“包二奶”行为刑事化论

　　目前，“包二奶”现象引来了越来越多反对之声，而法律如何对待该现象一直是人们包括法学界关注的焦点。

　　一、“包二奶”现象及其危害简述

　　早在80年代初期，一些沿海开放地区重婚纳妾、“包二奶”现象就已出现。到现在，无论是经济发达还是落后地区，上述问题已成为妇女群众投诉的热点，并呈增多之势。“包二奶”问题的现状可以在一些数字上有所体现。[1]广东省妇联1996年至1998年接受“包二奶”的投诉分别为219宗、235宗和 348宗。深圳市妇联1996年至1999年有关包“二奶”的投诉365宗，其中1996年69宗，1997年96宗，1998年200宗，一年比一年增多，可见“包二奶”问题的严重性。四川省都江堰市近两年向妇联反映婚姻家庭问题的共224件，其中因第三者插足导致婚姻危机的125件，占56％。广东江门市在1995年至1996年因“包二奶”、养情妇引起的情杀、仇杀案件共死8人、重伤1人。最近几年来，广东省各级纪检监察机关共立案查处党员、干部包 “二奶”、养情妇案75件，其中地厅级干部2件、县处级干部9件。广东到目前为止揭发的贪污犯，包情妇的达到95％以上。

　　根据以上的调查分析结果，“包二奶”问题的现状可以简单归纳为四点：1、数量上逐年递增；2、从地域上及主体上讲，范围渐广；3、危害越来越大；4、由地下转为地上，现象渐渐公开化。

　　“包二奶”，这些行为一方面严重危及了我国的一夫一妻制的婚姻制度，破坏了社会主义伦理道德观念，影响了家庭稳定，导致大量婚姻解体、家庭破裂，同时也诱发了各种刑事案件和民事纠纷，影响了社会稳定；另一方面，大量非婚生女子的出现不利于我国计划生育政策的执行，甚至还成为了某些党政干部进行贪污受贿等腐败行为的一大诱因。“包二奶”行为又是一种性乱行为。从医学角度讲，性乱是性病蔓延的主要原因。

　　综上，“包二奶”一般指的是有配偶的男性在保持婚姻关系的同时，通过提供物质或金钱方式，供养婚外异性并保持相对固定的性关系行为。“”包二奶“并不是一个法律上的概念，它起源于我国90年代的东南沿海地区，随着此类现象的发展，渐渐由一种地方俗语演变成为一种使用广泛的社会用语。”包二奶“问题虽然兼具一般意义上的重婚、卖淫、非法同居、事实婚姻和婚外恋的性质，但是又有其自身的特点。”[2]

　　二、对“包二奶”行为应上升为刑法规制

　　（一）我国刑法学界对“包二奶”行为界定的各种观点

　　对“包二奶”行为是否刑法规制，怎样规制，在我国刑法学界目前主要有以下几种观点：

　　1、扩大重婚罪，将“包二奶”纳入重婚罪进行打击。持扩大“重婚罪”观点的学者，他们的建议是：对“重婚”二字做扩大解释，认为只要有下列情况之一者，即可认定为“重婚”：有配偶的人与他人登记结婚或举行婚礼的；有配偶的人与他人有固定住所，共同生活的；有配偶的人以钱换性，与他人有稳定同居关系的；有配偶的人与他人稳定的性关系，时间在六个月以上者，皆为“重婚”。

　　2、对引诱卖淫罪作扩张解释，将“包二奶”纳入引诱卖淫罪进行处罚。

　　3、建议设立通奸罪，只要有配偶者与其他异性发生性关系，就构成通奸罪。

　　4、建议设立破坏婚姻罪。此说认为，合法婚姻受到宪法保护，当合法婚姻受到严重破坏时，也应受到刑法保护。

　　5、有人认为“包二奶”的问题不能靠扩大刑法的打击范围来遏制。刑法是对危害社会行为最严厉的处罚。“包二奶”的情况比较复杂，应通过法律、政纪、党纪等多种手段共同解决，形成“包二奶”这种现象的是社会原因，人们对其存在羡慕心理也是背离道德准则所致。

　　6、这种观点比较极端，认为应该借鉴德国、瑞士法律规定，凡因与配偶以外的人发生性关系（相奸）导致离婚或受刑的，可限定一定年限（年限可酌定，德国是4年，瑞士是3年）不准再婚，终生不准与相奸人结婚。

　　7、还有人认为应该增设已婚非法同居罪。条文设计如下：“有配偶而与他人非法同居，或者明知他人有配偶而与之非法同居，时间超过六个月的，处拘役或者管制；情节严重的，处一年以下有期徒刑或拘役。登记结婚的，依照本法第二百五十八条的规定定罪处罚。”[3]

　　（二）对“包二奶”问题刑法应当也可以介入

　　“包二奶”是否犯罪化，首要的是看其是否有严重的社会危害性，我们认为，“包二奶”行为有严重的社会危害性，将其纳入刑事立法范围，有其应然性。社会危害性和侵犯的利益是息息相关的。对“包二奶”该如何处理，其实质是一个颇为复杂的利益整合的过程。不同的利益主体有着不同的利益主张和要求。刑事立法者如何妥当地整合利益冲突呢？我们先探讨利益的含义、种类以及其与刑法的关系。根据利益的主体不同，可以将利益划分为个人利益、社会利益和国家利益。利益同刑法息息相关，具体表现在：刑法有选择性地对各种利益予以确认、保护和否定，并且调整社会上出现的各种严重的利益冲突，而犯罪恰恰是侵犯了刑法所要保护的这些利益，所以刑法是否将某行为规定为犯罪，得从该行为所牵涉到的利益入手，看其是否侵犯了刑法所要保护的利益。因此，“包二奶”是否要犯罪化，纳入刑法的调整范围关键是看其是否侵犯了刑法所要保护的利益。

　　我们认为，刑法保护的首要利益应是国家利益次之为社会利益，最后为个人利益。显然，“包二奶”行为导致多方利益的冲突，即涉及到了“包二奶”者和“二奶”的个人利益，也牵涉到了“包二奶”者妻子与子女的利益，而且还涉及到了社会利益和国家利益，具体表现在：

　　（1）“包二奶”行为使“包二奶”者妻子，儿女遭受情感上的痛苦折磨，精神利益受到损失；更有甚者，某些“包二奶”者瞒着妻子，用夫妻的共同财产去供养其他妇女，使其妻子在物质上也受到利益损失。对于非婚生子女而言，由于是“包二奶”者与“二奶”非法所生，这样容易导致非婚生子女们的心理长期受到压抑，性格也会变得扭曲，从而影响其正常成长。

　　（2）“包二奶”行为还侵犯了社会利益。“包二奶”置当前的社会伦理道德于不顾，严重败坏了社会风气。“包二奶”还导致了许多家庭恶性案件的发生，还引发一些官员腐败。“包二奶”给社会带来的这一切都严重侵犯了社会利益，影响了社会的稳定和健康发展。

　　（3）“包二奶”还侵犯了国家利益，具体表现在：“包二奶”严重冲击了我国计划生育的基本国策，并且还严重威胁了我国婚姻法规定的一夫一妻的婚姻制度，更有甚者，某些“包二奶”者利用职权进行权钱交易或大肆侵吞国家财产去“包二奶”。可见，“包二奶”行为过多地体现了“包二奶”者与“二奶”的个人自由与利益，而置他人利益、社会利益和国家利益于不顾，在实质上已侵犯了刑法所要保护的利益，应该纳入刑事立法范围。[4]

　　从另一个角度讲，社会舆论和民事手段都不足以抑止“包二奶”现象的蔓延，那么运用行政手段可不可以抗制“包二奶”行为呢？我们认为不能。因为行政手段规范性不强，威慑力也不大，且容易因人因地而异，而且其强制性也较弱，所以对于惩罚“包二奶”而言，相应地就失去了统一性和有效性，运用行政手段也就不足以抗制“包二奶”行为。在以上三种手段都无法有效地预防和抗制“包二奶”行为时，刑罚就具有了不可避免性。立法者对于“包二奶”行为，如果不以刑罚予以制裁，就不足以有效地保护受害者利益、社会利益和国家利益。因而，将“包二奶”行为予以刑事立法是很有必要的。

　　（三）我们的观点及立法和司法建议

　　1、对于上述各个观点我们的看法。

　　对于扩大重婚罪一说，将所有“包二奶”的行为都纳入重婚罪，这实际上是与婚姻的概念相冲突的。依据我国《婚姻法》的规定，合法性是婚姻的本质属性。没有办理登记手续的就不能称其为婚姻，而应称其为非法同居关系。

　　对于扩张引诱卖淫罪一说，认为“包二奶”是一种引诱卖淫行为，其实质是曲解了引诱卖淫行为，将“包二奶”与“引诱卖淫”牵强附会起来。引诱卖淫行为往往是以金钱、物质或宣扬腐朽的生活方式，诱惑勾引没有卖淫恶习的人从事卖淫活动，主要表现为男方引诱女方或卖淫嫖娼者以外的第三方引诱女方进行卖淫，而 “包二奶”则不同，他是“包二奶”者与“二奶”的合意，是双方互动，相互引诱，与引诱卖淫的单方引诱是完全不同的，所以用引诱卖淫罪去适用“包二奶”行为是不妥当的。[5]

　　通奸罪与破坏婚姻罪固然可以将各种“包二奶”行为全部予以打击，但是这种一刀切的做法违背了刑法的谦抑原则，以至刑法干预一些本不该纳入刑事立法范围的非犯罪行为，给社会带来紧张气氛，阻碍社会的发展，所以这两种观点也是不足取的。

　　对于“包二奶”问题不应列入刑法规制的观点我们不予赞同。理由在本文上述中已有详细论述，这里不再赘述。

　　对于观点六，这种观点似乎处罚过重，因为法律要给人们留下一个私生活空间。对禁止于通奸者结婚进行惩罚恐怕并不是全社会共同的道德认知，非要上升为法律，这是不妥的。

　　2、立法和司法建议。

　　经过对“包二奶”现象的追根溯源，综合上述学界的几种观点，并加上对该问题的深刻研究，我们认为目前最妥当的途径是：界定“包二奶”行为的几种情况，并对它们分别加以调整。

　　（1）“包二奶”从而达到重婚的。即有配偶的男性在其婚姻关系尚未解除的情况下供养婚外异性，并登记结婚属于重婚行为。对于重婚行为应按照我国刑法第258条之规定进行处罚。

　　（2）“包二奶”中未达到重婚的。即有配偶的男性在其婚姻关系尚未解除的情况下供养婚外异性，并未登记结婚或公开以夫妻名义非法同居的行为。关于这一行为，我们同意上述第七种观点，应该增设“已婚非法同居罪”。其合理性在于：第一，该条文可涵盖“包二奶”的各种表现形式，有利于打击各种“包二奶”行为。第二，该条文可以将“包二奶”行为量化，制裁那些严重侵犯法益的“包二奶”行为，将那些轻微行为排除在外。该条文规定同居时间达六个月者，才构成犯罪，这是对已婚非法同居行为量的规定，使司法机关在司法实践中认定该罪时，能够有一个统一的划分罪与非罪的标准。非法同居又生育子女的，或者以夫妻名义公开同居等行为，可视为情节严重。第三，“该条文可以将重婚罪的一种情形，即未办理婚姻登记手续，而以夫妻名义同居生活的行为从重婚罪中剔除出去，纳入自己的调控范围内，从而缩小重婚罪的外延，使重婚罪中的婚姻概念符合我国当前实际，即只有到婚姻登记机关进行登记后才能称为婚姻的实际，以致于法律上的婚姻概念与实际中的婚姻概念达到统一。”[6]

　　（3）其他行为。有配偶的男性以金钱、物质与性做交易，短期供养从事娼妓业的女性并与其非法同居的，属于包养暗娼行为。对于包养暗娼行为应该对包养人和暗娼的行为属于一般违法行为，应依照《治安管理处罚条件》中关于处罚嫖娼卖淫行为的规定处罚。

　　三、结束语

　　综上所述，“包二奶”问题是一个严重的社会问题，其形势的严峻性和方式的多样性都表明了仅仅凭借社会舆论、婚姻法和民法还有行政法的调整手段难以对此情况加以遏制。刑法作为法律中最有效的调整手段，理应加强立法和执法力度。这样才能够更好的保护广大妇女的权益，从而让夫妻之间相互忠诚的义务不再是一纸空谈。

　　参考文献：

　　1、刘武俊，2000.‘民间法’的有所为和‘国家法’的有所不为//www.people.com.cn/GB/channel……1/321017.html.

　　2、袁海，2001. “都是什么人在‘包二奶’” //www.people.com.cn/GB/guandia……5/371577.html.

　　3、高明暄，马克昌《刑法学》，北京大学，高等教育出版社，2000年版。

　　4、网文。《广东“”包二奶“”现象调查》//www.godgive.com/book/educator/educator6-0.html

　　5、鲁金。《也谈“包二奶”》，《南方日报》2000年09月04日。

　　6、《全国婚姻法修改建议》

　　7、迟晓然，《浅谈无效婚姻》，2004-04-15 //www.chinacourt.org/public/detail.php？id=111493

　　8、程计山，《道德冲突与法律尺度》 //www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id=5007

　　9、《应遏制重婚、纳妾和“包二奶”行为――全国妇联修改婚姻法建议之一》

　　10 、刘武俊，《制裁“包二奶”的法律规则》，《中国青年报》2000年11月08日。

　　11、《专家认为应把“包二奶”者作为高级嫖客来定罪》，人民法院报。

　　12、莫春，《法律能否遏制“包二奶”包二爷》，《生活时报》 2001年1月16日。

　　13、赵兴军，《重典遏制“包二奶”》，《中国妇女报》，2000年12月28日。

　　14、陈兴良 《刑法哲学》（修订二版），中国政法大学出版社，2000年5月第二版。

　　15、关于“包二奶”性质的探讨，人民法院报，2000年12月9日。

　　广州市中山大学法学院·崔军林