检查活动。[Page]
（三） 加快司法体制改革，建立公正的司法环境
1、 真正地实现司法独立，树立法院的公正形象。
确实保障法院的独立行使审判权，不受任何政党、政府或领导人的影响，克服审判中的地方保护主义倾向，从公平角度出发处理外商投资争议案件，树立法院的公正形象，让外国投资者放心的将投资争议交给中国诉讼，同时有利于提高我国法院及法官的国际形象和威望。
2、提高司法人员法律意识。
提高对司法人员法律专业水平的要求，特别对从事涉外案件的法官严格把关。对各级司法机关，除了加强业务素质和职业道德的培养外，还应定期组织邀请法律专家进行法治讲座，定期组织法律培训和考试。严格依照《法官法》等的有关规定，获得相关司法从业资格的人员方可上岗，并且可依相关规定淘汰不合格的司法人员，选拔受过法律专业训练的优秀人才充实司法队伍。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
3、改进法院管理制度，提高法官的责任心和审判工作的效率。
学习先进的法院管理制度，如广州海事法院的个案法官负责制，加强和完善合议庭、独任庭的职能，以法官或合议庭的名义作出判决，做到审与判、权与责的统一，以提高法官的责任心和荣誉感，促使其认真负责的进行审判，并努力提高审判工作的效率。 改变审判委员会包揽过多的现象，切实实行审判委员会讨论重大疑难案件的制度。同时建立相应的责任机制，增加法官公正、平等审判的压力。
4、遏制司法腐败，提高审判质量
司法腐败侵蚀社会对司法的信心，社会对司法的信任度不断降低，这对外商投资甚为不利，严重影响了投资的法律环境。进行司法改革，应旗帜宣明地把反对司法腐败列为首要目标，注意引进广泛的社会监督力量，同时彻底打破人情与面子等方面的考量，一经查处一律严办，以逐步恢复社会对司法的信心，建立一个清明、廉洁的司法环境。
（四） 加强法制宣传，提高社会公众的法律意识，树立良好的法律观念
加强法制宣传教育，培养公民的法律意识，树立法律至上的观念，充分认识到外资法的制定并不是仅仅为了制约管理外资企业而给外资企业创制的行为规则，它同时也是为了我们处理与外资的关系所创设的应遵循的行为规则。 同时我们还要加强全球意识，不能只看到眼前利益、地区利益，还要看到世界经济全球化的发展趋势，适应并参与这种发展和变化，从而为吸引外资、促进我国经济发展建设一个良好的法治环境。这对于保证外资法律法规的有效实施具有基础性作用。

结语：用良好的法律环境为外商投资开辟道路

为外商投资者创设良好的投资法律环境是每一个资本输入国改善自身投资环境所需达到的首要目标。有专家指出：“在国际投资过程中,投资者在作出投资决策之前,不仅考虑该项投资在经济上的可行性，更要考虑其投资权益在当地是否有切实的法律保障。投资者对一国投资环境的评价标准，不再局限于鼓励性的优惠政策，转而注重投资环境的整体质量，特别是法律环境是否良好，投资者的权益是否能得到有效保障。” 因此，我们必须改善和优化我国投资的法律环境，以良好的法律环境为吸引和有效利用外商投资开辟道路，为民族经济的发展和腾飞做出最大的努力

参考文献：
余劲松：《国际投资法》，法律出版社1997年版；
黄辉：《WTO与国际投资法律实务》，吉林人民出版社2001年版；
慕亚平、代中现：《论经济全球化影响下我国投资法律环境的优化》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期；
贺娜、杨飞：《当前中国投资环境分析》，载《商业研究》2003年第13期；   #p#副标题#e#来源： 作者：  
慕亚平：《国际投资的法律制度》，广东人民出版社1999年版；