限制加重原则中的估堆量刑及其救治

　　「内容提要」本文对限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑以上量刑范围的法律特征进行了分析，并与我国第一部刑法颁布实施前的估堆量刑作了比较，指出在这个范围内决定数罪应执行的刑罚，也是毫无标准的估堆量刑；剖析了因限制加重原则中的估堆量刑带来的主要弊端，提出并论证了消除这种新的估堆量刑的设想。 作者认为， 应该在总和刑期减其1/4以下、数刑中最高刑期加其1/3以上决定数罪应执行的刑期。

　　「关 键 词」限制加重原则/估堆量刑/弊病/设想

　　「 正  文 」

　　一、限制加重原则与估堆量刑

　　估堆量刑是1979年我国第一部刑法颁布实施前，对审判过程中数罪并罚主要方法的俗称。它是指对一人犯数罪实行并罚时，不是先对这些犯罪分别定罪量刑，再按照一定规则决定应当执行的刑罚，而是把这些犯罪视为一个整体，进行综合分析，直接决定应执行的刑罚。对数罪实行估堆量刑是在尚无统一刑法典，数罪并罚制度没有真正建立起来，法制很不健全的特殊历史条件下产生的。由于估堆量刑缺乏科学的标准，难以掌握，使法官拥有太大且没有限制的裁量权，无法保证定性准确，量刑适当，1979年颁布的第一部刑法予以废除，建立起较完备的数罪并罚制度。

　　我国数罪并罚采取以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则，限制加重原则是我国数罪并罚方法的主体。我国限制加重原则的主要内容是，对于一人犯数罪的犯罪分子，首先对其所犯的每个罪分别定罪量刑，然后再在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定应执行的刑期，但是管制最高不超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑最高不超过二十年。限制加重原则估堆量刑的明显区别是，估堆量刑视数罪为一整体，进行综合评判，直接得出数罪应执行的刑罚，从数罪到应执行的刑罚一次完成。限制加重原则则不同，它把数罪中每个犯罪严格区别开来，逐一定罪量刑，得出与数个犯罪对应的数个宣告刑，然后再按照一定规则对这些宣告刑进行法律处理，得出一个应当执行的刑期。按照限制加重原则，从数罪到应执行的刑期分为两个步骤：第一个步骤是对数个犯罪分别定罪量刑，求得与之对应的数个宣告刑；第二个步骤是对这些宣告刑进行法律处理，得出应执行的刑罚。第一个步骤与对其它单个犯罪的定罪量刑并无区别，第二个步骤则是对数个宣告刑的进一步处理，是第二次量刑，由此最终决定应执行的刑期。因此，第二步骤是区别于其它量刑方法的关键，是限制加重原则的核心。

　　由于估堆方法对数罪的量刑一次完成，没有对其中每个罪及其刑罚进行分解，从中很难看出数罪中每个犯罪应判处的刑罚，也无法知道应执行的刑罚是怎样得出来的，显得含糊、笼统。相比之下，适用限制加重原则，数罪中的每个罪的罪刑关系十分明朗，很大程度上克服了估堆量刑的不足，对于刑罚的执行以及决定减刑、假释、赦免等十分便利，因而受到理论界和司法机关的推崇。

　　二、限制加重原则中的估堆量刑之剖析

　　表面上看，限制加重原则以消灭估堆量刑的姿态出现在我国数罪并罚制度中，实际上它不仅没有完全消灭估堆量刑，相反却在避免旧估堆的同时产生了新的更为隐蔽的估堆量刑。限制加重原则的第一步骤实际上是对数罪中各单个犯罪分别定罪量刑，不涉及并罚问题。其方法是依据刑法第61条的规定，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处，求得每个罪对应的宣告刑。第二步骤是对数个宣告刑进行法律处理，决定应执行的刑罚，是并罚的过程。该步骤的关键是刑法第69条规定的“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，同时也受法定管制、拘役、有期徒刑的最高刑期的限制。这个步骤中，刑法只规定了决定执行的刑期范围，在这个范围内依据什么标准决定应执行的刑罚，法律无明确规定，形成了量刑标准的盲区，完全依靠法官任意裁量，估堆决定。例如某犯因盗窃罪被判处有期徒刑5年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑7年，按照限制加重原则，应执行刑罚的选择范围是7年以上、13年以下有期徒刑， 那么法官在这个范围内根据什么标准最终选择了应执行的刑期，则很不明确。如果两罪并罚合并执行的刑期为10年，人们不禁会问，法官凭什么选择了10年？为什么不选择7年、8年、9年、10年半、12年或其它呢？这实际上是限制加重原则本身隐含着量刑标准的空白，法官估堆量刑所致。

　　刑法第69条规定在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，“酌情决定”执行的刑期，似乎这里的“情”就是标准，仔细研究就会发现，这里的酌情并没有实际内容，无情可酌。一种观点认为，酌情就是参酌刑法第61条规定的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度等因素。这种观点有两个致命弱点，显然不能成立。首先，它偷换概念，曲解了立法原意。刑法第61条规定的这些因素是针对单个犯罪的量刑而言的，由于单个犯罪的量刑解决的是一罪与一刑的关系，只有从犯罪本身出发，充分考虑犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度等与犯罪直接相关的因素，才能正确决定刑罚。限制加重原则的第一步骤也是如此。而刑法第69条所称“酌情决定”不是指限制加重原则的第一步骤，而是特指其第二步骤；不是由一罪确定一个执行刑，而是由数个宣告刑确定一个执行刑。产生应执行的刑罚的基础是数个宣告刑，而非数罪，应执行的刑通过数罪才与数罪发生间接关系。所以，把刑法第69条中应酌之情理解为刑法第61条列举的因素，实质上是偷梁换柱，将前者的适用前提毫无根据地移植到后者中，混淆对一罪进行量刑和对数罪实行并罚的界限，与立法原意完全不符。其次，它对同一犯罪行为重复评价。定罪量刑过程中，犯罪的性质、情节、危害程度等因素在它们赖以存在的犯罪中只能使用一次，即对同一犯罪行为不能重复评价，否则，这些因素所包含的从重、从轻和减轻处罚情节会因重复使用造成该从重的更重，该从轻减轻的更轻，歪曲已经发生的客观犯罪事实，致命定性不准，量刑失当。限制加重原则中，各单个犯罪的事实、性质、情节和危害程度等已在第一步骤中依照刑法第61条使用过一次，并由此得出了各罪的宣告刑，第二步骤中就没有任何理由再次使用，否则就是对这些犯罪公然的重复评价，有损于这一步骤乃至整个限制加重原则的公正性与合理性。

　　有人认为，限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，尽管并不存在法定的可酌之情，但在此范围内如何决定应执行的刑期属法官的自由裁量权，不应产生非议。这种观点也是经不起推敲的。作者认为，法律赋予法官一定限度的自由裁量权是必要的。我国刑法分则规定的法定刑几乎都是相对确定的法定刑，法官在法定的刑种和刑度内，根据犯罪不同情况自主决定具体刑种和刑度，有助于适应千差万别的案情，公正地处理案件。表面上看，在自由裁量限度内法官是完全自由的，可以不受任何影响地决定刑种和刑度，然而这种自主并非随心所欲，法官必须依据各种具体事实和法定标准裁量，即必须在对犯罪事实、性质、情节和危害程度等充分认定和考虑的基础上依法裁量，脱离这些因素的任何裁量都无法保证其客观公正，为法律所不许。从这个角度上讲，所谓自由裁量，其实并不自由。毫无疑问，法官在限制加重原则的第一步骤可依法自由裁量，而在第二步骤，自由裁量所依据的因素都已使用过，不能再次使用，根本不存在自由裁量的依据，很难谈得上自由裁量权。所以，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定应执行的刑期，如果不是随心所欲，当属估堆量刑无疑。

　　三、限制加重原则中估堆量刑的弊病

　　由于限制加重原则在力求克服旧估堆量刑的同时产生了新的估堆量刑，不可避免地产生一系列弊病。集中表现在以下两方面：

　　（一）对数罪的执行刑的决定存在很大随意性，有损于司法公正。

　　不论是旧估堆量刑还是限制加重原则下产生的新估堆量刑，其共同特征是没有一个统一、科学的裁量标准，法官在估堆范围内可以毫无根据、不受限制地任意裁量。在限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定应执行的刑罚不属于自由裁量，而是任意裁量式的估堆量刑，既无法律依据，又无资参照的标准，任由法官主观臆断，暗箱操作，其裁量出的刑罚到底有多少合理性，人们无法知道。即使发现量刑明显失当，也难以纠正，从而降低了量刑活动的透明度，损害了审判的公正与民主，同刑法的精神背道而驰。

　　（二）影响二审程序的顺利进行，不利于及时纠正量刑中的错误。

　　由于限制加重原则最终是在总和刑期和最高刑期之间估堆决定一个应执行的刑期，在上诉、抗诉等二审程序中，只要数罪中的单个犯罪不被完全推翻，总和刑期与最高刑期没有发生变化，二审法院任何情况下都无法变更一审法院的裁判的刑期；即使变更也无法律依据，除非撤销原判，发回重审或者直接重新估堆量刑。这包括两种情况：第一，总和刑期和最高刑期没有发生变化，但其中部分单个罪的刑期却发生变化。假设某犯罪分子犯盗窃罪被判有期徒刑2年，犯伤害罪被判有期徒刑6年，犯强奸罪被判有期徒刑7年，在最高刑期7年和总和刑期15年之间估堆决定应执行12年。如果二审程序中发现盗窃罪数额认定有误，应判处有期徒刑5年，而伤害罪给被害人造成的是轻伤而非重伤， 应判处有期徒刑3年，则总和刑期仍为15年，最高刑期仍为7年，二审法院明知一审法院判决错误，亦无可奈何。第二，最高刑期没有变化，而总和刑期已超过20年，其中部分单个犯罪的刑期却发生变化。假设某犯罪分子犯抢劫罪被判有期徒刑13年，犯盗窃罪被判有期徒刑9年， 犯诈骗罪被判有期徒刑8年，在最高刑期13年和法定最高刑期20 年之间估堆决定应执行刑期为18年。二审法院根据重新认定的事实证据，不论盗窃罪、诈骗罪的刑期如何变化，即使其中一罪被撤销，只要抢劫罪的刑期即最高刑期不变，就没有理由变更一审法院错误估堆出18年刑期。

　　同样，在审判监督程序中，不论最高法院对各级法院、上级法院对下级法院的提审或指令再审，还是最高法院对各级检察院、上级法院对下级检察院的抗诉以及同一法院审判委员会的处理，遇到上述情况时，与二审法院一样难以处理。

　　四、消除限制加重原则中估堆量刑的设想

　　限制加重原则中的估堆量刑与第一部刑法颁布实施前的旧估堆量刑一样，都是没有确立一个明确、统一、科学的量刑标准造成的。消除限制加重原则中的估堆量刑，关键是通过立法在这一原则的第二步骤设置一个合理的量刑标准。作者认为，立法机关在确定这一标准或范围时，不能忽视以下三个问题：首先，必须符合罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则是我国刑法规定的三大基本原则之一，它要求对犯罪分子判处的刑罚必须与其犯罪的事实、性质、情节、危害程度及其应承担的刑事责任相适应，使犯罪、刑事责任和刑罚三者之间协调统一。适用限制加重原则进行数罪并罚也必须遵循这一基本原则，做到重罪和多罪判处重刑，轻罪和少罪判处轻刑，罪责刑之间协调适应。因而，在第二步骤中确定量刑标准或范围时，必须以这一原则为指导，作到罚当其罪。其次，必须考虑限制加重原则第二步骤的特殊性。第二步骤是在第一步骤的基础上，对数个宣告刑进行法律加工，得出一个应执行的刑罚。它处理的是数个宣告刑与一个应执行的刑罚的关系，与犯罪本身无直接联系。因而，这个标准或范围只能在它直接依据的宣告刑中确定，而不能在与其只有间接联系的犯罪行为中确定。最后，刑法第61条规定的量刑时应依据的“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”等不能作为第二步骤量刑的标准。这些因素在第一步骤中对数罪分别定罪量刑时已经充分考虑和使用过，并由此得出了各罪的宣告刑；第二步骤是以数宣告刑为基础决定一个应执行的刑罚，对第二步骤而言，这些因素已经失去了量刑依据的价值。将其作为第二步骤的量刑标准，必然造成用刑失当。

　　作者认为，作为消除限制加重原则中估堆量刑的标准或范围，只能根据宣告刑的情况确定。限制加重原则中，决定应执行刑期的是数宣告刑的总和刑的刑期和最高刑期，在目前尚难确定新的标准的情况下，只要在这两个刑期之间划定一个不可超过的界限，法官裁量应执行刑罚的范围就可大大缩小，基本上杜绝估堆量刑。根据我国刑法有期自由刑的特征和分则规定的各罪有期自由刑的刑度，并考虑我国的刑事政策，这个界限确定在总和刑期减其1/4以下、数宣告刑中最高刑期加其1/3以上比较合适。设总和刑期为A，最高刑期为H， 则法官不能像以前那样在A以下、H以上，而只能在A－A×1/4以下、H＋H×1/3 以上决定应执行的刑期。例如某犯罪分子犯三罪分别被判处有期徒刑3年、5年和6年， 按照限制加重原则中的估堆量刑，应在14年以下、6 年以上决定应执行的刑期，其裁量范围为8年；按照作者的设想，应在14－14×1/4即10年半以下、6＋6×1/3即8年以上决定应执行的刑期，其裁量范围降为2年半，基本上有效地防止了估堆量刑。这里有两个问题需要说明。

　　第一，即使按照作者的设想，决定应执行的刑期仍受法定最高刑期的制约，即管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。当总和刑期超过法定最高刑期时，只能在最高刑期加其1/3以上、法定最高刑期以下决定应执行的刑期。 但是总和刑期里超过法定最高刑期，减其1/4后低于法定最高刑期的， 仍应在该低于法定最高刑的刑期以下、最高刑期加其1/3以上决定应执行的刑期。 如总和刑期为有期徒刑24年，减其1/4后为18年，低于法定最高的20年，则应在18年以下量刑。

　　第二，总和刑期减其1/4后低于最高刑期加其1/3的刑期，或者最高刑加其1/3后高于总和刑减其1/4后的刑期的，则重合部分为可裁量的范围。假设某犯罪分子犯两罪分别被判处有期徒刑1年半和2年半，最高刑期两年半加其1/3基本上为3年零4个月（3.3 年）， 总和刑期4 年减其1/4为3年，低于前者，则3年零4个月以下、3 年以上就是可裁量的范围。

　　五、结语

　　我国限制加重原则中的估堆量刑，是克服了第一部刑法实施前数罪并罚中普遍适用的估堆量刑的同时产生的一种新的、更为隐蔽的估堆量刑，使法官在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上拥有毫无限制的任意裁量权，是我国数罪并罚制度有待健全的表现，由此产生了种种不容忽视的弊端。作者认为，通过对刑法补充修改，使法官只能在总和刑期减其1/4以下、数刑之最高刑期加其1/3以上的范围内裁量应执行的刑期，可使法官的裁量范围大大缩小，基本上杜绝限制加重原则中的估堆量刑，使数罪并罚制度进一步完善，刑事司法更加公正合理，社会主义法制更加健全。

　　刘选