故意责任论

　　「内容提要」刑法中的故意责任，是刑事责任的主要形式。故意不仅是一种心理事实，而且包含着规范评价。心理事实和规范评价都体现在认识与意志两个因素之中，由此形成统一的故意概念。

　　「关 键 词」犯罪故意/心理事实/规范评价/认识/意志

　　「 正  文 」

　　刑法中的故意责任，是刑事责任的主要形式，它意味着行为人是在一种故意的心理状态下实施犯罪的，因而属于重责任形式。作为一种责任形式，故意不仅是一种心理事实，而且包含着规范评价，由此形成统一的故意概念。（注：大陆法系刑法理论将故意分为事实性故意、违法故意和责任故意。分别在构成要件该当性、违法性、有责性中加以研究。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第190～191页。）本文拟从心理构造与规范构造两个方面，对故意责任进行法理探究。

　　上篇  故意的心理构造

　　故意作为一种心理描述性概念上升为刑法上作为罪过形式的专业术语，经过了一个漫长的发展过程。这里存在一个故意的心理构造问题，即故意由哪些心理要素构成。在这个问题上，主要存在以下三种学说之演进：

　　（一）认识主义（Vorstellungstheorie）

　　认识主义，又称为预见主义，认为故意的构成以行为人对于客观上的犯罪事实具有认识为必要。显然，这种观点强调的是知的因素在故意构造中的重要性。明知故犯，以知为故，就是这种认识主义的绝佳注解。（注：中国晋代学者张斐云：“其知而犯之谓之故”，参见陆心国：《晋书刑法志注解》，群众出版社1978年版，第75页。）认识主义产生于罪过观念尚不发达的古代刑法，当时人们对心理现象的认识也只是停留在表象层面上，尚未能窥见观念背后的支配性的意志力。从刑法上说，知只是反映人对客观事物的认识，这种认识本身尚不足以体现人的主体恶性。因此，脱离意志因素，将故意建立在认识因素之上，显然是一种偏颇的立场，（注：日本学者指出：行为具有对犯罪事实的表象，无疑是推测其违反刑法规范的人格态度的一个根据。但是，在表象了犯罪事实却想避免其发生、因为其避免发生犯罪事实的努力没有发生意想的效果、而终致犯罪事实发生的场合，就不可能在类型上看出行为人有违反刑法规范的积极的人格态度，只能在其想避免发生犯罪事实的努力不够的意义上，说其存在消极的违反刑法规范的态度。而且，为了认识违反刑法规范的人格态度，本来需要综合行为人心理状态中知的一面，难免说是一种偏颇的立场。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第193页。）今已不取。

　　（二）希望主义（Villenstheorie）

　　希望主义，又称为意欲主义，认为故意的成立不仅要认识构成要件的事实，而且须希望危害结果发生。显然，这种观点强调的是意志因素在故意构造中的重要性，进而从知的表面进入到意的深层，使人们对故意的心理本质的认识大为推进。然而，希望主义对于意志因素的理解过于狭窄，将意志等同于希望，从而缩小了故意的范围，（注：日本学者指出，意思说（即希望主义）认为在对于犯罪事实的表象之上还需要与实现犯罪事实的意欲，在一并考虑了行为人的情意一面的意义上，是可以明显地看出违反刑法规范的积极的人格态度的。但是，总以实现犯罪的意欲为必要，就不免会使故意犯能够成立的范围变得过于狭窄。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第193页。）今已非通说。

　　（三）容忍主义（Einwilligungstheorie）

　　容忍主义是对希望主义的一种修正，故而又称为折衷主义，它在承认认识因素是故意的心理基础的前提下，认为故意的构成并不一定以希望结果发生为条件，只要行为人认容危害结果发生，亦同样可以构成故意。容忍主义在对意志因素的理解上，持一种更为宽泛的态度，不仅希望可以成为意志因素，认容亦可以成为意志因素，从而扩大了故意的范围，（注：日本学者指出，所谓“认容”（即容忍）是指行为人虽然不是积极地希望发生其所表象的犯罪事实，但是具有它如果发生了也是没有办法的事这种心理态度，认为作为故意的内容需要行为人具有这种心理态度的所谓认容说，是处于表象说和意思说中间的见解。在今日，认容说得到广泛的支持。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第192页以下。 ）今为通说。

　　在上述三种学说中，都涉及人的心理事实，即知与意的关系，在这两种因素中，知，即认识因素，是人的心理基础。认识，在心理学上又称为意识，是指对于客观事实的反映，包括感觉和思维两个方面。（注：意识是人们在任何生活、实践和正常情况下必然有的包括感觉和思维两方面的认识活动的综合体。参见潘菽主编：《意识——心理学的研究》，商务印书馆1998年版，第30页。）在感觉和思维这两个因素中，思维是决定性因素。因此，认识因素是人的心理活动的重要内容。（注：在论及认识对于责任的意义时，黑格尔指出：“我只对属于我的表象的东西承认负责。这就是说，人们只能以我所知道的事况归责于我。意图的法在于，行为的普遍性质不仅是自在地存在，而且是为行为人所知道的，从而自始就包含在他的主观意志中。倒过来说，可以叫做行为的客观性的法，就是行为的法，以肯定自己是作为思维者的主体所认识和希求的东西”。〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1996年版，第123页。）当然，我们又不能把心理与意识等同起来， 心理学中就有这种心理即意识的观点，即所谓意识心理学。显然，这种夸大意识在人的心理活动中的地位与作用的观点是不能成立的。意，即意志因素，是人的心理活动中具有支配力的因素。意志带有强烈的主观能动性，使主观意识转化为外部动作，从而对人的行为起调节（发动和制止）作用。就认识和意志两者的关系而言，两者是密不可分的，由此形成人的同意的心理过程。更为重要的是，认识虽然是意志的前提，但认识活动本身也不能离开意志，是在意志的主导下实现的。（注：黑格尔对认识与意志的关系作过以下精辟的论述：精神一般来说就是思维，人之异于动物就因为他有思维。但是我们不能这样设想，人一方面是思维，另一方面是意志，他一个口袋装着思维，另一个口袋装着意志，因为这是一种不实在的想法。思维和意志的区分无非就是理论态度和实践态度的区别。它们不是两种官能，意志不过是特殊的思维方式，即把自己转变为定在那种思维，作为达到定在的冲动的那种思维。参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第12页。）因此，在认识和意志的对立统一的矛盾关系中，意志占主导地位，认识居辅助地位。

　　值得注意的是，在人的心理中还有一种情感的因素。对于人的心理如何划分，历来存在三分法与二分法之争。（注：这种争论可以追溯到古希腊哲学。柏拉图认为，人的心理不仅有认知活动的水平（感性和理性）之间的差别，而且还有思维（理性）与它有高低之分的动机（非理性）之间的差别。相传这是欧洲心理学史上最早的知、情、意的三分法的雏形，在灵魂结构上，亚里士多德反对知、情、意的三分法，主张知、意的二分法。亚里士多德认为，人的灵魂的功能有两种，即认识功能（如感觉和思维）和欲动功能（如欲望、动作、意志和情感）。参见车文博：《西方心理学史》，浙江教育出版社1998年版，第41、45页。）传统心理学是采知、情、意三分法，尤其是中国古代对心理的认识更是注重情的因素。但这种三分法受到现代心理学的挑战，二分法得到肯定。（注：我国学者指出，长期以来，传统心理学大都采用知、情、意三分法。这种三分法是不够符合实际情况的。因为情和意在实际上是密切结合在一起而难于分割的。情由意生，或意由情生。二者是实质相同而形式有异的东西。其实情也就是意。所以情和意可以而且应该合在一起，也可称为情意。参见潘菽主编：《意识——心理学的研究》，商务印书馆1998年版，第17页。）情的因素是客观存在的，但在分析人的心理时，是否有必要将之与知、意相提并论，确实值得研究，毕竟，从性质上说，情是依附于意而存在的。在刑法的罪过心理中，一般是采二分法。对于情感因素在罪过心理中的影响是不可不论的，（注：关于情感因素在罪过心理中的作用的详尽分析，参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第33～35页。）但它不足以成为与认识、意志这两个因素并列的划分罪过形式的心理标准。

　　一、故意的心理事实Ⅰ：事实性认识

　　事实性认识是指对于构成事实的认识，这就为事实性认识限定了范围。（注：故意中认识因素的对象应包括典型事实的全部构成因素，即全体心理上对这些构成因素性质的认识。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第208页。）事实性认识包括对以下因素的认识：（1）行为的性质。 对于行为性质的认识，是指对于行为的自然性质或者社会性质的认识，对于行为的法律性质的认识属于违法性认识而非事实性认识。（2） 行为的客体。对于行为的客体的认识，是指对行为客体的自然或者社会属性的认识。例如杀人，须认识到被杀的是人。凡此，即属于对行为客体的事实上的认识。（3 ）行为的结果。对于行为结果的认识，是指对行为的自然结果的认识，这种认识，在很大程度上表现为一种预见。即其结果是行为的可期待的后果。（4 ）行为与结果之间的因果关系。对于因果关系的认识，是指行为人意识到某种结果是本人行为引起的，或者行为人是采取某种手段以达到预期的结果。在这种情况下，行为人都对行为与结果之间的因果关系具有事实上的认识。（5）其他法定事实。 例如时间、地点等，如果作为犯罪构成特殊要件的，亦应属于认识内容。此外，某种行为的前提条件，亦在认识限度之内。（注：所谓行为的前提条件，是指那些按法律规定在逻辑上先于行为存在，并能决定犯罪能否成立的条件。例如，重婚罪必须以现存的合法婚姻为条件等。之所以称为行为的前提条件，是因为它们必须先于犯罪行为而存在，并且与犯罪的存在没有必然的内在联系（显然不能将重婚行为归咎于先前的婚姻）。然而，在逻辑上，这些条件又有决定犯罪性质的作用，如果行为时这些条件不存在，就无犯罪可言。从这个意义上说，这些条件又可称为“行为的伴随条件”（concomitanti di condotta）。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第119～120页。）除上述情况以外，法律还规定某些特定事项作为认识对象，无此认识则无故意。例如，在刑法明文规定明知的场合，就是如此。

　　事实性认识还存在一个认识程度问题。在故意犯罪中，认识程度是指认识结果必然发生与认识结果可能发生。应当指出，这里的必然发生与可能发生都是指行为在当时情况下的一种主观判断，因而属于主观认识内容，而非客观事实。（注：我国学者认为刑法意义的认识可能性或认识必然性与哲学意义的必然性、可能性互有区别，又不可分割。为了避免不必要的混乱，便于阐明故意的认识程度的根据，建议对“会发生”的两种情形不宜用“必然”与“可能”表述，而改用“一定”与“可能”说明，似乎更为确切。参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第150～151页。上述说法有一定道理，但我认为，只要明确这是一种主观上的判断而非客观事实，采用必然与可能不会从根本上影响对这个问题的理解。）所谓认识结果必然发生，是指行为人当时认为，基于事物发展的趋势，结果发生是在预见之中的。所谓可能发生，是指行为人当时认为，基于事物发展的趋势，结果有可能发生，也有可能不发生。认识结果必然发生与认识结果可能发生，对于区分直接故意与间接故意具有一定意义。一般认为，直接故意的认识因素，既包括认识结果必然发生，又包括认识结果可能发生。对此，理论上没有疑问。而间接故意，在理论上通常称为可能的故意或者未必的故意，（注：关于可能的故意，特拉伊宁指出：可能的故意——它的特点也就在于此——就在于犯罪人在不希望、但却有意识地放任发生的结果，是可能的，也就是说，可能发生，也可能不发生。参见〔前苏〕A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第167页。关于未必的故意， 日本学者指出：未必的故意是不确定故意的一种，例如子弹可能击中甲，但他却抱着无所谓的态度开枪的情况，这是明知有结果发生的可能性但他对结果采取容忍的态度。参见〔日〕福田平、大zǒng＠①仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第69页。）因而都以认识结果可能发生为前提。但也有与之相反的观点，认为间接故意之认识因素，在程度上包括认识结果必然发生与认识结果可能发生两种情形。（注：我国学者把间接故意分为两种类型：（1）积极的放任。 当行为人认识到自己的行为一定（必然）会发生某种危害社会的结果，而仍放任这种结果发生时，便是积极放任的心理态度。（2）消极的放任。 当行为人认识到自己的行为可能会发生危害的结果，而放任这种结果发生时，便是消极放任的心理态度。参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第176页。 ）这里的争论焦点在于：是否存在认识结果必然发生而又不希望其发生这种心理状态？对此，我的态度是否定的，（注：关于这个问题的详尽论述参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第168页。）关键是要正确地理解认识因素与意志因素的关系。

　　二、故意的心理事实Ⅱ：心理性意志

　　心理性意志，是指心理事实意义上的意志。意志对人的行动起支配作用，并且决定着结果的发生。（注：犯罪结果是否是意志因素控制的对象，长期以来都是一个极有争议的问题。有的理论认为，行为人的意志只能作用于自己的举动，只有对自己行为的控制才是故意的意志因素；因为客观的因果链条一经发动（例如，为了淹死自己的对手而将其扔入河内），犯罪结果就只能为行为人所预见，而不可能成为行为人控制的对象（此即所谓的“预见说”）。实际上，由于故意行为的实质在于行为人有意识地将各种现实因素都变成自己实现“目的”的“手段”，行为决定结果整个的过程都应被视为行为人意志控制的过程（此即所谓“希望说”）。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第209～210页。）如果说，意志对于行为本身的控制是可以直观地把握的话，意志对于结果的控制就不如行为那么直接。因为结果虽然是行为引起的，它又在一定程度上受外界力量的影响。（注：黑格尔曾经对此作过辩证的分析，指出：移置于外部定在中、并按其外部的必然联系而向一切方面发展起来的行为，有多种多样的后果。这些后果，作为以行为的目的为其灵魂的形态来说，是行为自己的后果（它们附属于行为的）。但是行为同时又作为被设定于外界的目的，而听命于外界的力量，这些力量把跟自为存在的行为全然不同的东西来与行为相结合，并且把它推向遥远的生疏的后果。所以，按照意志的法，意志只对最初的后果负责，因为只有这最初的后果是包含在它的故意之中。参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第119～120页。）在这种情况下，应当区分必然的结果与偶然的结果。必然后果是由意志力支配的后果，可以归之于行为。而偶然后果是受外在东西所支配的后果，不能归之于行为。（注：黑格尔指出：后果是行为特有的内在形态，是行为本性的表现，而且是行为本身，所以行为既不能否认也不能轻视其后果。但是另一方面，后果也包含着外边侵入的东西和偶然附加的东西，这却与行为本身的本性无关。参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版。尽管黑格尔认为必然的结果与偶然的结果难以确定，因为必然性与偶然性是可以转化的，但我们还是可以在一般意义上区分必然结果与偶然结果。）

　　从意志与这些结果的关系上来说，必然结果是意志控制范围之内的、预料之中的后果；偶然结果是出于意料的结果。从意志对行为后果的支配关系上，我们可以把故意中的意志区分为以下两种形态：

　　（一）希望

　　希望是指行为人追求某一目的的实现。在刑法理论上，由希望这一意志因素构成的故意，被称为直接故意。直接故意是与一定的目的相关联的，只有在目的行为中，才存在希望这种心理性意志。在希望的情况下，由于行为人是有意识地通过自己的行为实现某一目的，因此，行为与结果之间的关系是手段与目的之间的关系，意志通过行为对结果起支配作用。

　　（二）放任

　　放任是行为人对可能发生的结果持一种纵容的态度。在刑法理论上，由放任这一因素构成的故意，被称为间接故意。放任与希望之间的区别是明显的：希望是对结果积极追求的心理态度，放任则是对这种结果有意地纵容其发生。两相比较，在意志程度上存在区别：希望的犯意明显而坚决，放任的犯意模糊而随意。

　　对于希望是一种意志，在理论上是没有疑问的，也符合心理学原理。但如何看待放任的意志属性，不无疑问。因为心理学上的意志行为都是以追求一定的目的为特征的，是目的行为之实现。而在放任的情况下，发生之结果并非行为人所追求的目的，通常认为放任行为没有自身目的。（注：放任行为自身没有目的，但并不排斥其他目的的存在。当追求某一目的而放任构成要件的结果发生时，其所追求的目的并非放任行为的目的，更非犯罪目的。就放任行为本身而言，不存在目的。我国学者指出，在行为过程中，行为人所追求的不是其所放任的结果而是别的结果。放任的结果只是希望的结果的派生物，放任的结果不属于行为人目的的内容。放任不是也不能等同于追求结果，否则，便与放任的涵义相悖。参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第180页。）那么，又何以论证放任的意志性呢？我认为， 对于放任的意志性，应当从行为与结果之间的主观联系上加以说明。在放任的情况下，行为人对于结果发生是认识到其可能性。对于这种可能的结果，如果持希望的态度，就是直接故意。对于这种可能的结果，如果既不希望其发生，亦非否定其发生，这就是间接故意。因此，作为可能的故意，间接故意不仅认识上是可能的，即认识结果可能发生，而且在心理态度上也是“两可”（这也可以说是一种可能）的。（注：意大利学者指出：间接故意或称可能（eventuale）故意，这里的“可能”（eventuale）不是指实际上存在的故意本身，   而是指与故意相联系的“可能”（possibile）发生的结果。 参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第211页。 在上述论断中，实际上存在的故意本身的可能，和与故意相联系的结果发生的可能到底意在何指，捉摸不透，耐人寻味。译者将可能（eventuale ）与可能（possibile）用原文注出，按照我的理解， 故意本身的可能是指认识上的可能，属于认识因素，与故意相联系的结果发生的可能是指对这种结果发生的两可态度，因而属于意志因素。）这种“两可”态度，表明行为人具有“接受危害结果发生的危险”（accettazione di risch-io）。（注：意大利学者认为，根据理论界最通行的观点，行为人是否“接受危害结果发生的危险”（accettazione dirischio），是决定（和限制）可能故意成立的根据。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第211页。 ）这就是间接故意的意志性。间接故意的意志性不仅从心理态度上可以得到说明，更重要的是从其与结果的关系上得到解释。这种关系，正如间接故意一词所表明的，是一种间接关系。在间接故意的情况下，其结果具有间接性、附属性和派生性。（注：英国学者边沁对此作了精辟论述，指出：一个结果，当它是故意引起的时候，既可以是直接故意，也可以是间接故意。当预期产生某种结果构成促使行为人决心实施其行为的因果锁链中的一个环节时，就可以说，行为人对这一结果的态度是直接故意或直接产生的故意。当结果虽然是预料之中的，并且是在行为的实施过程中很可能伴随出现的，但预期产生这种结果不构成上述因果锁链中一个环节时，就可以说，行为人对该结果的态度是间接故意或伴随的故意。参见〔英〕鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯： 《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第30页。）那么，这种间接的结果为什么能够归之于行为人呢？对此，黑格尔引用了一句绝妙的古谚：“从手里掷出的石头，变成了魔鬼的石头。”（注：黑格尔指出：一方面，主观反思无视普遍与单一的逻辑性质，而把单一部分和各种后果细加分裂，另一方面有限性事件的本性包含着偶然性的这种分离。dolus indirectus〔间接故意〕的发明就是根据上述而来的。一种行为可能或多或少地受到种种情况的冲击，这是当然的事。在放火的场合，可能不发生火灾，或相反地可能燃烧得比放火者所设想的更厉害。尽管这样，这里不应作出什么吉祥与凶煞的区别，因为人在行为时，必然要同外界打交道。古谚说得好：“从手里掷出的石头，变成了魔鬼的石头。”在行为时我本身就暴露在凶煞面前。所以凶煞对我具有权利，也是我自己意志的定在。参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第122～123页。）由此可见，在间接故意的情况下，一旦行为实施，对于可能发生的结果是非行为人所能控制的。但之所以仍然将这种结果归之于行为，是因为这块石头毕竟是行为人所扔，即使变成了魔鬼的石头，也是行为人的意志之显现。

　　下篇  故意的规范构造

　　在刑法上，作为罪过形式的故意不是一种纯心理事实，而同时包含着规范评价因素。那么，这种规范评价是如何体现的呢？这里涉及故意的规范构造问题。

　　对于故意的规范评价须以心理事实为基础，而不是独立于心理事实的另外一种因素。在这个意义上说，我们应当将规范评价因素融入心理事实之中。心理事实包含认识与意志两个因素，规范评价同样体现在这两者之中。

　　对于认识因素的规范评价表现为违法性认识，亦称违法性意识。作为心理事实，故意是以事实认识为基础的。构成犯罪故意，在此基础之上，还要求存在违法性认识。因此，违法性认识是认识因素的规范评价。在犯罪故意的构成中，是否要求违法性认识，存在心理责任论与规范责任论之争。心理责任论认为只要具有对犯罪事实（构成要件中的客观事实）的认识，就可以追究故意责任。因此，心理责任论是把故意视为一种纯心理事实，而不考虑规范评价。（注：否定违法性认识的观点称为违法性认识不要说，该说认为违法性认识不是故意的要件，法律错误不阻却故意，法律的不知或误解不影响刑事责任。不要说的理由有三：其一是以心理责任论为基础，认为故意是对犯罪事实（构成要件中的客观事实）的认识，只要行为人具有对事实的认识，就可以追究其故意责任；其二是认为责任能力者通常都具有能够认识违法性的能力，没有对违法性的认识进行特别考察的必要；其三是所谓刑事政策的考虑，认为如果把违法性的认识作为责任要素，就会导致刑法的松弛化，会因为违法性认识的证明困难而给犯罪者逃避惩罚提供借口。参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第211页。）可以说， 否定违法性认识的思想源远流长，在以下这句罗马法格言中得以充分说明：不知法律不负责（Ignorantia juria non excusat）。（注：关于这一格言的法理分析，参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第207页以下。值得注意的是， 中国古代有与之相悖的格言：不知者不为罪。参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第50页。）因此，违法性认识不要论的产生是基于国家主义的立场，要求公民知法，不知法为有害（Juris ignorantia nocet），甚至将不知法本身视为一种法的敌对性。显然，这种观点与刑法的人权保障精神是相悖的。（注：在无违法性意识的可能性的情况下承认故意责任，这是单方面强调国家权威，而无视刑法的意思决定机能的，因此它也不妥当。参见〔日〕福田平、大zǒng＠①仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第124页。 ）为软化违法性认识不要论的国家主义立场，出现了各种修正的理论，主要有以下两种观点：（1）限制故意论，认为故意至少需要具备违法性意识的可能性， 如无违法性意识的可能性，则无谴责的可能，更无责任可言。显然，这种观点并未完全否认违法性认识，因而不同于违法性认识不要论。但它又以违法性认识的可能性相要求，正是在这一点上容易混同于过失，从而受到批评。（注：所谓违法性意识的可能性意味着虽无违法性意识但稍加注意就会有可能的，就违法性来说，意味着过失，所以这种说法是在故意概念中混进了过失要素，抹煞故意与过失的区别，是不妥当的。参见〔日〕福田平、大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第123页。）（2）行政犯、自然犯区别论，主张对自然犯在故意上不需要违法性认识，对行政犯则需要违法性认识。这是社会责任论的立场，认为自然犯的行为具有当然的反社会性，只要认识到这种行为的性质并决意实施，就可以成立反社会意识。而行政犯的行为是因为法律的特别禁止才视为反社会性行为，因而要求对于违法性的认识。这种区分说对于行政犯要求违法性认识，对于自然犯则认为违法性认识包含在对行为事实的认识之中因而没有必要特别要求。但也不能否认在自然犯中不具有违法性认识的情形的存在，在这一点，区别说也有不妥。规范责任论主张违法性认识必要说，将违法性认识视为故意成立的必要条件。如果欠缺这种违法性认识，故意即被阻却。我认为，这种观点是正确的。因为违法性认识反映出法敌对意识的存在，体现了故意这种犯罪形式的性质。在我国刑法理论中，违法性认识是否必要，往往转换为社会危害性认识是否必要这样一个命题，由此展开讨论。然而，由于社会危害性概念本身的含混性，使这种讨论的科学性大为降低。（注：我国学者指出，社会危害性不是法律的规范要素，以此作为犯罪的认识内容，要么无法确定某些显而易见的犯罪故意的成立而放纵罪犯；要么无视行为人对社会危害性欠缺认识这一客观事实，而追求行为人故意犯罪的刑事责任，即冤枉了无辜，又使得犯罪故意的认定标准形同虚设。所以，社会危害性不是、也不可能是故意犯罪的认识内容，其认识内容应当是也只能是违法性认识。参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第44页。）因此，我们仍然坚持违法性认识的说法，并将违法性认识作为故意中认识因素的规范评价。

　　对于意志因素的规范评价如何表现，这在刑法理论上是一个悬而未决的问题。意志是以选择为特征的，作为心理事实的意志因素，是指对行为事实之所欲。那么，这种欲何以成为犯罪的意志呢？我认为，其规范评价表现在期待可能性的有无上。期待可能性是指期待行为人实施合法行为的可能性。在期待可能性与故意的关系问题上，主要存在并列说与要素说。并列说将期待可能性视为独立于故意的责任要素，即故意成立，然后再考虑是否存在期待可能性。以此判定责任之存否。而要素说则将期待可能性视为故意的构成要素。我认为，期待可能性应视为故意要素。确切地说，是故意中意志因素的规范评价，即这种意志决定是否是在具有期待可能性情形下作出。如是，则具有犯罪意志，成立故意；如反之，则没有犯罪意志。

　　一、故意的规范评价Ⅰ：违法性认识

　　违法性认识是指对行为人的违法性的判断属于对于认识的规范评价因素。因此，违法性认识与事实性认识在性质上是存在区别的。如果说，事实性认识是对于客观事物认知；那么，违法性认识就是对于法律关于某一客观事物的评价的认知。简言之，前者为对事的认知，后者为对法的认知。这里的事与法又不是分离的，法是对事之法。尽管在理论上可以明确地区分事实性认识与违法性认识，在实践上这种区分仍然是十分困难的。问题在于：这里的规范评价是指法的规范评价，还是也包含社会的规范评价，这直接影响对于事实性认识与违法性认识的区分。例如，我国学者将行为人的认识在刑事归责上涉及的事实分为两部分：不需要评价的事实，如火车、货币、妇女等；需要评价的事实，如淫书、敌、珍禽等。由此得出结论：对需要评价的事实的认识，应当属于违法性认识，而不属于事实性认识。（注：我国学者指出，社会危害性不是法律的规范要素，以此作为犯罪的认识内容，要么无法确定某些显而易见的犯罪故意的成立而放纵罪犯；要么无视行为人对社会危害性欠缺认识这一客观事实，而追求行为人故意犯罪的刑事责任，即冤枉了无辜，又使得犯罪故意的认定标准形同虚设。所以，社会危害性不是、也不可能是故意犯罪的认识内容，其认识内容应当是也只能是违法性认识。参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第44页。）这里涉及对事实性认识与违法性认识的区分标准问题。我认为，无论是事实性认识还是违法性认识都属于对于某种客体的一种主观认知，而不是评价，这是确定无疑的。违法性认识之所以称为规范评价，是指凡具有违法性认识的，就可以认为具有犯罪认识，因而为在刑法上评价为犯罪故意提供了主观根据。因此，违法性认识是对行为具有违法性这一事实的认识。就此而言，不能把对一切包含规范评价因素的事实的认识一概归之于违法性认识。例如淫书，是否认识到是淫书，这是一个事实性认识，是否认识到淫书乃法所禁止，这才是一个违法性认识。（注：日本学者大zǒng＠①仁批评了卡特莱事件的判例中将关于文书的猥亵性的意义认识问题与违法性的意识的问题混同，指出：关于规范性构成要件要素的意义的认识和违法性的意识，都与规范相联系，具有类似之处。但是，它们与规范的关系明显不同，将它们同等看待，难免失当。就文书的猥亵性而言，意义的认识是认识到该文书具备猥亵性，而违法性的意识则未意识到贩卖该猥亵文书是刑法上所不允许的。前者是所谓犯罪事实的表象的一环，是构成要件性故意的要素；后者则是责任故意的要素，是责任论的对象。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第213页。 ）事实性认识的事实本身，并非裸的事实，同样包含评价的内容。这种评价，包括规范评价、认识评价、伦理评价等。尽管如此，这种事实仍然是构成事实。（注：对此，小野清一郎指出：构成要件中的规范要素，是指构成要件中不但要有确定的事实，而且以规范评价为必要部分。这里，既有以诸如“他人财物”之类的法律评价为必要的场合，也有以诸如“虚假文书”之类的认识评价为必要的场合，还有以诸如“猥亵行为”、“侮辱”之类的社会的、文化的评价为必要的场合，以及以“故意的”、“不法的”等完全是伦理的、道义的评价为必要的场合。因此，构成要件这种客观事实的记述和叙述，在实质上、整体上与规范相关并且含有评价的意味。参见〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第32页。）因此，以是否存在评价因素作为区分事实性认识与违法性认识的标准，有失准确。

　　在大陆刑法理论中，违法性有形式违法性与实质违法性之分。那么，违法性认识之违法到底是形式违法性呢还是实质违法性？形式违法是违法性的形式概念，即违反法的规范，而实质违法是违法性的实质概念，指违反社会伦理规范（规范违反说）或者侵害、威胁法益（法益侵害说）。（注：日本学者指出，关于违法性，从来是分为形式的违法性与实质的违法性两方面来考虑的：所谓形式的违法性，是从形式的立场把握违法性的观念，把违法解释为违反法律。实质的违法性论可以分为两个立场：一是李斯特所代表的把违法性解释为社会侵害性态度的行为的观点，认为违法无非是侵害权益或使法益遭受危险，可以说是把重点放在法益的侵害上的立场。另一个是源于M·E·麦耶的见解的认为违法性是违反国家所承认的文化规范的态度的观点，这是重视规范的违反一面的立场。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第115页。）对于违法性认识来说， 这种违法性应该是指形式的违法性，而不是实质的违法性。（注：对此问题的论述，参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第15页。）因为形式违法性是从法律规定中直观地推演出来的，因而易于为人们所认识。而实质的违法性，是以法律以外的因素，诸如法益、社会伦理等加以说明的。这当然对揭示违法的本质有所裨益。但以此作为违法性认识的内容，则可能丧失法的确定性，甚至以对社会伦理规范的违反之认识取代违法认识。（注：在这种情况下，对违法性认识的内容作这种宽泛解释的结果，是使实际结论同违法性认识不要说几乎没有了差异，使“不要说”与“必要说”的对立仅仅成为一种表面的对立。参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第146页。 ）至于以法益侵害作为违法性认识的内容，则在一定意义上沦为社会危害性认识，都与把违法性认识作为故意的规范评价因素的宗旨相悖。

　　违法性认识中的违法如何理解，在理论上也是一个值得研究的问题。对此，存在可罚的违法性认识说、法律不允许与违反前法律规范的认识之争。其可罚的违法性认识说认为违法性认识不仅仅只是限于违反刑法的认识，而且以包含具体的可罚性认识的“可罚的刑法违反”的认识为必要。（注：这种观点的理论根据是：通过威吓抑制违法行为从而实现刑罚一般预防的机能。如果行为人对自己行为的可罚性无认识、甚至不存在认识的可能性，仍然对之加以刑法的非难、给予刑罚处罚，那就达不到通过适用刑罚抑制犯罪的这种刑罚的目的。另外，责任说进一步指出，违法性认识是与反对动机能否形成密切相关的问题，而存在形成反对动机的可能性是刑罚得以发挥其威吓作用的必要条件。因此，对不可能形成刑法上的反对动机者，施加刑法的非难、给予刑罚处罚，是不恰当的。参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第145～146页。）法律不允许的认识说，认为违法性认识是指行为人认识到行为具有反伦理性或反社会性，不能认为有违法性认识，但是，也不要求行为人具有可罚的违法性，而只要求其具有一般的违法性认识。违法性认识的内容是违反法律或违反实定法。（注：此说来源于麦兹格的违法论。麦兹格认为，故意以行为人知道自己的行为是违法的即对行为的违法性有认识为要件，但对行为的可罚性的认识则是不必要的。后来的学者进一步发展了这种理论，认为对违法性的认识，不能从形式上去把握，而应该理解为是指实质的违法性认识，对实质的违法性认识还应当进一步加以实质化。参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第144 页。应当指出，将违法性认识加以实质化，可能导致对违法性认识的否定，这是不可取的。）违反前法律规范的认识说认为只要行为人具有违反前法律规范的认识，就可以认定为具有违法性认识。（注：这里的前法律规范是指一般规范或条理。参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第142页。 ）在上述两说中可罚的违法性认识说将违法性认识限制在刑罚可罚的范围内，使违法性认识过于狭窄，有其不妥。法律不允许的认识说将违法性放在整个法秩序当中加以考虑，有其合理之处。因为在某些情况下，例如空白罪状，违反刑法是以违反行政法规为前提的，如果没有违反行政法规，当然也就谈不上违反刑法。但对于行政违法性或者其他违法性的认识是否可以取代对于刑事违法的认识呢？当行为人对于行政违法性或者其他违法性有认识，但对于刑事违法性没有认识，在这种情况下难道也能认为具有犯罪故意的违法性认识吗？由此看来，法律不允许的认识说对于违法性认识范围的确定过于宽泛。至于前法律规范的认识说对于违法性认识的理解更为宽泛，几乎与违法性认识不要论异曲同工，其不妥之处更为明显。我认为，在违法性认识范围上，还是应采刑事违法性的认识说。刑事违法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的构造中，也有明确的界限，应当成为违法性认识的内容。至于行为是否违反刑法的认识，并不要求象专业人员那种确知。（注：我国学者认为某些行为是否违反刑法，甚至司法工作人员一时也难以认定，而要求行为人认识到这一点，显然是不合情理的。以此为由否认刑事违法性的认识说。参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第214页。）因此，以刑事违法性的认识作为违法性认识的内容， 并不会缩小犯罪故意的范围，而且合乎罪刑法定的原则。

　　二、故意的规范评价Ⅱ：违法性意志

　　违法性意志是指心理性意志的评价因素，这种评价成为归责的根据。（注：黑格尔论述了评价因素对于归责的重要性，指出：凡是出于我的故意的事情，都可归责于我，这一点对犯罪说来是特别重要的。不过责任的问题还只是我曾否做过某事这种完全外部的评价问题；我对某事负责，尚不等于说这件事可归罪于我。参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第118页。 ）在心理性意志的基础上，之所以还要进一步追问违法性意志，是因为：对于违法性的结果虽然是行为人所选择的，但如果这种选择是在不具有期待可能性的情况下作出的，即缺乏违法性意志，我们仍然不能归罪于行为人。因此，违法性意志其实就是一个期待可能性的判断问题。在一般情况下，具有责任能力的人，在具有违法性认识的基础上，实施某一行为，通常就存在期待可能性。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形下，行为人明知个人有配偶，具有事实性认识；明知重婚违法，具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚，具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，因而没有违法性意志。对此，不能以重婚罪论处。

　　字库未存字注释：

　　＠①原字为土右加冢

　　陈兴良