从刑法解释论谈死刑的司法控制

　　「摘要」现阶段从立法上大规模废除因侵犯的权益的价值低于生命权益价值而不应被配置死刑的经济犯罪、财产犯罪等犯罪的死刑，尚不现实。现实的是，从刑法解释论上进行死刑的司法控制。数额犯应当通过同种数罪并罚的方式减少死刑的适用。致人死亡，解释成非故意致人死亡为宜，但转化型犯罪中的致人死亡，应仅指故意致人死亡。最高人民法院关于死刑立即执行案件部分核准权继续下放的司法解释，因严重违反现行刑法和刑事诉讼法的规定，故应当立即废除，以从程序上严控死刑的适用。

　　「关键词」死刑，司法控制，刑法解释论

　　截止1999年2月，世界上以不同方式废止死刑的国家及地区的总数已经达到了123个，而保留并执行死刑的国家及地区仅为71个，废除死刑与保留死刑的国家及地区的比率接近于2：1.中国不但属于保留死刑的国家，而且，无论是刑法上所规定的死刑罪名还是实际适用的死刑数量，都居于保留死刑的国家之首。有学者因此大声疾呼，在全世界已经有一半国家废除死刑的今天，在世界上的死刑有3/4以上发生在我们国家的今天，仍然继续为死刑高唱赞歌，有违一个学者的良心。[1]（P3）即使在保留并执行死刑的国家，也应该严格控制死刑的立法配置和司法适用。按照《公民权利与政治权利国际公约》的规定，死刑只得适用于最严重的犯罪。按照《保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》的进一步解释，“最严重的犯罪”应该是指造成致死或者其他及其严重的后果的故意犯罪。死刑只应分配于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪的范围内。[2]（P250）准确地说，应将可以判处死刑的犯罪严格控制在所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的最严重的故意犯罪的范围内。具体地说，中国现行刑法中的死刑罪名应该缩减到只限于有致死的结果的暴力犯罪、具有直接导致国家分裂或颠覆的现实危险的危害国家安全罪以及导致战役失败的严重军事犯罪的范围之内。除此之外的经济犯罪、财产犯罪、妨害社会管理秩序罪中的死刑都应予废除。[3]（P98 -99）应该说，上述学者关于死刑分配的观点是从立法论角度进行探讨的。但是立法论对于法律的解释和适用也是有着重要的指导意义的。我国现阶段通过修改刑法从立法上大规模地废除死刑，未必现实。但是我们可以从刑法解释论的角度对死刑的司法控制提供有力的指导。关于法律解释，大赦国际根据“时代精神”对《世界人权宣言》与《公民权利及政治权利国际公约》关于保护生命权的条款予以扩大解释，论证死刑在国际人权法上的不合法性。“时代解释”的方法值得我们借鉴。法律解释中所谓“时代精神”标准是相对于所谓“原旨主义”标准而言的。前者主张对法律的解释不能拘泥于法律规范的原始含义，而应该有动态的观点，根据时代的需要赋予其新的含义。而后者则认为对法律规范的解释应该真实于规范的原始含义。就我国而言，在97年修订刑法后，我国1998年以后陆续签署了《公民权利及政治权利国际公约》等国际人权公约。如今国际社会关于废除死刑的人权运动，可谓风起云涌。我们不正视这一现实，还抱着法律解释上的“原旨主义”不放，不仅有违时代精神，而且也不利于为在不久的将来从立法上大规模减少死刑甚至彻底废除死刑创造条件。正是出于以上考虑，笔者认为我们从刑法解释论的角度控制死刑的司法适用是应该也是能够有所作为的。笔者不揣浅陋，在这一问题上愿陈管见，以求教于学界及司法同仁。

　　一、对于数额犯除法律明确规定应予累计计算数额外，不累计计算数额，而是实行同种数罪并罚，能够减少经济犯罪和财产犯罪的死刑适用。

　　联合国经济与社会理事会秘书长关于死刑的第六个五年报告列举的不属于最严重的犯罪的情况（即指不应分配死刑的情形）主要有：毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪（包括我们所称的财产犯罪）、职务上的犯罪、宗教犯罪等。在国内，经济犯罪和财产犯罪因为其所侵犯的权益的价值低于生命的价值而不应规定死刑的观点，基本上是学界的共识。但这只是立法论主张。从刑法解释论角度而言，笔者认为，由于经济犯罪和财产犯罪多是数额犯，而且最后达到司法解释所规定的判处死刑的标准的数额通常不是实施一次即达到的，而是将多次实施的数额累计计算方够判处死刑的标准的。如果我们不累计计算数额，而是分别定罪量刑，然后数罪并罚，最终不会被判处死刑。因此，对于经济犯罪和财产犯罪，除法律明确规定应累计计算数额外，如刑法第383条第2款“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”和刑法第347条第7款“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”，数额不应累计计算，而应该就每次行为分别定罪量刑，然后实行同种数罪并罚，以减少该类犯罪死刑的适用。主要理由如下：

　　首先，同种数罪是否应该并罚，尽管理论上有所谓的“毋须并罚说”、“应当并罚说”和“折衷说”之争，但是不可否认的是，“应当并罚说”并不违背现行刑法规定和刑法理论。

　　其次，根据刑法规定及刑法理论，对于发现同种数罪的数额犯的漏罪，应当数罪并罚，这就会造成如下局面：如坚持数额犯的同种数罪不应并罚而是数额累计计算，判决前同时案发的，可能因为数额累计计算达到死刑适用标准而被判处死刑，相反，如未同时案发而是作为漏罪处理，即使根据刑法第70条的规定实行数罪并罚，也可能不会被判处死刑，这样是否同时案发就直接关系到行为人生死，显不合理。

　　最后，将刑法典中关于数额犯累计计算数额的规定视为特别规定，除此之外数额无须累计计算，这样理解不仅不违背刑法的规定和理论，而且有助于减少数额犯死刑的适用，应该说是较为合理的。

　　综上，笔者认为，刑法典中并不应规定死刑的数额犯的罪名，就可以采用同种数罪并罚的方式大大减少这些罪名的死刑使用。这样的条文主要有：刑法第 151条的走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、第153条第走私普通货物物品罪、第170条的伪造货币罪、第192条的集资诈骗罪、第194条的票据诈骗罪、第195条的信用证诈骗罪、第205条的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、第206条的伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、第263条的抢劫罪、第264条的盗窃罪等等。

　　二、当“致人重伤、死亡”是适用死刑的条件时，应根据条文的具体情形分别作出不同的解释。

　　刑法第121条劫持航空器罪规定：“……致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的处死刑。”这基本上是绝对确定的法定刑，似乎法官没有丝毫自由裁量权，但笔者认为，若将这里的致人重伤、死亡理解为包括“过失致人重伤、死亡”，（P554）会过于扩大死刑的适用，而且，从汉语言的角度讲，“致”理解为过失较为合乎文字本来含义。

　　刑法第236条强奸罪规定的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形之一是“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”，也不应理解为包括过失致人重伤、死亡的情形。因为妇女性的自己决定权的权益价值显然低于生命权益的价值，将强奸罪规定为死刑罪名，本身就违背国际通例和死刑的配置标准，若将致人重伤、死亡解释为包括过失致人重伤、死亡，就会在本已不当的立法例下还人为增加强奸罪死刑的适用。从另一个角度看，不将本罪的致人死亡解释为包括故意杀人，就可以大为减少本罪死刑适用的必要性，故意杀人的按故意杀人罪处理，这样可以为将来从立法上废除强奸罪的死刑创造条件。

　　刑法第263条抢劫罪条文规定处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形之一是“抢劫致人重伤、死亡的”。最高人民法院在《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人、或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚”。权威教科书认为，“抢劫致人重伤、死亡的”，是指为抢劫财物使用暴力或其他强制方法，因用力过度而过失造成重伤或者死亡或以杀人作为非法占有公私财物的手段实施抢劫造成致人重伤、死亡。（P510-511）从其他国家的立法例来看，单单抢劫罪罪名是很少配置死刑的，顶多就是就抢劫致人死伤单独设置一个罪名。抢劫罪说到底是财产犯罪，其所要保护的主要法益是财产所有权，其价值显然低于生命权益的价值，对抢劫罪也配置死刑显属无理，而我们居然认为抢劫过程中过失致人死亡的也是抢劫罪的加重情节而能够适用死刑，笔者不赞成。笔者认为，在抢劫罪本已不当地被规定为死刑罪名的情况下，我们不宜将抢劫罪的犯罪构成的内容解释为包括故意杀人，或者说不将“致人死亡”解释为故意致人死亡，而是解释为“过失致人死亡罪”，故意致人死亡的，按照故意杀人罪定罪处罚，这样就会大为减少对抢劫罪适用死刑的必要性，从而为将来在立法上废除抢劫罪的死刑创造条件。但是，若将本罪的致人重伤、死亡，理解为包括过失致人重伤、死亡从而适用死刑，又会扩大本罪死刑的适用。看来到底该如何理解，还很值得研究。

　　三、某些条文中规定按照故意伤害罪或者故意杀人罪条文定罪量刑的所谓转化型犯罪转化的前提也应是具有重伤害或者杀人的故意。

　　刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪和第248条虐待被监管人罪规定：“……致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”有学者提出，该规定属于法律拟制，而非注意规定；因此，只要刑讯逼供行为、暴力取证行为、虐待被监管人的行为，致人伤残、死亡的，即使没有伤害的故意与杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。（P723）笔者认为这种观点值得商榷。没有杀人的故意就按故意杀人罪定罪处罚，显然会不当扩大死刑的适用。从限制死刑的角度讲，宜理解为只有具有伤害或者杀人的故意，符合故意伤害罪或者故意杀人罪的犯罪构成的，才能转化为故意伤害罪或故意杀人罪。

　　四、对于以“情节特别严重”或者“后果特别严重”作为适用死刑的条件的，不直接涉及故意剥夺他人生命的或者导致国家分裂或政权颠覆的现实危险的以及导致战役失败的，不宜理解为适用死刑的“情节特别严重”或者“后果特别严重”。

　　现行刑法第113条规定危害国家安全犯罪适用死刑的条件是“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”，刑法第115条的放火罪等、第119 条的破坏交通工具罪等适用死刑的条件均是“造成严重后果的”，第151条走私犯罪适用死刑的条件是“情节特别严重的的”，等等。笔者认为，除可能直接涉及故意剥夺他人生命或者导致国家分裂或者政权被颠覆的现实危险或者战役失败的情形外，由于这些罪名本身就不符合配置死刑的条件，在不久的将来是要废除这些犯罪的死刑的，因此，我们现在从严解释这些犯罪死刑适用的条件，就可以为将来从立法上彻底废除这些犯罪的死刑创造条件。

　　五、最高人民法院关于部分死刑核准权继续下放的司法解释违背现行刑事诉讼法和刑法的规定，应予废除。

　　最高人民法院无视96年修订刑事诉讼法第199条及97年修订的刑法第48条的规定，最高人民法院仍然在其发布《关于执行若干问题的解释》第276条、第277条规定，原关于授权高级人民法院核准部分死刑立即执行的规定继续有效。稍有法理常识的人都知道，这个司法解释因为违背比其效力高的多的法律而应被宣布无效，但似乎该司法解释依然畅行无阻，这是我们的悲哀。为从司法上严格控制死刑的适用，我们应该毫不含糊地废除这一司法解释，将死刑立即执行案件的核准权统统收归最高人民法院行使，以从程序上最大限度地防止死刑在司法上的滥用。

　　结语：从中国目前现状看，从立法上大规模地废除所侵犯的权益的价值低于生命权益价值的经济犯罪及财产犯罪等原本不应配置死刑的罪名的死刑，不大现实。具有现实性的是从刑法解释论上，包括司法解释和学理解释，进行死刑的司法控制。笔者认为主要从四个方面着手：一是，对于配置死刑的数额犯，除法律明确规定对多次犯罪数额应予累计计算外，应采取对同种数罪并罚的方式，以避免因累计计算数额而带来死刑的扩张和滥用；二是，应将非故意杀人罪罪名中的“致人死亡”的，解释为仅指过失致人死亡，故意致人死亡的按故意杀人罪定罪处罚，以减少这些犯罪适用死刑的必要性；三是，将因“致人死亡”而转化成故意杀人罪的 “致人死亡”解释成仅指故意杀人为宜，以减少死刑的适用；四是，将那些把“情节特别严重”或者“后果特别严重”作为适用死刑的条件的，应将不直接涉及故意致人死亡的、具有导致国家分裂或者政权被颠覆的危险的及导致战役失败的情形排除在“情节特别严重”和“后果特别严重”之外，以减少适用死刑的必要性；五是，根据刑法和刑事诉讼法的规定，死刑立即执行案件的核准权应全部收归最高人民法院统一行使，最高人民法院原有关继续授权高级人民法院核准的司法解释应当立即废除，以从程序上严控死刑的适用。

　　「参考文献」

　　[1]邱兴隆主编。比较刑法（第一卷死刑专号）[M].北京：中国检察出版社，2001。

　　[2]胡云腾。存与废――死刑基本理论研究[M].北京：中国检察出版社，2000。

　　[3]邱兴隆主编。比较刑法（第一卷死刑专号）[M].北京：中国检察出版社，2001。

　　[4]张明楷。刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003。

　　[5]高铭暄、马克昌主编。刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000。

　　[6]张明楷。刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004。

　　陈洪兵