论刑法中的伴随行为

　　「内容提要」伴随行为是犯罪的一种特殊形态。对于伴随行为的刑事责任，新刑法并没有完全按照数罪并罚的原理来规定，其中有的规定并不合理。作者认为，伴随发生的两个或两个以上可以独立构成犯罪的行为，不论是其客观上的危害程度，还是行为人主观上的罪过程度，都比只实施其中一个行为要严重，因而不论是否实行数罪并罚，都应当承担较重的刑事责任。

　　「关 键 词」伴随行为/行为个数/数罪并罚/合理性

　　「 正  文 」

　　在犯罪行为的实施过程中，当一个行为伴随着另一个行为而发生时，如何解决这两种行为的刑事责任，是刑事司法实践中经常遇到的问题，也是刑法理论中应当着力研究的一个问题。对于这种情况，在理论上，学者们通常是用罪数理论来解决行为人的刑事责任问题的。  但是我国1997年修订的新刑法，并不完全是按照传统的罪数理论来解决伴随行为刑事责任的。仔细研究新刑法中对伴随行为刑事责任的规定，有利于丰富罪数理论，更好地解决伴随行为的刑事责任，同时也有利于进一步完善我国刑法关于伴随行为的立法。

　　一、伴随行为的界定

　　正确认识伴随行为，需要明确三个概念：

　　1.行为

　　行为是刑法中最重要、最核心的概念之一。从最一般的意义上讲，行为就是人的举止行动，就是人以自己身体的动静作用于客观外界的事物从而引起一定变化的现象。行为具有客观性的特征，能够在现实社会生活中留下自己的足迹并对现实社会产生一定的影响，因而能够为人们所认识和评价。

　　在心理学上，行为被区分为有意识的行为和无意识的行为。有意识的行为是人在自己的意志支配下有意选择的行为，包括为了达到一定目的而有计划有步骤地实施的行为、临时起意而实施的行为、在目的行为的实施过程中作为对某些情况的处置而实施的行为等；无意识的行为是指不受意志支配的行为，包括作为条件反射的行为、在各种外力作用下迫不得已而为的行为、在暂时性无意识状态下所为的行为，以及精神病人在不能辨认或控制的状态下实施的行为等。

　　在社会学上，行为被认为是人类独具的特征，是人区别于动物的标志之一，因而行为被界定为一定思想支配下的活动。不受思想支配的人体动静不具有人类行为的特征，所以被排除在行为概念之外。按照社会学的标准，行为被划分为有益于社会的行为、有害于社会的行为和没有社会学意义的行为。并且，在社会学上，行为并不仅仅局限于自然人的行为，一个社会组织、一个国家通过一个或若干个自然人的活动来实现其意志的行为，通常被视为该组织或该国家的行为。

　　在刑法理论上，不同的学者往往以不同的理论为基础来解释行为概念。如自然行为论认为，行为是由于神经心理的刺激所引起的身体活动过程，行为的要素是由发动于外界的身体活动与随之而引起的外界变化构成的。社会行为论认为，刑法上的行为是指具有社会意义的有意识的身体动静和在现实社会中的因果关系，因此人在社会环境中的各种举动，只有对社会有意义时才能视为行为。目的行为论认为，目的性是人类行为的本质，因此刑法上的行为应当是由目的所决定的意志支配的具有实在意义的统一体。在我国刑法理论界，过去人们常常把刑法上的行为解释为“表现人的意识和意志，具有社会危害性，按照刑法规定应受刑罚处罚的行为”。这种理解，实际上是把心理学、社会学和刑法学结合起来解释行为概念的，但是这个行为概念实际上所指的是构成犯罪的行为，其中包含了犯罪构成的四个要件。所以学者们在研究论述作为犯罪构成要件之一的客观方面时，逐渐使用“危害行为”即“表现人的意志或意识， 危害社会的行为”（注：高铭暄：《刑法学》， 北京大学出版社1989年版，第101页。）来界定刑法上的行为概念， 以区别于符合犯罪构成全部要件的犯罪行为。

　　2.行为的个数

　　如上所述，行为在客观上表现为身体的动静，但是并不是身体的每一个动静都是刑法上的一个行为。在刑法中，一个行为，可能是由身体的一个动静与特定的条件相结合构成的，也可能是由若干个身体举动组合而成的，不能把一个行为等同于身体的一个动静。这样一来，就出现了一个问题：如何认定特定行为是一个行为还是数个行为？在一个行为过程中是否存在着伴随行为？

　　与对行为概念的不同理解相联系，在学术界，对行为个数的认定，亦存在着分歧。有的学者认为，刑法上的行为是表现人的意识或意志的行为，所以基于一个意思决定而为的行为，是一个行为；基于数个意思决定而为的行为，就是数个行为。有的学者认为，行为是人的意志或意志通过身体的动静作用于客观外界的活动，其中包含了三个不可或缺的要素，即意思决定、身体动静和结果，因此，区分行为的单复数应该以这三者的统一为标准，基于一个意思决定，实施一个或数个身体动作，产生一个结果的，是一个行为；基于数个意思决定或一个概括的意思决定，实施数个身体动作，产生数个结果的，就是数个行为。有的学者认为，行为的单复数，应该以行为所符合的犯罪构成的次数来决定，数个身体动作，一次符合犯罪构成的，是一个行为；两次符合犯罪构成的，就是两个行为。

　　其实，刑法中讨论行为的个数，是在两个前提下进行的。其一是在排除了意识因素的前提下讨论行为个数的。在讨论行为的个数之前，首先假定所要讨论的所有行为都是有意识的行为，至于其主观上是故意还是过失以及故意或过失的内容是什么，在所不问。其二是作为刑事责任的客观基础来讨论行为个数的。这种行为在法律评价上具有危害社会的性质，但又不是作为符合犯罪构成的全部要件的犯罪行为来讨论，而是作为犯罪构成要件之一即客观要件中的“危害行为”来讨论的。因此，认定行为的个数，既不能脱离刑法中规定的具体犯罪的行为特征来区分行为个数，不论用自然行为论或目的行为论的标准来认定行为的个数，也不论用是否符合犯罪构成的四个要件来衡量行为的个数，把行为的个数等同于犯罪的个数。

　　按照这种理解，刑法上的行为个数，是根据刑法规定的行为特征来界定的。刑法在规定每个具体犯罪时，都明确规定了一个或一个以上可以独立存在的行为要素。这些行为要素或其组合，在规定条件下便构成各个独立的犯罪。例如，刑法第170条规定的伪造货币罪， 就是由“伪造货币”一个行为构成的，而刑法第171条第3款则包含了三个行为，即“伪造货币”的行为、“出售”伪造的货币的行为、“运输”伪造的货币的行为。因此，认定行为的个数，应当根据刑法中规定的各个行为要素的特征，结合具体案件的情况来确定，而不能人为地或想当然地划分行为的个数。在一个行为过程中，如果只有一个符合刑法规定的行为特征的，就是一个行为；如果具有数个符合刑法规定的行为特征，就是数个行为。

　　3.行为之间的关联性

　　从实践中看，在犯罪过程中，行为人往往不只是实施刑法中的一个行为。当一个犯罪过程中出现数个行为时，如果这些行为之间彼此没有任何联系，我们当然只能就各个行为来认定其是否构成犯罪。但是如果这些行为彼此之间具有一定的关联，我们就不能孤立地认定各个行为是否构成犯罪，不能孤立地讨论各个行为的刑事责任问题。正是针对这后一种情况，笔者提出了伴随行为的理论。

　　所谓的“伴随行为”，是指在一个犯罪过程中相伴发生的两个或两个以上彼此相关的行为。“相伴发生”，是指两个或两个以上行为，在实施的时间上，具有同时性或相继性，即发生在同一个过程或者一个行为实施终了又接着实施另一个行为；在行为的主观方面，具有同一性或包容性，即行为人是在同一个犯罪故意的支配下实施两个或两个以上行为的，或者行为人实施两个或两个以上行为的主观内容虽然不同，但是其中一个包含了另一个或者允许另一个的存在；在行为的客观方面，具有关联性，即两个或两个以上行为在客观上具有内在的联系，或者具有因果关系，或者具有目的关系，或者具有条件关系。如果是完全独立、没有任何联系的两个行为，就不是本文所讨论的“伴随行为”。“两个行为”，是指在刑法中每一个都具有独立意义的行为。“两个行为”，就是其中的每一个都能反映人的意识或意志，都具有社会危害性，并且都是在刑法典中作为独立要素出现的身体动静。两个行为，可能是两个独立的举动，也可能是由若干个举动组合而成的刑法中规定的两个行为要素。

　　从司法实践中看，伴随行为可能出现在如下三种情况：（1 ）犯罪行为与非犯罪行为相伴随。即在一个犯罪行为的实施过程中，伴随实施了另一个不构成犯罪的行为，或者在一个非犯罪的行为过程中，伴随实施了另一个构成犯罪的行为。（2）犯罪行为与犯罪行为相伴随。 即在一个犯罪行为的实施过程中，伴随实施的另一个行为本身也是可以独立构成犯罪的行为。（3）个人行为与单位行为或他人行为相伴随。 即在单位犯罪的过程中，实施单位犯罪行为的自然人，在单位的犯罪故意或过失之外，又借机实施了其他可以单独构成自然人犯罪的行为，或者在共同犯罪过程中，某个共同犯罪人在共同的犯罪故意之外，又实施了其他可以单独构成犯罪的行为（注：本文重点讨论的是其中第二种情况。）。

　　二、新刑法关于伴随行为刑事责任的规定

　　1997年修订的新刑法，对于在一个犯罪行为的实施过程中，伴随发生的另一个（或数个）可以独立构成犯罪的行为，采取以下四种不同的规定方式：

　　1.构成各自独立的犯罪，实行数罪并罚。例如，《刑法》第120 条第2款规定：“犯前款罪并实施了杀人、爆炸、绑架等犯罪的， 依照数罪并罚的规定处罚。”按照该款规定，在实施组织、领导和积极参加恐怖活动组织犯罪行为的过程中，同时又实施了杀人、爆炸、绑架等行为，要把组织领导参加恐怖组织的行为与所实施的杀人爆炸、绑架等行为，按照独立的犯罪，依照数罪并罚的规定处罚。

　　2.重行为吸收轻行为，从一重处断。例如，《刑法》第171条第3款规定：“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。”刑法第170条规定，伪造货币的， 构成伪造货币罪；刑法第171条第1款规定，出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，构成出售、购买、运输假币罪；但是按照刑法第171条第3款的规定，既实施了伪造货币的行为，又实施了出售或者运输伪造的货币的行为，则不按照伪造货币罪与出售、运输假币罪分别定罪实行并罚，而是只定伪造货币罪一个罪，按照伪造货币罪从重处罚。

　　3.一行为作为另一行为的加重情节处罚。例如，《刑法》第229 条第2款规定：“前款规定的人员， 索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”按照该条规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，构成中介组织人员提供虚假证明文件罪；但是如果承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员既实施了故意提供虚假证明文件，情节严重的行为，又实施了索取他人财物或者非法收受他人财物的行为，对后一个行为，则不按照其可能构成的刑法第385 条规定的受贿罪或刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪， 而是只定中介组织人员提供虚假证明文件罪一个罪，但在该罪的法定刑（5 年以下有期徒刑或者拘役）之外加重处罚（5年以上10年以下有期徒刑）。

　　4.一行为较轻、一行为较重时，较轻的行为作为加重处罚；两个行为都较重时实行数罪并罚。例如，《刑法》第318 条规定：“组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的……”：“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”按照该条规定，在实施组织他人偷越国（边）境行为的过程中，又实施了剥夺或限制被组织人人身自由的行为，或者实施了以暴力、威胁方法抗拒检查的行为的，对后一个行为不按照其独立构成的刑法第238条规定的非法拘禁罪或者刑法第277条规定的妨害公务罪定罪处罚，而是作为前一个行为的加重情节，按照前一个行为定罪，并按照较重的法定性档次处罚；但是如果在实施组织他人偷越国（边）境行为的过程中，又实施的是杀害、伤害、强奸、拐卖等行为，对后一个行为，则要单独定罪，与前一个行为实行数罪并罚。

　　5.在选择性罪名中，实施两个行为的，加重处罚。在选择性罪名的场合，刑法通常都没有规定对伴随行为如何处罚。如刑法第125 条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；刑法第253条规定私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪等，都没有规定在犯罪过程中同时实施其中数个行为时如何处罚。在司法实践中，对同时实施选择性罪名规定的数个行为，按照该条规定的犯罪，在该条规定法定刑幅度内从重处罚。但是，新刑法第206条对这种情况规定了独立的法定刑。该条第1款规定：“伪造或者出售伪造的增值税专用发票，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”第2 款规定：“伪造并出售伪造的增值税专用发票，数量特别巨大，情节特别严重，严重破坏经济秩序的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”按照该条前两款的规定，只要实施伪造或者出售伪造的增值税专用发票行为之一的，就构成伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，但是既实施伪造增值税专用发票的行为，又实施出售伪造的增值税专用发票的行为的，虽然仍按伪造、出售伪造的增值税专用发票罪定罪，但是要按照刑法专门规定的法定刑档次来处罚，即在该罪中，只有同时实施这两个行为的，才能判处无期徒刑或者死刑。

　　三、伴随行为刑事责任中几个问题探讨

　　新刑法关于伴随行为刑事责任的上述规定表明，我国刑事立法中对于在一个犯罪行为的实施过程，伴随发生的另一个（或数个）可以独立构成犯罪的行为，是本着“重罚”的精神来规定的。

　　对于这种伴随行为，之所以要规定较重的刑罚，是由其自身的特殊性决定的。伴随行为通常是在一个犯罪过程中发生的，并且伴随发生的两个或两个以上行为之间具有一定的联系，有的甚至具有包容关系，在客观上形成了一个完整的行为过程，因而对多数场合下不论是在立法上还是在观念上，人们能够将其作为一个犯罪来处罚。另一方面，伴随发生的两个或两个以上行为都是具有严重的社会危害性的行为，其中每个行为都可以独立构成犯罪，不论是其客观上的危害程度，还是行为人主观上的罪过程度，都比只实施其中一个行为要严重一些，因而其应当承担的刑事责任也要比实施其中一个行为的场合更重一些。因此，对于伴随行为，无论是否实行数罪并罚，都应当承担较重的刑事责任。

　　当然，新刑法关于伴随行为刑事责任的规定并不是尽善尽美的。其中有些规定在理论上就难以自圆其说。

　　1.规定并罚与单罚的依据

　　新刑法中对伴随行为的刑事责任，有的条款规定了“并罚”原则即依照数罪并罚的原则定罪处罚，有的条款规定了“单罚”原则即按照一个罪定罪处罚。这种“并罚”与“单罚”的根据何在，值得研究。

　　从理论上讲，适用数罪并罚的数个行为，应当是彼此之间没有包容关系，并且每个行为都能独立构成犯罪的行为。如果数个行为之间具有包容关系，就应当作为一罪来处罚。所谓“包容关系”，是指数个行为之间，在逻辑上一个行为可以视为另一个行为的组成部分或必然结果，在法律上一个行为所构成的犯罪可以被另一个行为所构成的犯罪所吸收。

　　这种理论观点，在新刑法中也得到了体现。例如，伪造货币的行为与出售伪造的货币的行为，伪造的目的通常是为了牟利，而要达到牟利的目的，就必须将伪造的货币出售，因此，伪造货币的行为，在逻辑上可以包容出售伪造的货币的行为，而出售伪造的货币的行为又往往是伪造货币行为的必然延伸。所以，刑法第171条规定， 伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照刑法第170 条关于伪造货币罪的规定定罪从重处罚。但是，组织他人偷越国（边）境的行为，虽然在逻辑上可以包容剥夺或者限制被组织人人身自由的行为、以暴力、威胁方法抗拒检查的行为，但不论是在实现目的的需要上还是在行为性质的轻重上都不能包容杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，所以刑法第318条第2款规定，犯组织他人偷越国（边）境罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为，依照数罪并罚的规定处罚。

　　然而，值得研究的是，如何看待在其他行为过程中实施的“以暴力、威胁方法抗拒检查”的行为。例如走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，组织他人偷越国（边）境的行为，运送他人偷越国（边）境的行为等，这些行为本身都是非法的，在行为过程中一旦被发现，就可能被追究刑事责任，因此行为人总是要千方百计阻止有关部门或人员的检查甚至不惜以暴力、威胁方法抗拒检查。所以，在逻辑上，这类行为就可以包容以暴力、威胁方法抗拒检查的行为。如果行为人在这类行为的实施过程中，又实施了以暴力、威胁方法抗拒检查的行为的，就应当将后一个行为作为前一个行为的加重情节，从重或者加重处罚。刑法第318、321、347条正是这样规定的。遗憾的是， 新刑法并没有把这个原理贯彻到底，而在刑法第157条第2款中作出了与这个原理相反的规定。按照刑法第157条第2款的规定，以暴力、威胁方法抗拒辑私的，要以走私罪和刑法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪， 依照数罪并罚的规定处罚。在同一部刑法典中对相同的情况作出这种不同处罚原则的规定，应该说是不尽合理的。

　　刑法第120条的规定也值得研究。按照该条第2款的规定，犯组织、领导、参加恐怖组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。但是从逻辑上看，犯组织、领导、参加恐怖组织罪，本身就包含了实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的行为。如果没有实施杀人、爆炸、绑架等犯罪行为，“恐怖组织”就难以认定，犯组织、领导、参加恐怖组织罪也就难以成立。从立法意图上看，刑法之所以要求作出数罪并罚的规定，恐怕主要是因为组织、领导、参加恐怖组织罪的法定刑轻，而杀人、爆炸、绑架等犯罪的法定刑重。这种以法定刑的轻重来决定是否实行数罪并罚，而不是根据伴随行为能否包容来设定法定刑的做法，是应该避免的。

　　与之相反，拐卖妇女的行为与诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的行为之间，没有任何包容关系。诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的行为，既不是“拐卖”行为必然包含的一个组成部分，也不是与“拐卖”行为有牵连关系的方法行为、目的行为或结果行为，因此诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的行为，虽然可能是在拐卖妇女的过程中实施的，也应当将其视为独立的犯罪行为，与拐卖妇女的行为实行数罪并罚。刑法第240 条将“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的行为作为拐卖妇女罪的一个加重情节处罚，我认为，是违背伴随行为刑事责任的一般原理的。

　　2.确定刑罚的吸收与加重的原则

　　在对伴随行为不实行数罪并罚的场合，新刑法在一些情况下是按照吸收原则，规定“从一重处断”；在另一些情况下则是按照加重原则，规定了更重的法定刑。那么，这样规定伴随行为刑事责任的依据是什么？其中有无合理性？

　　从新刑法规定的倾向看，伴随行为之间具有牵连关系（注：所谓“牵连关系”，就是行为人所实施的数个行为之间具有方法与目的或者原因与结果的密切关系，数个行为分别表现为目的行为、方法行为或者结果行为，以目的行为为轴心，方法行为是为实现目的行为服务的，结果行为是由目的行为派生出来的；在时间的先后顺序上，方法行为在前，目的行为在次，结果行为在后。这种牵连关系，在客观上表现为数个行为之间具有密切的联系，即方法行为与目的行为或者原因行为与后果行为的事实联系；在主观上表现为行为人对数个行为有统一的犯意，即为了实施一个犯罪，而采取某种方法行为，或者因实施一种犯罪，接着采取某种结果行为，只有这两个方面得到有机的统一，才能认为有牵连关系。参见高铭暄著；《刑法问题研究》，法律出版社，第227—232页。）的，其中一个行为往往被视为另一个行为的加重情节，对之规定较重的法定刑档次；如果伴随行为之间没有牵连关系，只是一般的吸收关系（注：所谓吸收关系，是指行为人所实施的数个行为，虽然每个都可以分别构成独立的犯罪，但是由于其中一个行为是与另一个行为连接在一起实施的，属于实施某种犯罪的同一过程。前行为可能是后行为发展的所经阶段；或者后行为可能是前行为的发展的当然结果，一个行为能够被另一个行为所吸收，从而失去独立的意义，所以在裁判上不定数罪，而是定一个罪。参见王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第83—285页。）， 则规定法定刑较重的罪吸收法定刑较轻的罪。例如，刑法第206条第2款规定的伪造增值税专用发票的行为，与出售伪造的增值税专用发票的行为之间；刑法第229条第2款规定的故意提供虚假证明文件，情节严重的行为，与索取他人财物或者非法收受他人财物的行为之间；刑法第328条第1款中规定盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，与盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的行为之间，都具有方法行为与目的行为的牵连关系，因而其中一个行为被作为另一个行为的加重情节，规定了较重的法定刑档次。又如，刑法第238 条规定的非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为，与在非法拘禁过程中使用暴力致人伤残、死亡的行为；刑法第253 条规定的隐匿、毁弃邮件、电报的行为，与私自开拆邮件进而窃取财物的行为，这些行为之间，只是由于具有时间上的同时性而表现为对社会的一次性侵害，以致其中一个能够被另一个所吸收，但是它们彼此之间并没有必要的牵连关系，因而刑法没有将其中一个作为另一个的加重情节，而是用一个行为吸收另一个行为，对伴随发生的两个行为中按其中较重的一个定罪处罚。

　　令人遗憾的是，新刑法并没有将这个原理贯彻到底。伪造货币的行为与出售伪造的货币的行为之间，盗窃信用卡的行为与使用所盗窃的信用卡进行诈骗的行为之间，“贪赃”行为与“枉法”行为之间，都具有明显的牵连关系，但是刑法第171条第3款、刑法第196条第2款和刑法第399条第3款对这些伴随行为却没有像其他具有牵连关系的伴随行为那样作为从重或加重情节来规定，而是按照重行为吸收轻行为的原理，规定按照其中较重的罪来定罪处罚。这种立法的理由，也许是考虑到刑法第170条规定的货币罪、刑法第264条规定的盗窃罪、刑罚第385 条规定的受贿罪的法定刑本身比较重，按照这些条款定罪处罚，足以对这类情况判处较重的刑罚，因而没有必要再将其中一个作为加重情节来规定。但是在立法上，在设定刑事责任的时候，对应当加重的情节不作出加重处罚的规定，就不能显示刑事责任设置的合理性和刑事立法的倾向性，不利于同这类犯罪作斗争。

　　四、伴随行为法定刑的选择

　　在司法实践中对伴随行为追究刑事责任的时候，应当根据刑法有关规定的用语，区别以下三种不同情况，裁量决定应处的刑罚：

　　第一，刑法中规定“依照刑法第……条的规定定罪处罚”的场合。例如，刑法第196条第2款对盗窃信用卡使用的行为，使用了依照刑法第264条的规定“定罪处罚”的用语；刑法第241条第4 款对收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的行为，使用了依照刑法第140 条的规定“定罪处罚”的用语。在这种情况下，对盗窃信用卡并使用的行为，就只能定盗窃罪并按照盗窃罪的法定刑裁量决定应处的刑罚；对收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的行为，就只能定拐卖妇女、儿童罪并按照该罪的法定刑裁量决定应处的刑罚。在这类情况下，不能以其实际实施了两个行为而把其中一个作为另一个的加重情节，对其从重处罚。

　　第二，刑法中规定从重处罚的场合。例如，刑法第229条第2款、第240条、第328条等，对伴随行为分别规定了较重的法定刑档次，对其中所规定的伴随行为，无论是否具有其他加重情节，都应当在这种较重的法定刑档次内选择决定适用的刑罚。再如，刑法第171条第3款，对伪造货币并出售或者运输伪造货币的行为，使用了依照刑法第170 条的规定“定罪从重处罚”的用语。对这种伴随行为，无论是否具有其他从重情节，都要按照伪造货币罪来定罪并在其所达到的法定刑幅度内从重决定应处的刑罚。

　　刑法第253条第2款对邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而又窃取财物的行为，使用了依照刑法第264 条的规定“定罪从重处罚”的用语。对这种行为，既要按照刑法第264条的规定定盗窃罪，而且要按照该条规定的刑罚从重处罚，即不论是否具有其他从重情节，只要是邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而又窃取财物的行为，都要在其行为所达到的法定刑幅度内判处较重的刑罚。在此值得研究的是，如果窃取财物的数额很小，达不到盗窃罪所要求的“数额较大”的标准，还能否以盗窃罪定罪处罚？我认为，刑法第253条第2款中的“窃取财物”是指窃取达到盗窃罪所要求的“数额较大”标准的数量的财物，而不是说无论窃取多少财物都要按照刑法第264 条的规定定罪处罚。邮电工作人员在私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的过程中窃取的财物没有达到“数额较大”的标准，就不能按照刑法第264 条的规定定罪处罚，而应当就窃取财物的行为作为私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪的一个从重情节对待。

　　第三，刑法中规定选择刑罚的场合。例如，刑法第399条第3款对司法工作人员实施“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，或者在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重”的行为， 同时又实施“贪赃”行为构成刑法第385条规定的受贿罪的，规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”。适用这一规定， 应当注意三点：一是行为人所收受的贿赂数额达到了刑法第386条援引刑法第283条中的最低数额标准，构成了刑法第283条规定的受贿罪。如果其“贪赃”的行为不能构成受贿罪，就只能作为前一个行为的从重情节对待，而不能对之适用刑法第399条第3款的规定。二是对“贪赃”行为与“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，或者在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重”的行为，应当根据各自的实际情节分别定罪量刑，然后再比较其轻重，决定依照哪一个罪来定罪处罚。如果不分别定罪量刑，就无法确定孰轻孰重。三是受贿罪本身包含了“为他人谋取利益”的要件，如果“贪赃”的行为与“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，或者在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重”的行为轻重相当，则应当按照受贿罪定罪处罚。

　　张智辉