罪行法定中明确化原则的缺陷及补救

　　罪刑法定原则，又称罪行法定主义是指法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，实质是在着力强调罪与刑的明确化。罪行法定的明确化，是要求刑法对犯罪和刑罚的具体规定，包括犯罪构成要件、刑罚种类和量刑界定清楚、意思明白，即理性条文明确理解而不生歧义；罪名刑罚清晰确切而确定不移；实践中操作明确化，必要时可作扩张或限制性解释。定罪处罚有法可依，有法必依，体现着罪刑法定原则中的法治精神。

　　但是，在审判实践中法官们真切地感受到明确化原则的局限、缺陷，必须采取司法解释的方式予以补充、补救，以维护刑法本质的尊严。

　　一、罪刑法定中的明确性原则的由来及内涵

　　罪刑法定主义最早源于英国大宪章，17、18世纪在资产阶级启蒙思想家极力倡导下，罪刑法定思想得到更加系统和全面的论述，从而形成一种思想潮流，与封建社会的罪刑意断相抗衡。较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家贝卡利亚，但罪刑法定真正奉为刑法的基本原则，还是被看为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果。他明确指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”。罪刑法定从学说到刑法原则的转变，是在法国资产阶级革命胜利后才完成的。 1810年《法国刑法典》第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”从此，罪刑法定原则得以形成并成为世界各国刑事审判奉行的基本原则之一。

　　明确化原则，彻底摒弃罪刑擅断主义。罪刑擅断是奴隶社会与封建社会司法的特征，也是专制主义的表现，封建统治者、法官在法律有明文规定时不顾法律规定或者没有法律规定时，按个人意志随便定罪判刑。在欧洲，不仅在君主制国家存在，在共和制国家也盛行，如古希腊法律规定，法官可以临时根据个人的信念决定罪与刑，在资本主义上升时期，罪刑擅断主义被资产阶级提倡的罪刑法定原则所代替。我国一九七九年刑法采用罪刑法定原则，但实行的是相对罪刑法定原则，以严格控制的类推作为补充。一九九七年刑法取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。

　　明确化原则与罪刑法定原则是紧密相连的，是其派生的，明确化原则的内容主要有以下几点：一是立法不得任意，必须是先喻后行；二是司法不得任意，必须明文规定依法办事；三是刑法应当是成文法，排斥习惯法；禁止类推适用，包括禁止司法类推和类推解释；禁止立法有溯及力，（我国刑法第12条对刑法溯及力规定采取 “从旧兼从轻”）；禁止绝对不确定刑。

　　从明确性原则角度看，罪、刑都应明确规定，立法、执法都应做到罪、刑法定，做到明确化。在立法上对什么是犯罪，犯罪应处以什么刑罚做出明确规定，其标准是使司法人员能理解，一般人也能理解本来之义，避免理解上的岐义。

　　作为法律上没明文规定为犯罪的行为，尽管人们十分愤怒，甚至人人唾弃，但也不得定罪处罚。例如，某地一对男女公然在演唱会舞台上发生性关系，法律没有明文规定此行为是犯罪，其属于法无明文规定为犯罪的行为，不认为是犯罪。明确性原则的作用是维护法制，保障个人的权利免受国家滥用刑罚的侵害。

　　二、罪刑法定中的明确性原则的局限及缺陷

　　我们强调罪刑法定原则中的明确性原则，实质是重申犯罪与刑罚应当具有明确性，其价值基础是公民自律和（罪与罚的）可预知性和执法者正确适用刑罚权力，其重要的意义在于司法实践中刑罚实体的公正性适用。

　　立法中对什么是犯罪，刑事责任，刑罚及体系和种类、量刑、特别是各种罪名和类型做出明确的规定。使公民学法、知法、守法，自省、自警、自律，充分发挥刑法的引导与评价功能、惩罚与保障功能、保护与促进功能。

　　犯罪构成由刑事法律加以明确规定。犯罪构成是犯罪的规格与标准，其表明犯罪形成和成立犯罪所必备的条件为已任。某一行为是否符合犯罪构成，是判断该行为人是否要对其行为承担刑事责任的根据。例如主体的年龄、身份，主观方面是故意、过失？客体及客观方面都做出明确的规定，从而使执法者分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，重罪与轻罪的划分，为定罪量刑打下基础、确定根据。

　　刑法是典型的成文法，经过严格的立法程序加以归纳、条文化，罪刑规定明确，这一点是不容质疑，明确性原则意在犯罪和刑罚的确定性和安定性，不允许有弹性，严格限制法官的自由裁量权。我们在充分肯定罪刑法定中的明确性原则重要作用及意义的同时，也从审判实践中真切地感受到明确化原则的局限、缺陷，其原因是多方面的。一是对同一法条的不同理解，导致其不同的法律适用后果，其原因是受成文法的特性的影响。成文法是由立法机关制定的法律文本，法律条文是用语言文字表述，语言文字恰恰具有多义性和模糊性特点，往往因为法官素质的参差不齐，导致其对刑法理解的不同，造成适用刑法的差异、甚至出现适用法律错误的严重问题。二是超出法律规定的“另类”，法无明文规定难处罚，其原因是社会生活复杂性的影响。前些年有一首诗只有一个字“网”，题目为“生活”，其寓意是表明生活错综复杂。现实社会的生活确实是极端复杂，好多社会现象超出人们想象，真可为大千世界无奇不有，令人目不暇接，犯罪形态花样翻新，因刑法无明文规定而不能处罚，处于尴尬的境地。三是随着科学发展而出现的高尖端科技犯罪行为，超出刑法规定不能依法定罪量刑，其原因是科技发展新颖性的影响。我国改革开放以来，加强了原始创新能力和集成创新能力，高新技术、新颖成果不断涌现，积极实施科技成果转化和产业化，为经济和社会发展提供了有效的支撑。与此同时，科技大发展带来的不断变化，导致各个领域发生各种各样的变化，从而使新类型犯罪案件层出不穷，但是由于立法的滞后性和刑法的相对稳定性，造成新型案件难以依法处罚。

　　三、罪刑法定中的明确性原则缺陷的补充及补救

　　在审判实践中法官们真切地感受到罪行法定中明确化原则的局限、缺陷，要实现罪行法定明确化，有效地打击各种复杂多变的刑事犯罪，必须采取必要的方式予以补充、补救，以维护刑法本质的尊严。

　　而补充、补救的主要方式有三种，一是立法机关颁布的刑法修正案；二是立法机关制定的单行刑事法律和立法解释；三是最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释。（本文主要着重阐述司法解释，前两种方式暂不涉及）司法解释是司法机关对如何适用法律规范所作的解释，或在将法律运用于具体案件、事项时所作的解释。我国的司法解释权由人大授权，最高人民法院和最高人民检察院分别行使，就审判和检察工作中如何具体应用法律、法令问题进行解释。刑事司法解释不是法律，是属于应用规则范畴，是对立法者贯注在法律中的内容的阐明，其目的在于揭示在法律中用法律语言所表现的立法者的意志，但一经颁行对内、对审判实践就具有法律效力。司法解释对法律规定未能穷尽而又具有犯罪行为特征的就作出相应的解说使之进一步明确化，适用于司法机关依据法律正在处理和尚未处理的所有案件，从而弥补成文法的不足。

　　在现实社会中，法律没有规定的或者不可能规定的十分明确的特殊情形时有发生，而且罪刑法定的明确性与具体案件的复杂性之间，非常需要刑法司法解释的协调和弥合，缺少明确而有针对性的刑法司法解释，法律条文与刑事个案就会成为两股道上跑的车，南辕北辙，法律就会成为虚设。司法解释十分重要，具有不可或缺的特性，法官既要严格遵守罪刑法定原则，又要惩罚违法者，就必须适用司法解释。

　　对于罪刑法定中明确化原则的局限、缺陷，司法解释的补充、补救的作用是显而易见的。一是同一法条因理解的不同，往往导致不同的法律适用情形，必须用司法解释予以补救。某单位张某与国家工作人员王某相互勾结，骗取出口退税，对两犯罪嫌疑人如何处罚，形成两种不同的处理意见，一种意见认为本罪的犯罪主体是假报出口者，王某不是此罪的犯罪主体，不应处罚；一种意见认为，两犯罪嫌疑人是共同犯罪，理解不同必然导致两种不同的处罚结果。按照《刑法》第二百零四条，骗取出口退税罪，第一种意见就不能惩罚王某。最高人民法院“关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第八条“国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的，依照《刑法》第二百零四条第一款的规定从重处罚。”这样，无论哪种意见都能对王某进行处罚。二是超出法律规定的“另类”，因《刑法》不能包罗万象而无“法定”，执法者难以对其处罚。公务用枪用作借债质押的行为，按照《刑法》无法追究出借和接受公务用枪的双方的刑事责任。最高人民检察院对此专门做出司法解释，高检发释字[1998]4号明确指出，依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非依法持枪的控制、使用之下，严重危害公共安全，是《刑法》第一百二十八条第二款所规定的非法出借枪支行为的一种形式，应以非法出借枪支罪追究刑事责任；对接受枪支质押的人员，构成犯罪的，根据刑法第一百二十八条第一款的规定，应以非法持有枪支罪追究刑事责任。三是随着科学发展而出现的高科技犯罪，因法无明文规定而不能定罪处罚。以互联网、移动通讯终端等电子技术的发展，出现运用互联网和移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的妨碍社会管理秩序的犯罪，本来应当予以严厉打击。但是原刑法规定的罪名是制作、贩卖、传播淫秽物品罪。物品是有体物，电子信息是传输符号，按原《刑法》难以定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院做出的司法解释，法释[2004]11号“关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释”，对打击此类刑事犯罪分子提供了法律依据，实现了罪刑法定中明确性原则的终极目的。

　　由此可见，司法解释对贯彻罪刑法定原则中的明确性原则，依法惩治刑事犯罪，特别是为进一步确立保护社会与保障人权并重的价值取向，发展和完善我国的刑事法制建设，具有非常重要的作用。

　　李雁彬