德国的法人刑事责任论述评

　　「内容提要」德国现行刑法典与判例对法人犯罪皆持否定态度，但学术界对法人有害行为追究刑事责任的观念也已得到广泛承认。本文通过探讨德国法律制度对法人处罚规定的得失，指出法人犯罪肯定论虽然日益受到重视，但在和刑法理论的调和上还有许多不完善之处。应在从正面肯定法人的犯罪能力的基础上，探讨合适有效的制裁体系。

　　「英文摘要」Both the contemporary German criminal law and cases hold   a negative attitude to the legal person crime，but at the   same time the view of punishing the harmful action of legal personis widely accepted.Through studying the merits and defects  of the German laws on punishing the legal person， this   article points out that although the theory of admitting legal personcrime is gaining more and more  support， it  still  has   many defects that are not consistent with the criminal law  theory.On the basis of admitting  the  criminal  ability  of   legal person， suitable and effecient punishment  system  should  be sought.

　　「关 键 词」德国/法人/刑事责任

　　German/legal person/criminal responsibility

　　「 正  文 」

　　德国现行刑法典对法人犯罪及处罚明确持否定态度。刑法第14条中尽管规定了为他人利益的行为，（注：第十四条（代理行为）

　　（1）以下列身份

　　1.法人代表机构或其成员

　　2.股份公司有代表权的股东，或

　　3.他人的法定代表人

　　而为代理行为的，如法律规定以特定的个人身份、关系或情况（特定的个人特征）为刑罚基础，但代理人不具备此特征而被代理人具备时，则代理人的行为仍适用该法。

　　（2）受企业主或其他人

　　1.委托经营企业之一部，或

　　2.特别委托以自己的责任履行与企业主有关的义务。

　　根据委托而实施的行为，如法律以特定的个人特征为刑罚基础，但代理人不具备此特征而企业主具备时，则对代理人仍适用该法。对事业的规定与第一项的企业相同。受相应的委托从事公务的，比照第一款的规定处罚。

　　（3）产生代表权或委托关系的法律行为无效的， 仍适用第一款及第二款的规定。

　　以上译文参见徐久生译·德意志联邦共和国刑法典［Z］。北京：中国政法大学出版社，1991.）但通说认为， 它不过是扩张自然人行为人范围，是有关法人责任的规定，和法人的犯罪能力及法人处罚没有任何关系。学说上，尽管也有人主张法人具有责任能力和行为能力[1]， 但仅限于少数说而已。判例也以对法人科处刑事处罚和德国的社会伦理责任及刑罚的观念相冲突为由，对法人犯罪持否定态度[2].但是， 随着企业等法人团体在德国社会中作用的增大，必须对法人有害社会的行为科处某种制裁的观点在德国已获得广泛的承认。在此，成为问题的是，第一，法人等团体自身是否能成为行为者？团体负责任的场合，该责任是团体自身的责任，还是他人的责任？若是替他人负责任，岂不是违反责任主义吗？第二，团体的行为和自然人行为人的行为，二者之间处于什么样的关系？第三，以同一行为为根据，对自然人和团体进行处罚，岂不是和禁止二重处罚、一事不再理的原则相矛盾吗？本文针对上述问题，试对德国刑法中的有关情况进行考察。

　　一、历史的展开

　　从经常引用的罗马法原则“法人不可能犯罪（  Societas delinquere non potest）”中可以看出，在当今的德国，对法人犯罪完全持否定态度。但是，刑事责任的对象仅限定于自然人的见解，并不能说是包括德国在内的大陆法系刑法的自然归结。德国直到18世纪为止，也是承认对地方自治体及基尔特等团体追究刑事责任的。但进入19世纪初，随着君权势力的增大，法人等团体的活动受到限制，对其科处刑罚的政治的、现实的必要性降低，加之在理论上受康德的将刑罚和道义责任相连接的刑事责任观的影响，否定法人的犯罪能力的见解逐渐占了上风[3].之后， 只有能承受道义谴责的自然人才是刑法的对象的见解处于支配地位。因此，到20世纪初，规定有对法人制裁的法规，已是寥寥可数。这种情况一直持续到“二战”结束之前。以下，按照通常的见解，以二战的结束为界，对德国法人刑事责任的展开情况作简要考察。

　　（一）至“二战”结束为止的法人责任论

　　在考察到20世纪为止的德国法人刑事责任论的历史展开时，不得不提到德意志帝国税法第393条。该法规定， 在法人履行业务的过程中违反了税法的规定时，可以对法人直接科处刑事处罚。而且，当此之际，不必确定自然人的刑事责任。但是，对这一规定，当初就有学者指出，其中存在对法人科处刑事责任的根据不甚明确的问题。当法定的犯罪构成要件中要求确定行为者的责任时，便不能适用这一规定，因此，它的适用范围便受到限制。之后，由于1939年的修改税法，删除了第396 条第5 款中所规定的基于责任的推定而处罚法人的推定构成要件的规定，从而使税法第393条的适用范围更加狭窄[4].

　　二战以前的德国，在法人的处罚上，仅限于以下两种情况：第一是对机关等他人的违反行为，以代位责任为根据，对法人科以秩序罚；第二是在对团体的机关科处罚金的场合，在执行该罚金之际，对法人科处补充责任，实施间接的刑事制裁。属于前者的规定有，1923年的卡特尔法第17条，1938年的外汇管理法第39条1项及1938年的外汇管理法第 74条的规定。属于后者的规定有，德意志帝国税法第416条及417条的规定[5].但是， 当时的学说以上述规定均是对法人业务主的刑罚法规的适用和作为德国刑法的根基的社会伦理责任概念及刑罚概念水火不相容为由，对上述规定持否定姿态。因此，一般认为，上述法人处罚规定，实际上是促进对法人组织的监督和对法人机关的管理为目的的“加重行政命令”而已。

　　简言之，德国在二战结束以前，对于法人的刑事责任问题，基本上持否定态度。究其原因，学者们认为主要有以下几点：首先，工业化并没有发展到引起大规模被害的程度；其次，企业等法人的社会影响没有现在这么强大；最后，由于德国选择了走全体主义国家的道路，法人便处于国家权力的直接支配之下，没有多大的自主活动权利等。[6]

　　（二）“二战”之后的展开

　　改变对法人犯罪问题的消极态度，引起德国刑法学界对用刑法手段对法人进行对应的可能性和必要性展开讨论的是基于英美刑法的原则所制定的“占领刑法”的诸规定。特别是占领法制之下的卡特尔法及外汇管理法中，暗含有对法人也能像对自然人一样，科处刑事处罚的规定，因此，“占领刑法”在制定之初，便存在着在德国是否有效的问题。

　　对于这一点，判例在1953年的所谓“钢铁业者诉讼”的判决中，有条件地承认了法人的刑事责任[7].本案中， 对违反外汇条约的行为，是否应当按照柏林外汇法的规定，追究法人的刑事责任的问题成为争论的焦点。在一审中，法院否定了法人的刑事责任，宣告被告无罪。与此相对，联邦普通法院则肯定了法人的刑事责任，对被告宣告罚金[8] .但学者们认为，该判决不过是承认了当时实际实施的占领法的效力而已，并不表明法院肯定了法人处罚。还有联邦普通法院在同一判例中，再次确认了对法人科处刑罚和德国刑法不相容，也不符合在德国发展起来的社会伦理责任概念及刑罚概念。而且，联邦普通法院在别的判例中，认为一般不对法人科处刑罚。[9]因此，在根据1954年的巴黎协定， 德国收回主权，占领法全部被废止之后，判例又恢复到了对法人刑事责任基本持否定态度的立场。在根据民事诉讼法第890 条的规定对法人所科处的罚款（ordnungsgeld）是否合宪的问题上，联邦宪法法院认为，法人处罚并非和德国法无缘，当法律主体上是法人时，刑法上的基本原则，也毫无例外地对其适用。[10]这一见解，后来被作为肯定法人刑事责任的根据，经常被引用。但许多人认为，这一见解并不代表联邦宪法法院对法人处罚的基本态度，因此，法人处罚是否合宪的问题，并没有得到解决。

　　“二战”之后，在以经济领域为中心的广泛领域之内，企业等法人的影响力增强，对法人活动进行必要法律规制的呼声高涨。因此，德国考虑到和法人的基本原则相调和，也选择了为规制法人活动，完善包括法人制裁规定在内的法律制度。例如，在德国，作为对企业等法人的制裁，不是对犯罪的刑罚，而是通过对在伦理上属于中性的违反秩序行为科处行政罚款（秩序罚）的方式，对法人进行制裁，从而避免了解释论上的问题。在此所使用的违反秩序概念，被理解为缺乏传统刑事犯罪中的以法益侵害和伦理谴责为根据的违反秩序行为，属于在伦理上无可非议的“行政抗命（Verwaltung sungehorsam）”。由于犯罪行为和违反秩序行为的本质差异，对犯罪行为就要适用刑罚（Strafe），或者说，刑罚是犯罪行为的法律后果； 而对违反秩序的行为就只能适用罚款 （Geldbusse），也可以说，罚款作为对违反秩序行为的报应，   属于“另一种法律后果”。德国的立法机关也以这种刑事犯罪和违反秩序的实质差别为根据，在经济刑法和附属刑法中规定了许多有关对法人的制裁。1968年，在修订1952年制定的违反秩序法的过程中，鉴于处罚法人的必要性和现行法规中法人处罚存在的客观性，各方都同意在违反秩序法中规范对法人的罚款规定，以适应法律和形势发展的需要。因此，德国的立法机关便在1968年的违反秩序法（Ordnung swidrigkei tengesetz）中完整地规定了对法人判处罚款的必要条件。另外，1960年之后，在欧洲一体化的过程中，为统一经济秩序，作为其一环，便开始制定在欧洲经济共同体范围之内适用的、规制经济活动的条约和法规。其中包括有以企业等业务主为对象的罚款规定。因此，现在的德国，规制以企业为中心的法人活动的法律有两种，即作为国内法的违反秩序法和作为欧盟的一员而必须遵守的欧盟法。

　　二、违反秩序法和欧盟竞争法的原理

　　（一）违反秩序法

　　1968年违反秩序法第26条中，设置了对法人等团体的处罚规定。其中所规定的对法人所科处的罚款，具有妥协的特征。按照该规定，一方面，法人从为其利益而活动的自然人的行为中获得经济上的利益；另一方面，当自然人为了法人利益实施不法行为而遭受不利处分时，法人却若无其事，袖手旁观，这显然是不公平的。有鉴于此，法律对法人规定了罚款。但是，作为违反秩序法的主要效果的罚款，又是以对人格的谴责为前提的（违反秩序法第1条），不能对法人直接适用。在此， 作为价值中立的“伴随效果”，（注：确定法人罚款这种处罚在法律效果方面仅仅具有“伴随效果”的性质。这一点，一方面是通过在立法中说明，在违反秩序法中规定的扩大为一般的法人处罚仍然只具有个人处罚的性质，法人不能直接从事违法犯罪活动，不可能成为实行犯。另一方面，明确说明对法人的处罚仅具有“伴随效果”的性质，这样在理论上便缓和了对处罚法人的批评。王世洲·德国经济犯罪与经济刑法研究［M］。北京：北京大学出版社，1999，105.）原则上，对法人适用罚款时，不是按照独立的罚款程序，而是按照对自然人的刑事罚款程序来进行的（非独立程序）。立法机关认为，这样便避免了和责任主义、禁止二重处罚、一事不再理等原则之间的冲突问题。

　　但是，1968年违反秩序法第26条的规定中因有如下问题，所以，该条所规定的对法人的罚款措施，并不能有效的防止法人的犯罪。首先，由于该条款将对法人科处罚款的要件即“连接行为（Anknuepfungstat）”（注：过去的理论强调的是法人不具有行为能力。法人的责任，其实就是法人代表的行为引起的责任。在这里，自然人个人的行为，作为连接行为，成为追究法人责任的基础，而不是法人本身的行为是追究法人责任的基础。王世洲·德国经济犯罪与经济刑法研究［M］。北京：北京大学出版社，1999，107.），限定为有代表权的机关等的犯罪及违反秩序的行为，因此，不属于法人机关成员但被赋予了实质权限的人，便可回避本条的适用。对此问题，有提案认为，应当将第26条的规定扩展适用于在法人的“管理领域”中活动的所有自然人的行为。其次，在实际的调查中，许多场合下，难以特定作为对法人科以罚款的前提条件的自然人行为人。对于这一问题，有提案认为，只要能确认有团体干部实行了行为就可适用本条的规定[11].

　　针对上述问题和解决方法的提案，德国于1975年便对违反秩序法作了修改，将第26条的内容挪到了第30条之中，但在实质内容上没有作任何修改。1986年实施的第二次经济犯罪对策法中，在对程序法和实体刑法均作修改的同时，还对科处法人团体罚金的违反秩序法第30条作了修改。修改的主要内容如下：第一，删除了“伴随效果”一语，而且，为表示中立价值和非独立程序而使用的“伴随行为”一词，也由于实际的和程序上的理由而被删除。第二，将罚款的最高限额提高了10倍，规定在法人故意犯罪的场合可以科处100万马克以下的罚款， 在法人过失犯罪的场合可以科处50万马克以下的罚款。第三，扩大了根据独立程序，对法人团体科处罚款的可能性。即根据同条第4款的规定， 只要能确定机关中有人实行了犯罪或违反秩序的行为，即便不能特定该人是谁，或者对该实施犯罪或违反秩序行为的个人不提起公诉，或停止追诉，或免除处罚，也仍能独立地对团体科处罚款。但是，扩大实行“连接行为”的自然人范围的提案则没有被采纳。其理由是，所谓“在管理领域的活动”的界限不明确，作为连接行为，仅凭违反秩序法第130 条所规定的机关等的监督义务的违反就足以认定了，因此，不会产生法律上的漏洞。本次修改，是为了纠正在工厂、企业领域的犯罪中，由于对违反秩序的罚款有时比刑事犯罪的场合还要高而产生的犯罪和违反秩序之间的不均衡而进行的。但是，这种修改并没有解决对法人团体罚款的理论问题。虽说删除了伴随效果一语，但并不意味着认可了法人团体的行为人的性质，反而，使明确其理论基础的必要性的问题更加突出[12].

　　以下，试对1987年重新公布的德国违反秩序法第30条中所规定的法人罚款制度及其评价作简要介绍。

　　第一、对团体的罚款的目的，是为了剥夺因自然人为了法人等团体的利益，实施犯罪或违反秩序的行为，带给法人团体的财产性利益。据此，以防止团体的违法行为。在其背后，也有若不对法人施加制裁，便会使法人处于比自然人优越的地位的考虑在起作用[13].

　　第二、对团体科处罚款的要件是，（1 ）任何人作为①法人代表机构的代表或者该机关的成员，②非法人机构的领导人或领导成员，③合伙商业公司有代表权的股东，或者④法人或在②③中提到的人合团体的总代表或处在领导地位的代理人或商业代表，（2 ）因而违反法人或者人合团体承担的义务，（3 ）或者使法人或人合团体获得或将获得不法利益（违反秩序法第30条第1款）。

　　上述（1）要件中的犯罪行为及违反秩序的行为， 必须是由有代表的机关成员所施行的，或者说，该行为必须是能够看作为法人自身行为的行为。因此，仅代表法人事务所的支配人，或没有权利能力的社团的特别代理人的行为算不上这种行为。还有该行为必须是合乎法人目的的事业活动范围内的行为。因此，和事业活动无关的私人行为必须除外。但是，该行为只要是为了法人的利益的活动就够了，不要求是具体交代的任务范围内的行为。但是，作为法人机关的行为，必须是基于责任而实行的。之所以能将机关的行为归属于无责任能力的法人，是因为作为机关的自然人实行了有责任的行为。这样，就避免了和责任主义之间的冲突[14].

　　上述（2）要件中所谓对法人规定的义务， 一个是行政法规以法人等为对象而规定的与法人事业有关的义务，另一个是以一般性的禁止或命令形式对一般人所规定的义务，还有一个是监督义务。违反秩序法第130条统一规定了事业主的违反监督义务的责任[15]. 在自然人业务主违反监督义务的场合，根据本法第130条第1款，考虑企业的经济实力等科处罚款。法人等的机关违反监督义务的场合，根据本法第130条第2款第2项科处罚款，但在法人等的场合，仅对机关施加制裁是不公正的，因此，法人等在其机关违反监督义务的场合，可以对法人等科处罚款。据此，在违反行为即便是由机关以下的从业人员所实行的场合也能对法人科处罚款，因此，违反监督义务便成了重要的“连接行为”。

　　上述（3）要件中的所谓利益， 是指法人等从机关的违反行为中所获得的财产性利益。在机关的违反行为和法人等的事业活动领域之间，必须存在内部关系，但在（1）的场合，业务关联性较为松散也可。 机关是否曾意图获利，并不以现实地获得了利益为标准。在财产性利益中是包括间接性利益，还是仅限于直接利益方面，存在对立。

　　第三、罚款的算定。在计算对团体所科处的罚款时，应当考虑犯罪或违反秩序行为的不法内容及其社会意义，而行为人的责任并不重要。因此，即便在行为人的责任很轻的场合，也可对法人处以高额的罚款。又，根据秩序违反法第30条第3款，第17条第4款的规定，罚款是超过违法行为所得的处罚，因此，在有的场合下，罚款有可能超过100万马克。另外，在已对法人等科处了罚款时，再不得基于同一行为，对法人进行追缴（违反秩序法第30条第5款）。

　　第四、对团体科处罚款程序的管辖权，在机关等的连接行为是违反秩序行为的场合，对该违反秩序的行为科处制裁的是行政机关。当连接行为是犯罪的场合，便由检察官提起诉讼，由法院决定是否处以罚款。在检察官对机关等的犯罪行为决定不起诉，或停止已经开始的程序，或免除刑罚的场合，便适用独立的程序（违反秩序法第30条第4款）。 在连接行为是犯罪的场合，对法人罚金具有管辖权的，在免除刑罚时是和对机关的诉讼程序有关的法院；在停止诉讼时是主管的行政机关；在不起诉时是该事件被移送的行政机关。因此，以违反秩序事态为理由而开始的程序，不面向特定的人，在将程序固定于特定机构并不充分时，能够采取独立的程序。在违反秩序法第130条所规定的监督义务时， 企业内部的组织缺陷成为原因，不能具体确定哪一个机关具有采取监督措施权限的场合，因为可以说所有的机关成员都具有责任，因此，即便在不能特定行为人时，也能对法人等科处罚款。

　　对违反秩序法第30条的评价。

　　如上所述，在德国，导入了和刑事处罚相区别的罚款制度。一般认为，这一制度，通过将罚款视为自然人犯罪或违反秩序行为的伴随效果，回避了有关法人的行为能力、责任能力、责任主义、二重处罚、一事不再理等方面的问题，并和处罚法人的刑事政策上的必要性及团体的不可罚性这一传统的刑法理论达成妥协。因此，有的评价认为，它给对法人等团体进行刑法控制提供了理论基础。[16]近年来的判例也向为法人利益而实行的自然人的行为是团体的行为的方向倾斜，认为只要能确认机关成员的过失，就认为法人处罚规定不违反责任主义或认为机关的行为是为了法人利益的行为，法人可以在经济方面利用行为人的违反行为，从平等对待自然人和团体的原则出发，能够发现对法人等团体进行正当处罚的依据。

　　但是，与此相对，（1）虽说是罚款，实质上和刑罚毫无区别， 使刑事不法和秩序不法的区别成了政策上的问题。结果，在违反秩序法中，一方面承认法人的行为能力，另一方面又将对其处罚的罚款不作为刑罚，这种做法岂不是自欺欺人吗？（2 ）罚款也表示以人格责任为前提的价值判断，对于没有责任能力的法人（团体）的制裁，仅以作为伴随效果的罚款是不能将其正当化的。（3 ）对团体的罚款该以什么样的基准来确定，特别是在适用独立程序的场合，由于单个的行为和对团体科处罚款之间的关系被切断，因此，便难于回答。（4）一方面， 将团体作为与犯罪及违反秩序的行为无关的第三者，但另一方面，又将机关的犯罪或违反秩序的行为作为对团体科处罚款的基础，这岂不是自相矛盾吗？上述批判将会根深蒂固地存在。

　　这种情况，随着第二次经济犯罪对策法对违反秩序法第30条的修改，是否有所变化呢？“伴随效果”这一名称的删除，是否会改变罚款的内容、法律性质，并不清楚。对于这一点，资深的经济刑法专家替德曼认为，法人等是规范的对象，对法人等科处的罚款，与对机关等的犯罪和违反秩序的行为的法律效果相比，是独立的法律效果，它不是没收、追缴之类的附加刑，而是裁判的主要效果。判例也认为，法人等团体可以成为规范的对象[17].在本来的刑法规范中，免除强制执行罪（刑法第288条）和破产罪（刑法第283条），也以法人为对象。因此，随着“伴随效果”这一名称的删除，便可将违反秩序法第30条的规定理解为明确的法律上的归属规范，完全可以将其理解为是将他人行为归于法人自身行为的规范。所谓正犯（实行犯）性是归属的问题。在责任方面，对团体施加的社会谴责，是疏于采取防止违法行为所必要的措施的组织缺陷而认定的组织体责任。它是法人刑事责任的实质根据。这种责任原理，和原因中的自由行为——旧法中的违反对少年的监督义务（旧法第 143条）的情况一致。作为对团体科处罚款的基础的组织体责任是先行责任，其中重要的是监督、统制、组织处分的义务。在此，违反秩序法中的刑事责任要件被大幅度缓和，      而同具有较强法律特征的答责性（verantwortlichkeit）的接近的特征便显得尤为重要。换句话说，据此，从被理解为人格的、伦理的责任中，可以构筑以社会的、法的范畴为志向的更为广泛意义上的责任概念。这种组织体责任的原理，也可以克服行为个数及二重处罚的危险。行为的个数，和二人的共同正犯或同时犯的场合一样，如果一个组织行为能够防止数个机关的违反监督义务的行为，那么，只存在一个组织体缺陷，认定为一罪（注：法人行为个数应当如何计算，在德国曾有较大争议。判例曾倾向认为法人代表的行为是多数的，对法人的罚款就应当按多数行为处罚。但在法人成为行为主体，“组织的过错”论被提出之后，德国刑法学界借助“不作为个数”理论来解决法人行为的个数问题。根据“不作为个数”理论，如果许多不作为行为本来可以通过一个作为来防止的话，那么，这些不作为就可以被认为是继续犯而认定是一个行为。）。所谓二重处罚的危险的问题，由于和以同一行为为根据对两个共同实行犯进行处罚的场合没有区别，因此，根据组织体责任原理也可以解决这一问题。所以，一般认为，对法人等团体的罚款，是以应归于该团体的行为为理由而科处的真正的制裁。

　　那么，通过1986年的修改，是否可以说，在德国对法人处罚的问题上，可以说采取了适当的对策了呢？从结论来讲，还很难说已实现了这一目的，学术界对其评价严峻。首先，在提高罚金额的限度方面，有学者指出仍不充分[18].其次，虽然删除了“伴随效果”一语，但这种删除产生了什么样的内容上的变化，仍不清楚，反而会引起被先前的伴随效果所一时掩盖的责任主义、一事不再理及禁止二重处罚的问题的争论。最后，因果关系证明的缓和，或连接行为范围的扩大等历来所强调的问题点上并没有做任何修改，因此，对修改的实质效果也是持否定意见。这样，1986年的修改，反而使人们更加希望明确违反秩序法之下的法人处罚理论基础。

　　另外，违反秩序法第30条在1994年又再次被修改。这次修改的主要理由有，对1986年的修改所提的各种各样的意见，欧洲经济一体化所引起的国内法的修改问题等。具体来说，是试图扩大1986年的修改中所没有涉及的连接行为的范围，将连接行为的主体从有代表权的机关扩展到实质权限的人。因此，此次修改，在扩大罚款的适用范围一点上，具有意义。但是，前面所述的问题多数没有得到妥善处理，因此，德国的法人处罚问题并没有得到彻底的解决。

　　（二）EC竞争法

　　包括德国在内的欧共体加盟国（现为“欧洲联盟”），为实现共同体之内的经济秩序的统一，在阁僚理事会及欧共体委员会上订立了为数众多的规制经济活动的法规。其中，规制对各加盟国之间的通商产生影响的垄断行为的1957年EEC（欧洲经济共同体）条约第85条和第86条，完全是以企业等业务主为规制对象的，引人注目。

　　1962年欧共体理事会规则17号15条2款规定，对故意或过失违反EEC（欧洲经济共同体）条约第85条和第86条的业务主或业务主团体，欧共体委员会可以科处1000以上100万下， 或相当于该业务主前一年度的销售额的10％的罚款。但是，欧共体委员会对于作为个人的自然人则没有被赋予科处罚款或拘禁的权限。在该规则之下，业务主和业务主团体是规范的对象，权利和义务的主体，协定的当事人。该规则认为业务主和业务主团体在法律上是独立的权利主体和行为主体。又因为该规则将其对象限定为业务主，因此，可以认为，违反该条款的是真正的身份犯的一种。这样，尽管业务主的身份具有重要意义，但在本规则之下，作为业务主的特征，强调的是必须参与经济生活，但不要求具有营利的目的。因此，公益团体，体育及文化团体及公共事业团体，都包括在EEC （欧洲经济共同体）条约第85条和第86条所规定的构成要件的范围之内。其中，业务主和法人格不同，它表示在共同的支配之下从事经济活动的统一体。因此，共同支配之下的母公司、子公司及有关系的公司都被视为单一的业务主。根据这种广义的业务主概念，该规则的适用对象便可涵盖了小零售店和大企业，第85条和86条便有可能被广泛应用。[19]

　　作为业务主归责的要件而必须特定的自然人行为人，并不限定于法定代理人或机关成员，包括众多的在自己的权限之下，为了企业利益而进行活动的从业人员。因此，在从业人员仅偏离其权限，实施违法行为的场合，不能追究业务主的责任。这种根据比较宽缓的要件来对业务主进行制裁的EC竞争法，在其制定之初，以美国谢尔曼法为范本，采用了代位责任的原理。因此，EC竞争法的适用范围比德国违反秩序法第30条的适用范围更为广泛。

　　（三）罚款以外的制裁

　　如上所述，在德国，对团体进行制裁的手段以罚款为中心。现行法上，除罚款之外，还有以下制裁形式。第一是追缴（刑法第73条3 款，第73条a，违反秩序法第29条）。实施这种制裁， 不要求确定特定人是实行犯，只要能证明行为人是在团体影响的范围之内，而团体通过行为人的符合构成要件的违法行为，获得了直接的财产性利益就够了。因此，实施追缴的要件没有罚款的场合严格。第二是没收（刑法第75条，违反秩序法第29条）。在不能证明机关的行为满足有责性要件的场合，不能对法人科处罚款，但从剥夺现实中所获得的财产性利益的角度来看，可以实行没收和追缴（违反秩序法第29条a）。 第三是超出利益的支付（经济刑法第8条，第10条2款）。在违反经济刑法的特定场合，可以命令法人交出超出利益部分的所得。这种情况下，行为人不是机关也行，也不要求行为人具有责任。第四是解散法人（股份有限公司法第396 条，有限责任公司法第62条等）。但是，解散规定，由于其适用要件过于严格，因此，实际上几乎未被适用，没有什么现实意义[20].

　　其他正在讨论之中的制裁还有，剥夺法人将来获得辅助金、公共救济、税赋优待及援助的权利，国家强制性地参加企业的经营管理，命令从事公益劳动，命令接受行政机关的监督，限制法人的活动，公开判决违法行为等。由于这些措施和经济结构紧密相关，因此，学者们认为，是否采用上述措施，有必要进行慎重讨论。另外，在经济犯罪方面，对于一般的企业违反竞争限制的行为或逃税等，因实施剥夺利益的行政处分便能奏效，因此，没有必要导入对无关的第三者造成重大影响的解散等制裁。但是，在企业经营方式上，伴有企业组织体性的欺诈等异常有害的场合，有必要考虑禁止营业，禁止就业，解散等特别的制裁[21].

　　三、学说的动向

　　从前述考察中可以看出，在现在的德国刑法学界，通说对法人的刑事责任及法人处罚仍是持否定态度。否定说的根据主要有如下几点。

　　第一，法人没有责任能力。德国刑法以由责任原理和答责性原理为中心的刑事责任为前提。在当今的规范责任论之下，刑事责任被定义为意思活动的形成及对意思活动的谴责可能性。这种谴责只能对具有答责性的个人才能进行。因此，不能接受责任谴责的法人不可能具有刑事责任。

　　第二，法人不具有刑法意义上的责任能力。法人通过其机关可以实行人为的（Kunstlich）行为，但却不能实施自然的、 刑法意义上的行为。因为行为能力也是责任谴责的前提条件，因此，责任谴责在此再次成为否定法人刑事责任的理由。

　　第三，在刑事政策上也没有处罚法人的必要。在刑法谦抑性的前提之下，用现行法上作为行政处分所采用的没收、追缴等制裁，完全可以对付法人的违法行为。

　　第四，法人没有受刑能力。即，对法人不能适用自由刑，使刑法的机能难以得到充分的发挥。

　　另外，还有批评认为，即便对法人科处刑事制裁，但该种制裁的不利在结果上会转嫁给没有责任的从业人员或股东，以及自然人行为人和法人以同一行为为根据受到处罚，违反了禁止二重处罚的原则。

　　与上述法人处罚否定说相对，从1970年代的中期开始，随着企业活动的扩大，肯定法人处罚的见解也在不断增加。过去，只有J ·鲍曼等少数人支持的法人处罚肯定说，由于将刑法上的责任把握为社会责任而被肯定。现在，肯定说不仅限于此种立场，而且还从各种各样的角度对法人的刑事责任展开了探讨。其中，由K·替德曼和B·修勒曼等所提倡的“组织体责任”的概念引人注目。这种学说将法人责任理解为法人自身所固有的责任。认为，成为责任能力前提的谴责可能性可以从事前的预防措施的缺陷和欠缺中去寻求，这样，即便对法人也能认可其责任能力。又，行为能力也可通过将其还原为机关等代表法人的一定自然人的行为来加以理解。另外，以法人活动领域的不断扩大为背景，有的见解从历来的行政性的对策尚嫌不足的角度出发，认为刑罚的主要目的可以通过对法人科处罚金的手段来实现。而且，按照这种见解，修改之后的违反秩序法第30条的解释是，对法人所科处的罚款是对违反秩序行为的主要的、真正的效果，法人自身可以视为规范的对象。H ·赫尔修也从肯定法人犯罪的立场出发，认为，法人在实行对外活动之际，由于其机关代表法人，因此，法人机关的自然人的行为和责任就是法人的行为和责任，归于法人自身。通过这种以法人机关为中介而肯定法人刑事责任的理论构成，使基于能否形成反对动机的刑法谴责可能对法人适用。这种见解，在局部尚有不明之处，但在基本宗旨上，同英国及美国模范刑法典中所采用的同一化原理相似。G·雅格布斯认为， 在行为和责任的解释形态上，法人和自然人之间不存在差异，基于自己的自由意志，为了法人的利益而实行的机关的对外行为是法人自身的行为，可据此追究法人自身的刑事责任。这便是雅格布斯所提倡的机能主义系统论的归结。K·福鲁可，一方面承认法人的刑事责任，另一方面， 在责任的归属方面，创立了超越自然人范畴的独自的行为概念，认为有必要更新“不法”或“责任”等法律概念的内容。

　　但必须注意的是，近年来所提出的法人处罚肯定说的多数是为了对付以经济犯罪和环境犯罪为主的、危害性正在迅速扩大的新犯罪形态而从立法论的角度所提出的，并不是作为现行刑法典上的解释所展开的。因此，这里所说的法人处罚问题，是现行法上作为罚款处分向法人实施的制裁规定在刑法理论运用上的纠正，法人处罚肯定说的抬头是在企业等法人影响力的扩大为背景之下的缓和法人处罚这种例外的动向的高涨。因此，现在，不象过去以法人为对象，而是直接论述企业处罚的必要性和企业的刑事责任的动向也日趋活跃。

　　四、小结

　　如上所述，在德国，一边在否定法人等团体的犯罪能力，一边又在为防止法人的有害活动而科处有效的制裁。即，正在为探索传统刑法理论和实际的刑事政策上的必要性而努力。其结果，便是采用了不具有社会伦理谴责意义的罚款制度，但这种妥协并不一定称得上是成功。为了不违背责任主义而以行为人的具有责任的行为为要件，对法人科处作为伴随效果的罚款，这不过是将本质上和刑罚没有区别的制裁该称为罚款而已，在这种制度之下，不仅不能有效地防止企业的有害活动，还使对团体的制裁产生漏洞。虽然通过修改违反秩序法，放弃了“伴随效果”的名称，扩大了独立罚款的可能性，但即便如此，还是使如何同和责任主义相协调的理论问题性更加突出。因此，在德国，对于法人犯罪能力否定论来说，对团体所科处罚款的制度，虽然不失为一种选择，但同时也显示出了该制度的局限性。因此，只要认为对法人等团体必须进行制裁，就必须在从正面肯定法人的犯罪能力的基础上，探讨合适有效的制裁体系。

　　同立法和判例的立场相比，在学术界，法人犯罪肯定论则有相当的市场。但是，从其尚未替代占通说地位的法人犯罪否定论的情况来看，不得不说，在和刑法理论的调和上还有许多不完善之处。现在的德国，追究法人刑事责任的必要性的观念日益被重视，尽管进展缓慢但确实在一步一步地向着肯定法人刑事责任的方向努力，因此，德国的立法、判例及学说今后在法人刑事责任的立场上采取什么样的态度，实施什么样的解决对策，值得关注。

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　　黎宏 单民