刍议首服制度设立的必要性及立法设想

　　自首制度在刑事立法上是一项重要的刑罚裁量制度，在我国刑法中，还担负着体现惩办与宽大相结合的刑事政策的重任。在讨论自首问题过程中，首服问题的研究是一个重要的课题，但一直没有引起人们足够的注意，笔者认为有必要加以探讨。

　　一、首服的概念及特点

　　所谓首服，是学理上的一种概括，是指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后，向有告诉权人告知自己的犯罪事实，并同意其告知司法机关的行为。其特点可归纳如下：

　　（1）首服制度适用的范围是告诉才处理的犯罪。告诉才处理的犯罪在刑法理论上称为亲告罪，是指必须由有告诉权人向司法机关提出控告，司法机关才能追究被告人的刑事责任的犯罪。在我国现行刑法中，属于亲告罪的共有5个罪名，即侮辱罪、诽谤罪，但严重危害社会秩序和国家利益的除外（刑法第二百四十六条）；暴力干涉婚姻自由罪，但引起被害人死亡的除外（刑法第二百五十七条）；虐待罪，但引起被害人重伤、死亡的除外（刑法第二百六十条）；侵占罪（刑法第二百七十条）。

　　（2）告知的对象是有告诉权的人。现行刑法第九十八条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”据此，所谓有告诉权的人首先是指被害人，其次也包括特定条件下的人民检察院和被害人的近亲属。

　　（3）犯罪人必须同意有告诉权的人将自己的罪行告诉司法机关，并不逃避司法机关的审查与裁判。在首服的情况下，犯罪人主动与被害人接触协商，求得被害人的谅解，不排除有和解、私了的可能。但在被害人不同意和解的情况下，犯罪分子须同意接受司法机关处理的，才能成立首服。如果不同意，甚至阻拦被害人向司法机关告发，则不能成立首服。

　　二、我国学者关于首服制度的不同观点

　　“首服”制度肇始于唐朝的“首露”。唐律规定：“诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。”明清之时，改为“首服”。1910年12月颁行的《大清新刑律》第五十一条规定：“犯罪未发觉自首于官受审判者，得减本刑一等，犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”因受我国传统立法的影响，日本、韩国两国的刑法典中，明确规定有首服制度。如日本刑法第42条规定：“（一）犯罪未被官方发觉前自首的，可以减轻刑罚。（二）告诉才处理的犯罪，犯人向有告诉权的人认罪的，亦同。”但我国1979年刑法典和现行刑法典均未明确规定首服制度。在理论上，对于我国刑法是否应增设首服制度历来有不同看法。

　　其一，对于我国刑法是否实际认可首服具有自首的效力，有些学者持肯定意见。他们认为，对于首服制度，我国刑法虽然未予明确规定，但这种情形符合我国刑法关于自首的一般规定，因而应当对其以自首论。而持否定意见的学者认为，首服制度与其他犯罪的自首相比，具有很多独特的成立要件，如果认同首服具有自首的效力，则应当在司法解释中予以规定，而从现行关于自首的司法解释看，显然不包含首服这一制度。因此，认为我国刑法关于自首的一般规定中包含有首服制度的观点，是缺乏相应法律依据的。

　　其二，对于是否有必要在立法上明确规定首服制度，同样存在两种不同意见。有学者认为，规定首服制度毫无意义。有学者认为，首服制度是犯有告诉才处理罪的人向被害人等有告诉权人投案并告知其罪行，而我国刑法规定的告诉才处理的犯罪，只有侮辱、诽谤、暴力干涉他人婚姻自由、虐待这四种，这几种罪不可能用秘密方式进行，对于被害人及有告诉权人来说，不会存在犯罪事实未被发觉的情况，因此规定这一制度意义不大。而另有一些学者则明确主张应增设首服制度。首服是自首的一种特殊形式，而现行刑法关于自首的规定并未将之包含在内，因此有必要明确增设之。

　　三、我国立法应明确规定首服制度

　　笔者认为，肯定首服具有自首的效力，并在立法上明确规定首服制度，是十分必要的。这是因为：

　　1、首服虽在投案对象上与一般自首存在一定的差异，但它同样也是犯罪人出于自己的意志将自己交付追诉的行为，因而在本质上有着与一般自首相同的特征。此外，首服无疑也是犯罪人认罪、悔罪的一种表现，无疑有助于司法机关及时发现、惩治犯罪，节省国家司法资源，因此，对于首服者，理应给予与一般自首犯相同的从宽处罚的待遇。

　　2、鉴于告诉才处理之罪本身所具有的特点，对之套用与其他犯罪相同的自首制度，有弊无利。因为，根据法律规定，告诉才处理罪的追诉权由被害人或其他特定有告诉权的人行使，因而如果要求犯有这类罪的行为人同犯有其他罪的罪犯一样向公安机关等司法部门投案，则上述部门最终仍将告诉被害人或其他有告诉权的人，由其自行决定是否提起告诉，这无疑是凭增程序的繁琐。如一些学者所言，告诉才处理罪的确存在易被发觉的特点，但是必须看到，一方面，并不是所有的告诉才处理罪都具有这样的特点，侮辱罪、诽谤罪，以及现行刑法典新设的侵占罪均可以秘密的方式实施。另一方面，更为重要的是，对于其他罪行，我国刑法并没有限定犯罪人必须是在犯罪事实或犯罪人尚未被发觉的情况下投案才能成立自首。因此，以犯罪事实或犯罪人易被发觉为由，认为设立首服制度毫无意义，这一观点显然是没有任何说服力的。

　　3、从首服制度的特点可以看出，首服具有与一般自首不同的特点，尚不能为我国刑法所规定的一般自首制度所包容。因此，有必要在立法上明确增设该项制度。

　　由上可见，虽然首服从表现形式上有别于我们通常所说的自首，但在实质上，它也是犯罪人犯罪后主动认罪、悔罪、愿意接受国家追诉的一种表现，具有自首的本质属性，并有利于及时发现犯罪，节省司法成本。将首服排除在自首之外，有违设立自首之本意。鉴于首服制度在认定上具有一定的特殊性，有必要在今后的立法或司法解释中作出明确规定。在此，笔者的建议是，在司法解释“应当视为自动投案”的情况中增加首服规定，即：犯罪人实施了告诉才处理的犯罪后，向有告诉权人主动认罪，并接受司法机关审查和裁判的，以自首论。

　　江苏省扬州市邗江区人民法院·耿梅玲