单位犯罪新论

    摘要：单位犯罪在理论上和实践中存在着众多的问题；我们不得不从理论上反思单位犯罪是否存在；作者认为该类犯罪（即现行的所谓单位犯罪）是共同犯罪的一种特殊的组织形式；用我国的现行的共同犯罪理论完全可以解决单位犯罪问题。

    关键词：单位犯罪；法人本质；共同犯罪；

    一 、问题的提出——鉴于单位犯罪理论实践中的众多问题

    1.关于“单位犯罪”的理解的有关争议。什么是科学的单位犯罪概念呢？对此刑法学界有几种不同的观点，如单位犯罪是法人和非法人团体犯罪的总称。又如单位犯罪是指企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或由负责人员决定实施的犯罪等等多达五种观点。

    2.关于单位犯罪的主体的有关争议。如何理解和认定单位犯罪的主体，目前是学术界争议的焦点，也是司法实践中的疑难，其中问题颇多。

    （1）单位的性质是否影响单位犯罪的成立？在实行社会主义的我国，公有制单位是单位犯罪主体，这是不争的事实，那么私有制单位能否成为犯罪主体呢？简而言之，就是私营公司、企业等能否成为犯罪主体。对此，理论界存在否定说和肯定说。

    （2）单位犯罪中的“单位”如何界定？根据刑法规定，单位犯罪中的“单位”是指公司、企业、事业单位、机关和团体。若按字面意思解释，刑法中的“单位”外延是十分宽泛的。但有人认为，单位犯罪中的“单位”应当具有法人资格或虽然不具有法人资格但具有准法人的地位，如企业的分支机构、公司的分公司等，当然这个有争议。承包单位能否成为单位犯罪的主体也存在争议。

    （3）单位犯罪后而消亡的，则如何认定“单位”？即犯罪后，单位因被撤销、破产或为逃避惩罚而恶意解散等原因而消亡的，则如何认定单位犯罪中的“单位”？

    （4）单位犯罪的主体究竟是单位一个主体，还是单位和自然人两个主体的争论。

    3.关于单位犯罪的主观特征的有关争议。对于单位犯罪的罪过形式，一直存在分歧，有的学者认为单位犯罪的罪过形式只能是故意，而不能是过失。有人认为，单位犯罪的主观罪过应当具有多样性，既包括故意，也包括过失，还存在混合罪过形式。

    4.关于单位犯罪的客观特征的有关争议。对于单位犯罪客观特征的认定中，是否必须以单位名义实施是有争议的。但最高人民法院1999年6月18日的《解释》第三条也已表明，即使是用单位名义实施，但如果违法所得由实施犯罪的个人私分的，同样应当按照自然人犯罪而不是单位犯罪的有关规定定罪处罚。因此，以单位名义实施犯罪并不是所有单位犯罪的特征。

    5.关于为单位谋取非法利益的争议。是否以“为单位谋取非法利益”作为单位犯罪必要条件，理论界有不同的观点。

    6.关于单位犯罪是《刑法》明文规定为单位犯罪的争议。《刑法》第三十条规定：法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。但在司法实践中随着单位犯罪数量增多，情况日益复杂，不断出现由单位实施的但刑法并未明文规定为单位犯罪的情况。例如盗窃罪，刑法第二百六十四条规定只能由自然人构成此罪，单位不构成盗窃罪。但司法实践中曾有过这样的案例。还有单位杀人，单位强奸等等问题。

    7.其它一些相关问题。如单位犯罪这个称谓和法人犯罪这个称谓的区别？单位犯罪中的直接责任人员的认定？单位犯罪诉讼中存在的大量问题？单位中的有关人员欺骗股东、和债权人利益，这个时候股东是被害人，同时也是单位所有人，若判罚金，最终还得被害人掏腰包，是否符合刑法的公正的目标？等等相关问题。

    综上所述，我们认为单位犯罪无论理论还是实践中存在的大量问题，是由于单位作为犯罪主体惹的祸，若取消单位犯罪，则这些问题可以得到良好的解决。所以我们有必要从理论上作出进一步的反思和探讨。

    二、单位犯罪的否定——彻底的理论反思（一）法人本质学说之争法人能否成为犯罪主体是与对法人本质的不同认识分不开的，现在理论上一般认为“法人拟制说”和“法人实在说”是法人能否犯罪的一个理论基础。法人拟制说认为，法人本不是人，是法律将其拟制为人的，它纯属观念上的存在。19世纪初，德国学者萨维尼完善了法人拟制说的主要观点，他认为，法人是法律以假设的方法创造出来的权利义务主体。法人拟制说认为，既然法人是一拟制的主体，它也就不具备犯罪人应有的行为意志和行为能力，就不能犯罪，也不会产生法人犯罪的刑事责任问题。

    法人实在说认为，法人和自然人一样属于现实存在的有机体，法人机关及其代表人以法人名义实施的行为应视为法人的直接行为。法人不仅具有权利能力，而且具有行为能力，由此直接引导出法人可以成为犯罪主体的结论。法人实在说是视法人为一种现实的存在物。法人实在说为追究法人的刑事责任提供了理论根据，因而被刑法理论广泛认可。

    我们认为，“法人实在说通过代理理论中的本人说调和了拟制说的部分观点，试图用其来解决学说的内部矛盾，但其做法并不成功，而且这种调和只能带来学说基点上的混乱和模糊。一个理论学说必须正确定位其所要解释的范围，法人实在说的优势在于阐释法人行为的外部效果上的逻辑性和现实的简便性，它一旦深入到法人内部关系上便显得无能为力。” 法人实在说把法人分成几个机构，这些机构是法人的法律意义上的肉体。但是，我们得承认一个基本事实，“那就是法人的法律肉体和自然人的法律肉体从生物学意义上和法律构造意义上均存在根本上的不同，法人在生理机能上难以具备自然人的肉体所具有的自然选择结果下的和谐运作功能。” 由此可见，法人实在说强调的是整体意义上的探讨，但没有考虑机关本身以及机关与机关之间的具体关系，所以忘记考察法人内部所具有的先天“精神分裂症”。

    综和上述对法人实在说的批判，我们赞同法人拟制说。

    （二）单位犯罪的肯定论和否定论的争议及其焦点单位或者法人能否成为犯罪主体？单位或者法人成为犯罪主体之利弊的评价如何？中外刑法界及其刑法学界，一直存在着肯定和否定两种截然相反的观点。

    1.外国单位犯罪及其刑事责任问题概况。早在罗马法时代，已出现了法人的概念，罗马法奉行“社团不能犯罪”的原则，认为法人不能成为犯罪主体。在封建刑法中也存在着把团体组织作为犯罪主体追究刑事责任的规定。一般来说，封建刑法所规定的团体组织的刑事责任，体现的是株连责任，而与现在刑法的罪责自负的原则相悖。随着资产阶级革命的胜利，罪责自负原则确立，犯罪被看成是个人在其主观罪过的支配下实施的危害行为，刑事责任应该由实施犯罪的人担负。直至19世纪上半叶，在资本主义世界里无论是大陆法系还是英美法系国家其刑事责任和刑法理论都不承认法人可成为犯罪主体。19世纪末20世纪初，世界主要资本主义国家进入垄断阶段，随着法人数量的不断增加，法人犯罪愈演愈烈，因而各国家制定法律措施，包括刑事对策。英美法系主要国家逐渐树立了法人可以成为犯罪主体的观点，这种观点主要以法人“实在说”为依据。但目前也有学者提出废除说，认为是自然人的身体行为，对代理人适用刑罚；不符合罪及个人传统原理，是株连责任；罚金刑和行政处罚的罚款没什么区别。资本主义大陆法系的多数国家，一向恪守罗马法“社团不能犯罪”的原则，否认法人可以成为犯罪主体。这种观点主要是以法人的拟制说为根据。因而大陆法系国家的刑法和司法实践均否认法人为犯罪主体。如在德国、日本中，否定说占了主导，他们认为：犯罪行为是身体的动静，只能由自然人实施；刑罚只针对有伦理的人；自由刑只对自然人适用，即使罚金在不能缴纳时易科自由刑，也否决了法人的犯罪能力；一个犯罪行为双重处罚，既罚自身，又罚代表。但近年来，某些大陆法系的国家也有学者提出法人可以成为犯罪主体的主张，如有人认为有犯罪能力但需在特别刑法中规定。

    综上看到现在各国对应否确立单位犯罪制度也是众说纷纭，莫衷一是。即使在立法上已确立或者开始承认单位犯罪的国家也是如此。

    2.我国的有关情况。我国刑法理论中单位作为犯罪主体存在的争议及其焦点的简述：（1）肯定说：单位犯罪肯定论者认为：法人犯罪是客观事实，危害性大，打击不力的原因归于理论上和实践中否认法人犯罪主体（当时立法上并没有明确规定单位犯罪）。他们的具体理由如下：①承认并惩罚法人犯罪，并不违背我国法人的社会主义性质和法律特征。法人的性质和法人行为的性质并不是统一的。②违法和犯罪并没有绝对的界限，只有量的差异而无质的区别。③法人具备犯罪的主观要件。法人在法律上已人格化，法人决策机关的意志反映体现法人意志，具备法人的主观心理。④追究法人的刑事责任并不违背，且是贯彻了我国刑法中的罪责自负的刑事责任原则和适用刑罚的目的。⑤把法人最为犯罪主体可以解决刑罚适用问题。如采用双罚，就充分体现罪责相适应，罪责自负的刑法原则。⑥外国刑事立法的成功经验可以借鉴。

    （2）折衷说：法人可以作为犯罪主体，但不可承担刑事责任，由法定代表人承担。

    （3）否定说：单位犯罪否定说认为单位可以成为民事法和经济法，行政法的违法主体，但不能作为刑法中承担刑事责任的主体；把单位作为犯罪主体不符合我国刑法的基本原则，也不利于司法实践；根据我国刑法的规定完全可以解决法人犯罪的问题。还有学者提出了具体的理由，如下：①不符合我国的社会主义性质和法律特征，也不利于我国法人制度的健全。②犯罪是人的有意识、有意志的行为，而法人是一种社会组织，不可能有自然人的意识和意志能力，从而不具有主观要件。③把法人作为犯罪主体追究刑事责任，违背我国刑法中罪责自负原则和适用刑罚的目的。法人是集体组织，追究其刑事责任等于让法人的全体自然人来承担，株连无辜，且法人无主观恶性，无法达到预防犯罪的目的。④追究法人的刑事责任，在刑罚适用上会出现一些问题，如生命刑和自由刑都不适合法人。⑤外国立法中关于法人为犯罪主体被追究刑事责任的规定，有很多弊端和难题，并非我们值得仿效的经验。

    目前肯定论和否定论之争，肯定论为主流。但我们赞同否定论者的观点，认为单位或者说法人不能成为犯罪的主体，因为把单位或者法人认为是犯罪主体并不科学，并导致了上述的大量问题。正如英国刑法学家威廉斯所指出的：“法人的刑事责任是把功利主义理论应用于刑法的一个典型，它不是以公正理论为基础，而是基于遏制犯罪的需要。”

    三、问题的解决——单位犯罪实质上是共同犯罪单位犯罪不是共同犯罪，这在我国刑法学界可说已达成了共识。而且有人认为也得到司法解释的认可。但我们认为单位犯罪是共同犯罪一种特殊形式，非法组织实施的犯罪是集团犯罪，依法成立的合法组织实施的是单位犯罪。承认单位犯罪是共同犯罪，不仅在理论上和实践中有其必要性，使对单位犯罪的直接负责的主管人员和直接责任人员追究刑事责任有明确的法律依据，而且在理论上也完全符合单位犯罪的本质和共同犯罪的成立条件。

    从我国现有刑法规定和有关共同犯罪的理论来看，单位犯罪完全符合共同犯罪的有关成立要件。现从以下三个方面进行分析：（一） 从共同犯罪的主观要件上讲，单位犯罪完全符合。

    从刑法理论上讲，要构成共同犯罪即需要各共同犯罪人有共同的犯罪故意，亦即有共同的认识因素和意志因素。而在我国单位犯罪中，这种共同的认识因素和意志因素是存在着的。对单位犯罪负刑事责任的自然人包括两种人：一是负直接责任的主管人员。包括两种情况：：第一，单位领导组织、策划了该单位犯罪的场合。第二，承认或默认该单位犯罪发生的场合。二是其他直接责任人员。“其他直接责任人员”一般是指实施单位犯罪的具体行为，具体完成单位犯罪计划的人。他们按照领导集体或领导人的犯罪意愿，明知自己所实施的行为是犯罪的情况下，以完成本职工作的表面形式而实质性参与单位犯罪活动。

    从以上分析我们可以看出，单位犯罪中的相关责任人，不论是直接负责的主管人员还是其他直接责任人员主观上都是故意的，对该单位犯罪具有共同的认识因素和意志因素，并且相互间还存在着犯意的相互联络。当然有人会问“我国现行的单位犯罪理论中，也承认单位过失犯罪，我国刑法却不承认共同过失犯罪，共同犯罪理论解决不了单位过失问题”。我们认为，关于共同过失犯罪现在刑法理论界正在热烈的讨论。不过，按目前我国刑法中有关共同犯罪的规定完全可以解决单位过失犯罪问题，即按照他们所犯的罪各自处罚。

    （二）从共同犯罪的客观要件上讲，单位犯罪完全符合。

    我国刑法理论的通说认为，构成共同犯罪在客观上各犯罪行为人需要具备共同的犯罪行为。在单位犯罪中，直接负责的主管人员和直接责任人员的行为完全符合上述条件。第一，在单位犯罪中，各直接负责的主管人员和直接责任人员的行为虽存在着分工，但都指向同一犯罪。当然，他们之间的分工，是由单位的宗旨，还有就是由单位的行政关系，组织关系，上下关系把他们组织在一起的。第二，在单位犯罪中，各直接负责的主管人员和直接责任人员的行为是相互紧密联系和配合的，都是为了完成一个共同的犯罪目标。第三，在单位犯罪中，各直接负责的主管人员和直接责任人员的行为都与危害结果之间存在着因果关系。

    （三）从共同犯罪的主体要件上讲，单位犯罪完全符合。

    刑法理论告诉我们，共同犯罪必须有两个以上的有刑事责任能力的主体。我们认为在单位犯罪中，只有将单位的有关责任人作为单位犯罪的主体，才能正确地解释在单位犯罪的情况下，无论是实行“双罚制”还是实行“单罚制”，都要对单位的有关责任人处以刑罚。更进一步说，单位本身不应作为犯罪主体，上面已有论述，这里不在赘述。承认相关责任人的独立主体地位，也就是承认单位犯罪具备共同犯罪的主体条件。应当指出，我们并不主张单位犯罪的主体是双重主体。我们认为，单位（不是犯罪主体）和自然人犯罪主体之间存在着一种特殊的层次结构关系。一方面，作为自然人的相关责任人，与作为社会组织体的单位，是相互独立的两个不同质的主体；另一方面，相关责任人又是构成单位整体的要素，与单位主体之间具有层次结构的关系，所以，我们不同意那种在单位犯罪中，“单位主体与相关责任人主体是共同犯罪的观点。” 因为，在单位犯罪中，虽然单位与相关责任人是彼此独立的主体，但是他们的主观方面与客观方面是合一的，即主观上相关责任人的犯罪意图已经通过特定的程序形成了单位的犯罪意图，客观上相关责任人的犯罪行为已经成为实施的非单位的犯罪行为。在共同犯罪中，是彼此独立的数个主体在共同的犯罪故意支配下实施的各自的互相配合的行为。所以我们所指单位犯罪是共同犯罪是指在单位犯罪中各相关责任人的行为构成该罪的共同犯罪。

    四、结论我们通过对法人本质的探讨赞同法人拟制说，通过对法人犯罪肯定和否定之争的探讨赞同法人不应成为犯罪主体，通过对单位犯罪的理论和实践中大量问题的反思，通过对无论肯定论还是否定论都承认的应当追究相关责任人的刑事责任的分析，通过对单位犯罪和共同犯罪理论的探讨，最终认为单位不应成为犯罪主体，该类犯罪（现行的所谓单位犯罪）是共同犯罪的一种特殊的组织形式，就是由单位的行政关系，组织关系，上下关系把他们组织在一起。所以我们应把单位犯罪看成是自然人犯罪或自然人的共同犯罪。因为究其实质，从根本上讲是自然人的意志在起作用，刑法惩罚犯罪，应从源头上和实质上惩罚遏止犯罪。亦即我们在刑事立法上不应把单位看成是犯罪的主体，但是在行政法和民事法上可以看成是违法主体。单位或者法人不能犯罪，而代表人可以。若犯罪时，由单位违法转化为自然人犯罪，或者直接认定为自然人以法人名义实施的犯罪。对这种法人犯罪的案件应直接和单独追究犯罪的自然人的刑事责任，按照共同犯罪来处理。

    总之，从现有理论上完全可以解决单位犯罪的大量重要问题，如为了单位的利益而犯罪的，可以从动机和目的上作为法定或者酌定的量刑情节来从轻减免处罚，从而达到了和现在单位犯罪的法律规定一样的效果，且还避免了一些人利用法律的漏洞得以逃脱或者减轻处罚。对于单位，我们可用行政处罚的方式从而加大对单位的处罚力度，而国外就有违警罪之说。所以认定单位犯罪是共同犯罪，从现有的法律规定和理论可以完全解决实践和理论中的问题。

    参考书目：

    1.王仲兴著：《刑法学》，中山大学出版社，2000年版。

    2.《刑法纵横谈》，法律出版社，2003年11月版。

    3.赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社，1989 年版。

    4.李僚义、李恩民著：《中国法人犯罪的罪与罚》，中国检察出版社，1996年6月版。

    5.刘白笔主编：《法人犯罪论》，群众出版社，1992年12月版。

    6.何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社，2000年6月。

    7.娄云生著：《法人犯罪》，中国政法大学出版社，1996年5月。

    8.高铭暄主编：《刑法专论》上编，高等教育出版社，2002年10月版。

    9.赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》第一卷，法律出版社，2004年9月版。

    10.杨鸿编著：《中外刑法比较研究》，中国科学文化出版社，2002年版。

    11.周其华著：《刑法典问题之全景揭示》，法律出版社，2003年10月版。

 崔军林