我国罪刑法定原则表述的质疑及完善

　　对我国新修订的97刑法第3条亦即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑”来说，我国刑法学界学者普遍认为该条明文规定了罪刑法定原则。不可否认，该条确实在法律上明文规定了意义重大的罪刑法定原则。但是，我们认为该条的表述还存在一定问题，应该是不完全意义上的罪刑法定原则的表述。

　　一、罪刑法定原则表述赞同之观点简述：

　　在理论界和司法界有众多学者支持现行的罪刑法定原则的表述，他们所认为的理由是：

　　1.我们是人民民主专政国家，不存在罪刑法定原则产生时的社会背景，这时罪刑法定原则主要是维护社会秩序，发挥法制的社会功用，从此意义上来说，司法机关一方面要积极履行自己的职责，这是前半段的表述即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。另一方面从保护人权的角度考虑，就是第三条后半段的表述了，即法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑。

　　2.这种表述符合我国的现实需要。因为我们国家经历了法律虚无阶段，现在强调“十六字法制原则”，即有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，所以要求我们司法机关必须对犯罪进行追究，不能放纵犯罪。而且也与我们目前公民及司法机关人员法治认识水平不高，法治氛围不是很浓有关。

　　3.强调了司法机关依法办事，防止司法腐败。若没有这前半段，就说不上刑法适用面前人人平等，谈不上罪刑相当，可能放纵犯罪。司法是社会救济最后的防线，司法腐败是很严重的腐败，加上前半段，可以很好的防治司法腐败，不会使任何一个罪犯漏网。

　　二：对罪刑法定原则表述赞同者的质疑：

　　我们认为以上这些说法有一定的道理，但是还是值得商榷；

　　1.我们在刑法中设定罪刑法定原则的目的就是为了限制司法权，保障人权；而在刑法制定出来就是要求司法机关严格依法适用，这是其应有的职责，是题中应有之义，不应另行拿出来再说，不仅没有必要，而且还违背了罪刑法定原则的实质精神。[1]

　　2.确定罪刑法定原则，在价值选择中对于一些犯罪的放纵是一种必要的丧失。如果是本应构成犯罪，而司法机关却不认为是犯罪，或者为重罪而判轻罪，这就违反了我们刑法明文规定的“刑法面前人人平等”和“罪责刑相适应”的原则。若这样，就是违反了我国刑法明文规定的三大基本原则中的两个。若是刑法的第三条再加上前半段，那就是违反了罪刑法定原则，对于刑法规定的后两个基本原则就没意义了。也就是说，加上前半段不仅没有什么实际意义，还破坏了三大基本原则之间的协调统一性。退一步说，即使是强调司法机关依法办事，不放纵犯罪，防止司法腐败，那也应该是把前半段放到后面，即前后颠倒，以免违背罪刑法定原则的实质精神。

　　3.罪刑法定原则虽几经变迁，但它的精神依然长青。如严格来说，有利于被告人的类推就和罪刑法定原则相背，但它并不违反罪刑法定原则的实质精神，所以我们应该认为该类行为不违反罪刑法定原则，而不是因为我国是社会主义国家就应该强调刑法的社会保障机能、社会秩序维持功能，而把人权保护放在第二位，这是万万不可的。

　　三、罪刑法定原则表述的理论再探讨

　　从以上我们对现行表述的质疑还是不够的，我们仍需要对罪刑法定原则的理论上来研究罪刑法定的表述问题。拟从以下三个方面来阐述：

　　首先，从罪刑法定原则的思想基础及其本质来看。

　　罪刑法定原则思想基础之一是保障人权主义，而罪刑法定原则的本质是保障人权，限制立法权和司法权，亦即其实质精神是为了保障人权。我国立法机关既然决定在刑法中规定这样精神的罪刑法定原则，从立法理念上就应该贯彻这种精神到底。但我国刑法第一条指明了刑法的目的是为了惩罚犯罪，保障人权；随之第三条（所谓的罪刑法定原则的表述）也贯穿了惩罚犯罪第一位，保障人权第二位的理念。因为该第三条前半段说明了法律规定为犯罪行为的依法处罚，后半段才说法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。这很明显体现了立法者惩罚犯罪为先的精神或者说理念。我们不妨揣测立法者本以保障人权为目的而在刑法第三条中明确规定了罪刑法定原则，但在其表述上又采取了惩罚犯罪为先理念的方法，其背后所体现的则是惩罚犯罪为第一位，保障人权为第二位的理念。这凸显了立法者思维的前后不一致的逻辑矛盾。

　　其次，从罪刑法定原则的表述的历史沿革来看。

　　罪刑法定原则的渊源——英国大宪章第三十九条的规定“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁……”。英国大宪章之后，伴随人权思想的展开，该思想传到美国。其罪刑法定原则的表述为“对任何人不依正当的法律程序不得剥夺其生命﹑自由或财产”。法国刑法典则规定“不论违警罪﹑轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之”。再看中国，中国近代刑法之父沈家本在1910年的《大清刑律》中曾规定“法律无正条者，不问何种行为，不为罪”。而且在1996年8月31日，全国人大常委会法工委形成的《刑法总则修改稿》中规定“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚”。最后还有费尔巴哈的经典表述“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。从以上各国各界的表述来看，这些表述都强调了保护人权优先的理念，都和我们国家现行的表述不同。

　　最后，从我国的现行法治实践来看。

　　我国仍处在社会主义初级阶段，我国的法治事业刚刚起步，“罪刑法定原则”又刚刚确立不久，虽然我国在人权保护上有了长足的进步，但立法﹑司法中对人权的保障不力的现象时有发生。如最近的众多冤案，最轰动的一个就是湖北佘祥林冤案。要改变这种现象，牢固树立立法﹑司法的保障人权的理念最为关键。以后我们更应加强人权保障，更应在刑法中确立这种保障人权的刑法优先保护地位，而这一理念就体现在罪刑法定原则里，就依赖于正确罪刑法定原则的表述，不给司法实践中侵犯人权以任何借口。

　　四、结论

　　所以，我们认为这一条应改为“法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”或者“法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑”。

　　参考书目：

　　1.高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社，2002年版。

　　2.《刑法纵横谈》（总则部分），法律出版社，2003年版。

　　3.高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版。

　　4.张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年版。

　　广州市中山大学法学院·崔军林