控制下交付手段初步研究（下）

　　四、控制下交付的风险和争议

　　任何一项侦查手段的产生与运用都会伴随着侵害人权、伤及社会公众的风险，任何一项新兴的侦查手段的诞生与运用在传统的法律框架内都会带来各种争议与质疑，控制下交付概莫能外。

　　1．风险

　　从风险的角度来看，控制下交付的对象均为对社会危害极大的各种违禁品，一旦控制下交付实施不力，将导致相关违禁品脱离控制而流入社会，不仅原本扩大战果的侦查策略失败、放纵了犯罪，而且更为重要的是相关违禁品流入社会将会给社会公众带来无穷的危害。比如毒品的流失将恶化毒品消费地毒品控制态势，危及公众身体健康，而枪支弹药流入社会更会直接危及公众的人身与财产安全，诱发进一步的各种恶性暴力犯罪的发案等等。[1]用更为通俗一点的话讲，违禁品的控制下交付失败就意味着侦查机关可能面临“赔了夫人又折兵”的尴尬处境。控制下交付手段涉及到多地区乃至多国家不同的执法机关的紧密配合和有效沟通，作为一项技术性手段，本身所要求的沟通、监控机制就具有很强的技术性、计划性要求，任何一个链条上出现故障，都极易导致对违禁品的控制失效。因此控制下交付单单从实施的技术要求而言，蕴藏着极大的风险性。这里的风险性主要是指一种对社会的威胁，即一旦控制下交付手段失败，将给整个社会带来巨大而且直接的威胁或损害。控制下交付手段尽管对相对人权利侵犯的风险较小，但对社会公众而言，却酝酿着极大的风险，这一点与其他秘密侦查手段相比具有一定的特殊性。

　　2．相关刑事程序法问题的争议与评析

　　（1）控制下交付与侦查法定原则

　　作为一项新兴的犯罪侦查手段，控制下交付实施过程中为了破获全案，放纵了一些原本可以及时制止的违禁品犯罪的发生，正是这种后果在许多国家的理论与实践中引发了争议，也导致了许多国家在认可这一手段时面临着困难。[2]在这一争议背后隐藏的机理正是法定原则的遵循与背离。法定原则是大陆法系诉讼理论中的一个传统概念，按照德国学者的阐释，“法定原则一直是刑事诉讼法遵行的一原则：只要有足够的事实根据，检察机关就有义务对所有犯罪行为进行调查（德国刑事诉讼法第152条第2项）；而只要该调查显示有足够的事实依据，则检察机关即需提起公诉（德国刑事诉讼法第170条第1项）”。[3]法定原则又被细分为法定侦查原则与法定控诉原则，[4]其中法定侦查原则要求侦查机关[5]对犯罪嫌疑必须及时展开犯罪侦查工作，而法定控诉原则是指检察官对侦查终结后的案件只要符合起诉条件就应当不假区分地提起控诉。再比如我国台湾地区刑事诉讼法中也沿袭了大陆法系这一传统原则，在其《刑事诉讼法典》第228条第1项中明确规定了侦查法定原则：“检察官因告诉、告发、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，应即开始侦查”，台湾学者认为本条所称“应即开始侦查”，表明就侦查发动采行绝对的法定原则，与起诉法定中存在不起诉裁量权的相对法定有所不同。[6]法定原则发轫于大陆法系国家资产阶级大革命时期的刑事诉讼改革过程中，是为了实现平等追诉，限制检察官恣意追诉的裁量权，同时防止对司法追诉的外来干涉而设立的一项法律原则，同时也体现了国家在垄断犯罪追诉的权力后所同时应当承担的确保所有违法行为都应当被追诉的法定义务。为了确保法定原则的落实，防止侦诉机关懈怠追诉，德国与台湾地区的刑法中都将违反法定原则的行为视为犯罪行为，规定了相应的刑罚后果。[7]

　　控制下交付手段作为一种“放长线、钓大鱼”式的侦查手法，在一定时间内延迟了追诉行为的及时采取，这种操作模式与法定侦查原则所要求的发现犯罪嫌疑即应及时展开犯罪侦查行为的要求有所抵牾，正是这种冲突与抵牾在欧洲大陆最初引入控制下交付手段的过程中，带来了一些冲突与争议，甚至在一段时间内阻碍了这一富有实效的缉毒手段的使用。上文已提及在上世纪七十年代，美国禁毒署为全面遏制流向美国的毒品贩运活动开始将缉毒战场由本土扩及欧洲大陆，在协助欧洲主要国家开展缉毒行动的过程中，开始向欧洲国家介绍并说服其接受包括控制下交付手段在内的一系列特殊侦查手段。[8]其中当美国缉毒署与欧洲国家合作使用控制下交付手段时，却受到了欧洲大陆的法定原则的阻碍，因为根据该原则执法机关在发现毒品或者知悉有关毒品交易情况后，应立即采取行动扣押有关毒品，而且根据各国海关管理法规的规定，所有进口物品均应如实报关，海关人员同时应当彻底查验。在这种情况下，许多毒品调查活动只能以截获有关毒品为最终结果，或者至多抓获部分运送毒品的马仔，而这些马仔对毒品贩运集团又知之甚少，因此有关毒品犯罪的侦查进展有效。欧洲大陆许多国家的法定原则实际上直接禁止了控制下交付手段的使用，许多国家的执法人员与海关人员出于对法定原则的遵守或者为了直接取得侦查成果，往往不会对已发现的毒品放行。采用控制下交付策略，特别是如果已经查获毒品的相关情况为检察官知悉后，各国的警察机关对使用控制下交付手段会更加忌讳，在这种情形下往往会直接扣押有关毒品，终止案件的侦查。尽管在部分欧洲国家，美国禁毒署可以说服一些当地警察机关使用控制下交付手段扩大毒品侦查的战果，但当地警察在采用控制下交付手段时，往往也不会告知检察官已经采用了控制下交付手段的事实，这主要是考虑到检察官是侦查法定原则的主要约束对象，对侦查法定原则具有更高地恪守程度，即使检察官一般不会对未经批准擅自使用控制下交付手段的缉毒人员追究刑事责任，但缉毒人员也不会轻易告知检察官控制下交付手段的使用情况，来挑战检察官的权威。

　　控制下交付手段的使用因此也一直处于一种不公开状态，直至上世纪八十年代中期这一情况才有所改变。随着跨国毒品犯罪的迅猛发展以及相应的多国之间控制下交付手段的频频使用，欧盟以及其他国际组织开始呼吁将控制下交付合法化，欧洲国家的执法人员包括检察官开始逐步认识到控制下交付手段的巨大价值。检察官开始逐步地接受这一手段，通过逐渐地规避、“曲解”乃至最终重新界定侦查法定原则，控制下交付手段的合法性逐步得到增强。最初检察官只是默认对于侦破案件具有直接作用的控制下交付手段的使用，而后逐步发展为批准警察实施部分控制下交付手段，但同时为警察设定一些限制条件，要求警察作出一些承诺，如必须确保控制下交付的违禁品不流入社会，必须使用部分替代品进行控制下交付。随着检察官全面介入和欧洲申根条约对控制下交付的明确肯认，[9]表明在目前大多数欧洲国家控制下交付已经成为了一项合法的侦查手段。

　　与控制下交付实践中对侦查法定原则的突破相联系，部分欧洲学者也开始对侦查法定原则的理论内涵给予进一步阐释，试图从理论的角度对侦查法定原则与控制下交付手段之间的冲突给予合理解释。比如德国学者认为，[10]侦查法定原则虽然要求检察官在发现犯罪嫌疑后，应当迅速启动侦查程序，采取必要的调查手段，即侦查机关对于是否发动侦查程序没有自由裁量权。但该原则并不是说侦查人员在发现毒品后，应立即进行搜查或者扣押，侦查机关有权自由裁量何时以及采取何种侦查行为，法定原则并没有要求侦查机关必须采用某种具体的侦查行为或者干预手段，除非某些侦查行为的采用事关整个案件的起诉与追诉，且不采用某项手段将导致相应证据永久丢失。因此控制下交付手段与法定原则之间并不存在冲突与矛盾，而是一种相互补充、相互协调的关系，因为过早或者过晚地扣押毒品，都无法达成侦破毒品犯罪的最佳效果，在不采用控制下交付手段的情形下过早介入毒品犯罪案件，虽然表面上看来不违反侦查法定原则，但其结果与违反侦查法定原则的滞后介入案件侦查的做法没有任何差异，二者对于全面侦破毒品犯罪案件而言，都是失败的侦查策略。因此过早的介入案件侦查与过晚地介入案件侦查，对于案件侦查的成功而言，都是一种损害。

　　对于控制下交付与侦查法定原则之间的冲突与抵牾问题，笔者个人认为不妨从法定原则产生的机理出发考虑，将控制下交付的功能与侦查法定原则的价值取向作一个实质性的比对，或许对于解释二者之间的冲突与抵牾有所帮助。确立侦查法定原则的价值在于督促侦查机关及时行使职权，防止其受外界干扰或者因自身利益而懈于追诉，属于一项犯罪控制面向上的法原则，而控制下交付手段的采用，虽然从表面上看在一定时间内放纵了对毒品等违禁品的扣押，但这种“放纵”的目的在于最终破获全案，最大限度地实现犯罪控制的法律目标，可见从实质功能的角度来看，二者并非是相互矛盾的，恰恰相反是相互支持、相互补充的。

　　另一方面从侦查实践的角度来看，遵循法定原则也并非意味着需要排除控制下交付手段的适用。违禁品交易犯罪一般为行为犯，比如毒品贩卖、非法走私武器等，只有待其行为实施后才能认定犯罪的成立。一般而言，侦查机关对于犯罪行为具有预防其发生的职责，不能为了打击犯罪而坐等犯罪的实施，特别是在具有明显的条件与便利阻止犯罪行为实施的情况下更是如此。破案是侦查机关的重要任务，但并非最终任务，维护整个社会的秩序与民众的生命财产安全恐怕是任何一个国家的侦查机关都要最终实现的目标，因此将犯罪遏制在萌芽阶段、准备阶段、未遂阶段，应被视为最大化的一种成功，也是侦查法定原则所追求的一项重要的价值目标。但上述原则在违禁品交易犯罪方面有所例外，违禁品交易犯罪属于典型的“无被害人”犯罪。从交易双方的角度来看，单纯的交易行为所损害主要是抽象意义上的社会管理秩序以及潜在的不特定的社会公众受害人。由于控制下交付手段的核心内容是对违禁品的监控，因此处于监控下的犯罪嫌疑人之间的交易行为并不会产生直接危害社会的后果。比如处于控制下交付的毒品交易，其适用的基本要求就是在严格防止毒品流入社会的前提下，尽可能发现更多的犯罪分子、幕后主使以及犯罪集团的组织与构成等潜在信息，而在控制下的毒品流转过程中，在进入社会消费之前，有关犯罪人进行的运输、贩运行为，对社会没有直接的社会危害性。因此，可以暂时推迟犯罪追诉行为，放长线、钓大鱼，利用这种特殊的交易型犯罪犯罪后果的特殊性，通过延迟犯罪追诉行为，实现更好的追诉效果。

　　（2）司法管辖权的让渡以及与国际刑事司法协助的差异

　　近年来大多数违禁品犯罪，特别是毒品犯罪的发展越来越多地体现了一种跨国性的特点，因此涉外控制下交付逐步成为控制下交付手段的主要表现形态，而跨国的控制下交付手段的使用首先涉及到的一个基本问题就是国际刑事司法合作，特别是国际侦查协作机制，需要相关国家的多个执法机关鼎立协作、密切配合。只有刑事司法协助机制稳定运行，涉外控制下交付才能取得成功。在一国内进行的控制下交付，也涉及到不同地区的执法机关乃至不同部门的执法机关如海关、边检以及警察等机构之间的协作问题，包括运转高效、指挥得当的指挥机构、顺畅有序的沟通机制等。正是基于违禁品犯罪高度流动性的特点，国际社会长期以来形成的经验表明，控制下交付手段的成功程度直接取决于不同国家或者同一国家内不同执法机构之间的互相协作、合作与配合的紧密程度。[11]

　　在涉外控制下交付的过程中，部分违禁品运送的起始国家、途径国的执法机关对于该违禁品犯罪所能作的工作只能是监控，而其他的扣押、抓捕行为，这些国家侦查机关为达成控制下交付手段的最终成功是不能实施的。也就是说上述国家只能将刑事追诉权束缚于监控的侦查程序，至于监控以外的侦查作为，如扣押违禁品或逮捕现行犯却未必能依法实施，更谈不上对案件进行起诉、审批、执行等诉讼程序，这可以被看作是限制或者放弃这些司法管辖权的反映。[12]可见控制下交付手段为达成国际刑事侦查协作，而不得不令有关国家放弃部分司法管辖权。这乃是实现对违禁品犯罪进行全球控制的必要条件。但正是由于涉及到一国司法管辖权的放弃，涉及司法主权问题，必须慎之又慎。应当按照国际公约的要求，逐案与相关国家进行细致的沟通，达成妥当的实施方案，并得到相关国家全力追诉案件的保证后，方可实施。

　　控制下交付手段实际是不同国家之间对跨国违禁品犯罪进行联合侦查的一种形式，那么这种手段是否应当属于国际刑事司法协助以及国际刑事侦查协作的范围呢？实际上对这一问题的回答关乎对控制下交付手段性质的认识，而应仔细辨别。有观点认为控制下交付属于国际刑事司法协助中调查取证协助的表现形式，而且是一种新型的国际协助手段与措施。[13]笔者不赞同此观点，主张控制下交付与国际刑事司法协助以及国际刑事侦查协助有所区别，原因有二，一是控制下交付与国际刑事司法协助的实质内容不符；二是基于控制下交付的实效性考虑，以下略作解释：

　　国际刑事司法协助是指主权国家之间应彼此的请求，根据国际条约、国内立法或互惠原则，协助或者代为履行一定刑事诉讼程序的活动。伴随着跨国犯罪日益上升的发展趋势以及人类社会共同打击犯罪的合作努力的不断增强，国际刑事司法协助的范围日益扩大，合作的方式日益增多，由最初的引渡罪犯，逐步地扩展到代为送达诉讼文书、代为调查取证、国际侦查协作、国际刑事诉讼的管辖移转以及刑事裁判的执行等领域。其中国际侦查协助是国际刑事司法协助的一种重要表现形式。国际侦查协助是指两个或两个以上的国家就某些或某个特定的国际犯罪、跨国犯罪、涉外犯罪共同采取侦查活动，在调查取证、缉捕犯罪嫌疑人时互相给予支持和援助，具体内容上包括送达刑事侦查文书、协助调查犯罪案件、协助提供犯罪证据、协助逮捕、搜查与扣押财产。[14]从国际刑事司法协助的内涵与外延来看，国际刑事司法协助的本质活动为一国对他国的案件追诉提供协助活动，代为履行诉讼活动是刑事司法协助的基本特征。而控制下交付手段涉及的侦查对象是跨国犯罪，对于目的地国而言，这些违禁品的跨国犯罪本身就处于其司法管辖权范围内，目的地国在对违禁品进行监控进而进行扣押、拘捕的行为并不存在“代为履行”的特征，而是一种国内侦查活动的正常进行。从国与国之间协作关系的角度来讲，控制下交付手段是一种针对跨国犯罪的联合侦查，不同于以协助与代为履行为特征的国际刑事司法协助与国际刑事侦查协助。

　　另一方面，从实效性的角度来看，控制下交付的实施要求相关国家之间在发现违禁品后的短时间内达成合作意向、制定控制策略，因此具有极强的时效性要求。而国际刑事司法协助与侦查协助的实施，通常需要经过提出书面或者口头申请、接受国的双重审查、请求的接受、请求的执行等多个步骤，有关程序多少有些繁琐、僵硬。这种程序要求主要是考虑到国际刑事司法协助涉及不同国家对待某些犯罪的不同价值取向、法律处理方式乃至不同国家之间的利益追求等多种复杂因素，而控制下交付手段所针对的违禁品流转犯罪对各个相关国家的危害性是显而易见的，因此相互之间开展协作的程序可以尽量简化，从而确保实现控制下交付手段所要求的时效性。

　　（3）控制下交付的授权依据问题

　　各国控制下交付手段使用过程中经常面临的另一问题是控制下交付的授权依据问题，即是否需要制定成文法依据，还是作为侦查策略的范畴由侦查机关自行斟酌使用。通观世界有关国家在这方面的做法，两种情况都有体现。联合国禁毒公约通过后，联合国麻醉药品委员会又专门通过了两项决议鼓励各国推广使用控制下交付手段打击跨国毒品犯罪。[15]其中两项决议均建议各国通过制定成文法律或者规则来肯定控制下交付手段的适用合法性，而且国际禁毒实践的经验也表明为防止由于欠缺法律明确授权的控制下交付手段的使用而使得相应案件的指控在法庭上遭到质疑，有必要就控制下交付手段制定明确的法律或者规则。[16]根据目前联合国毒品与犯罪办公室网站的官方统计数字，包括意大利、日本、法国、西班牙等在内的32个国家已经制定了相应的专门法律授权各自执法机关适用控制下交付手段。[17]

　　与上述有明确、专门的立法授权的国家不同，大多数国家都没有就控制下交付手段给予专门的法律授权。以德国为例，尽管控制下交付手段在德国刑事侦查实践中的的确确是一项行之有效的侦查实践机制，但在《德国刑事诉讼法典》以及其他法律中并没有明确的法律依据，只是在德国司法部颁布的《刑事程序指南》中用四个条款规定了有关控制下交付的形式、适用条件、负责机关等一般性内容。[18]许多国家没有将控制下交付手段明确规定在各国的法律当中，这或许是因为在法律制定之初，控制下交付手段尚未出现或并未得到广泛使用。为了合理解释欠缺法律依据的控制下交付手段的合理性，经常使用的推论是虽然法律没有明确授权，但同时也没有明确地禁止使用这种侦查手段，既然没有为法律所明文禁止，控制下交付手段的使用就不能被认为是违法的。[19]

　　除了通过成文法的明确授权肯定控制下交付手段的合法性之外，另外一种将控制下交付合法化的方式就是检察官或者法官在司法实践中的认可。这一点在上文关于侦查法定原则与控制下交付手段在欧洲的演变历史的介绍中已经有所提及。欧洲许多国家在面对法定原则对使用控制下交付手段进行限制的背景下，首先是检察官开始认可控制下交付的使用价值，并逐步在批准、监督控制下交付手段的使用中发挥越来越大的作用。在这一过程中，具体实施控制下交付的侦查人员同时得到了实施该侦查手段的合法性保障。因为检察官的批准一来可以表明，使用该手段侦破案件将会起诉到法院，二来也间接地表明检察官将不会因违反法定原则而根据刑法规定起诉实施控制下交付的侦查人员。[20]此外在许多欧洲国家对控制下交付手段的合法化过程中，法院也通过放松海关法与法定原则的要求与适用，允许控制下交付手段在更广泛的范围内得到使用。[21]

　　（4）适用条件

　　侦查行为本质上都是一种权利干预行为，或多或少会对侦查对象的各种法定权利与自由进行干涉与限制，为防止侦查权对权利的过度干预、无理干预，现代刑事诉讼程序中通常使用的限权工具主要是两项法律原则，即比例原则与司法审查原则。比例原则要求某项侦查行为的采用必须与侦查行为可能造成的侵权风险、侦查对象犯罪行为的严重程度成比例，而司法审查原则主要是指对于那些严重干预公民权利的侦查行为交由独立的第三方，也就是法官进行审查。近年来这两项侦查控权原则，已经成为了人们讨论侦查权控制问题时的“灵丹妙药”，似乎任何侦查行为都应当贯彻比例原则与司法审查原则，控制下交付手段也不例外。有观点认为控制下交付手段的实施必须遵循比例原则中的必要性原则与最后手段原则，只有在其他侦查手段无效的情形下才能适用，同时也应当将控制下交付手段的审批权交由法官行使。[22]笔者对这种观点持保留态度，控制下交付的使用是否需要使用司法审查原则、最后手段原则需要进一步分析。

　　控制下交付对相对人权利侵犯的密度与强度显然不及其他秘密侦查手段，控制下交付手段的使用是在已经发现违禁品的情形下进行的，发现违禁品已经使得案件的侦查具备了启用相应侦查行为的初步嫌疑条件。在控制下交付过程中，尽管需要实施某些监控行为，但这些监控行为针对的对象是与违禁品直接相关的犯罪嫌疑人；从对权利干预的严重程度来看，控制下交付手段显然不如监听、窃听等其他监控型秘密侦查侵犯隐私更深、更广。在控制下交付手段中经常采用某些监控手段，比如人货同行下的控制下交付需要使用乔装侦查手段，或者直接由侦查人员押解违禁品的运输者前往交货地点时涉及刑事拘留等强制措施的适用，或者在监控过程中使用电子监控手段等等，使用的这些监控手段都需要根据各种秘密侦查手段的程序要求给予分别的授权、遵循各自的审批与控制程序，而单就控制下交付手段而言，其本身侵犯人权的深度、广度并非十分深远，因此从权利干预的体系出发，使用控制下交付手段不应作为最后手段，[23]也没有必要适用必要性原则与司法审查原则，只要控制下交付手段实施过程中涉及的各项具体监控手段、秘密侦查手段遵循相应的限制程序即为已足。

　　如前所述，控制下交付实施中一个重要的特点就是其极强的时效性，从发现违禁品到决定是否进行控制下交付，时间十分有限，在有限的时间内，执法机关还要与所有相关国家与机构协商是否使用这一手段。因此这种高度的时效性要求，短暂的实施准备时间不可能为尝试其他侦查手段进而践行最后手段原则预留空间，而且短暂的时间要求也经不起法官审查这种相对繁琐的程序，这恐怕是世界上大多数国家并没有对控制下交付手段适用司法审查原则的一个重要原因。

　　此外特别是从比例原则以及最后手段原则的适用来看，控制下交付手段是针对违禁品流转犯罪的固有特征而产生的一项对应手段，其他传统侦查手段在违禁品流转犯罪的侦查过程中适用的可能性极小，很难发挥替代控制下交付的应有功能。从侦查实践的角度来看，一旦发现违禁品后，一种情况是同时发现运送人，此时尽管可以采用针对人身的各项强制措施拘捕违禁品运送人，但是除了使用控制下交付手段使违禁品继续流转之外，恐怕任何其他的侦查措施都很难进一步推进案件的侦查进程，更谈不上抓捕其他涉案犯罪分子、捣毁整个犯罪集团；[24]另外一种情况是在人货分离的情形下，侦查机关发现的只有违禁品，发货人、收货人均不清楚，在这种情况下，也谈不上使用常规侦查手段继续侦破案件的问题。比如对人的强制措施会由于根本没有明确的对象而很难实施，而对物的各种侦查行为，一无犯罪现场，二来所谓的物证只有被侦查机关扣押的“无主”的违禁品，别无其他。在这种情况下，常规侦查行为根本没有用武之地，进而就谈不上“在其他常规侦查措施无效的前提下”，才能使用控制下交付手段的问题了。

　　控制下交付的适用尽管无需更多地考虑比例原则与司法审查原则，但并非意味着毫无限制，从控制下交付的自身功能出发，控制下交付手段主要适用于那些违禁品流转方面的犯罪，在发现违禁品后，认为需要通过使用该手段发现该犯罪的主犯、其他犯罪人或者犯罪组织时，即可考虑适用。在使用该手段之前，应当确保相应的协调、协助机制已经准备妥当，有关的监控人员、监控设备、监控路线等准备工作也已经就绪。实施涉外控制下交付时还应当符合更为严格的条件，比如要求涉及控制下交付手段的其他国家能够确保持续不断地监控违禁品的流向、尽力调查案件并适时扣押违禁品以及追诉有关案犯、确保告知其他国家案件侦查进展情况等。

　　3．相关刑法问题争议与评析

　　（1）贩卖毒品行为中控制下交付手段的使用与不能犯的认定

　　控制下交付手段使用过程中涉及到的刑法争议问题主要集中于无害的控制下交付如何定罪量刑问题。具体而言，在无害的控制下交付过程中，侦查机关使用了违禁品的替代品吸引其他犯罪嫌疑人实施某种犯罪行为。如使用面粉替代海洛因进行控制下交付的情形下，当场抓获毒品交易的犯罪嫌疑人时，从实态的角度来看，由于该犯罪嫌疑人所交易的并非真正的毒品，对于其交易行为是否能够认定为贩卖毒品罪，以及在认定犯罪成立的情形下，如何进行量刑？对于该问题的回答与刑法中探讨的不能犯理论以及犯罪未遂理论紧密相关。在刑法的犯罪形态问题中，存在犯罪既遂与犯罪未遂以及犯罪预备的区分，其中犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于其自身原因以外的原因，犯罪行为未能达成犯罪构成要件的一种犯罪停止形态。犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂，能犯未遂是指犯罪人实施的行为本身可以达到既遂，但由于意志之外的原因而未得逞，而不能犯未遂是指由于犯罪人的认识错误，所实施的行为本身根本不能达到既遂。从上述界定方式就可以发现，根据我国刑法通说的观点不能犯是未遂犯的一种，因此不能犯未遂也可以简称为不能犯。[25]不能犯又可以被细分为工具不能与对象不能两类。我国刑法当中对于不能犯的处断并无明文规定，但根据刑法理论通说的观点，不能犯由于主观上具有实施犯罪的明显故意，并且已经外化为了客观的实施行为，只是由于对于手段或者对象的认识错误没有对犯罪对象造成实质的损害而已，但不能否认已经齐备了主观要件与客观犯罪行为这两项犯罪构成中的核心要素。“二者的齐备和统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性，就是不能犯未遂构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学依据”。[26]

　　无害的控制下交付实施过程中，由于侦查机关已经使用其他无害物质替换了原有犯罪活动中的毒品，但犯罪嫌疑人并不知悉这一情况，依然认为运送的物质是毒品并继续实施既定的犯罪行为，在这一过程中，实际上犯罪嫌疑人就产生了一种刑法学上所研究的对象认识错误。所谓对象认识错误，又称目的物错误（或目标错误），是指行为人主观所认识的行为对象与其行为实际侵害的对象不一致。[27]毒品犯罪人将作为行为对象的毒品替代品误认为毒品，从而产生对象认识错误。由于这种对象错误，进而形成了对象不能犯的犯罪形态，毒品犯罪人实施的毒品交易行为由于行为对象仅仅为假毒品，在这种情形下对毒品犯罪人的犯罪行为的认定就成为了一个值得仔细探讨的问题。

　　如果按照上述通说的观点，坚持不能犯未遂构成犯罪，进而比照既遂犯处理的做法，毒品犯罪人在无害的控制下交付中实施的毒品贩卖行为就应当被认定为贩卖毒品罪，但由于贩卖毒品罪的既遂是以毒品实际转移给买方为成立条件，[28]而实际转移给买方的只是假毒品或者说是毒品的替代品，因此只能认定为贩卖毒品罪未遂，按照我国刑法未遂犯的处断原则，“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。

　　通说所主张的处断原则的合理性并非毫无争议，无害的控制下交付中买毒人并没有购买任何毒品，而仅仅是购买到了假毒品，对于这种购买假毒品行为的社会危害性如何认识是论证对其进行刑罚处罚的关键问题。也正是从这个角度出发，刑法学界不乏众多针对通说的反对意见。其中以张明楷教授的观点最具代表性，其认为“只有当行为人主观上具有罪过，客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应当认定为不可罚的不能犯，不得追究行为人的刑事责任。至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，并进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断”。[29]这种观点的提出，主要目的在于限缩目前不能犯追诉的范围，主张仅仅处罚那些客观上具有侵害法益风险的行为，而不是对所有的不能犯都统一视为未遂犯论处。囿于本文的主旨以及笔者驾驭此刑法学理论争议的能力有限，笔者无意于过多介入关于不能犯未遂的理论论争，在此仅就无害的控制下交付能否适用通说的处断原则略作分析。[30]

　　无害的控制下交付手段主要适用于违禁品流转犯罪，而此类犯罪最大的特点就是没有明显的被害人存在或者说属于一种隐形犯罪。比如毒品犯罪交易中，买方与买方都没有被害人意识，从事该交易行为即使是犯罪行为也是双方乐于追求的结果，但不容否认的是毒品犯罪以及其他违禁品犯罪对社会公共管理秩序的法益是存在明显的危害与损害的，这也是为什么世界上绝大多数国家将毒品交易行为视为犯罪并加以刑罚处置的基本原因。与其他类型的犯罪不同，违禁品犯罪侵害的法益一般不是具体个体的利益（正是从这个角度而言，毒品犯罪是无被害人型犯罪），而是一种相对而言较为抽象的国家公共管理秩序所体现的法益。对于贩毒犯罪，由于其本身属于一种无被害人型犯罪，不能简单地认为其侵害的法益为公众健康，贩毒人与买毒人之间并不存在具体的侵害对象。我国过去的司法实践中曾经就贩卖假毒品问题作出过司法解释认为，贩卖假毒品的行为应认定为贩毒罪未遂。[31]但也有相反观点认为，刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康，就贩卖毒品罪而言，行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品还是其他物品，如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就既没有侵害公众的健康，也没有威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。[32]笔者对此观点持怀疑态度，特别是对毒品犯罪侵犯的法益内容有不同的理解，毒品犯罪的确会威胁到公众身体健康，但同时也会威胁或者损害公共管理秩序、社会风气等更为广泛的法益范畴。贩毒行为即使是对象不能的情形下，行为本身的危害性，特别是对公共管理秩序、社会风气的威胁，无论是从社会公众的角度，还是从一般人的客观判断出发，其社会危害性或者说损害法益的风险都是十分明显的。[33]如果无视这种社会风险性，一味地强调实物贩毒行为方才构成犯罪，那么无害的控制下交付的使用将变得毫无意义，因为使用控制下交付的最初目的就是抓获其他犯罪嫌疑人或者犯罪组织者，为了避免毒品流入社会而使用了无害的控制下交付，这种出于良好的初衷而使用的无害控制下交付反倒放纵了拟要抓获的犯罪分子，控制下交付的有效性将遭到重大质疑。如果在这种实体法环境下，控制下交付将很难通过无害的方式调包进行，因为即使存在监控不力、毒品流入社会，“侵害公众健康的危险”的可能，为了将来的定罪，侦查机关也不得不使用实物进行有害的控制下交付，这种制度安排恐怕严重有违立法者设置控制下交付制度的初衷。此外这种处断原则，也可能鼓励犯罪分子增加贩毒的数量，制造风险更大的犯罪活动，因为数量越大、风险越高，那么侦查机关在衡量相应风险后，就更倾向于无害的控制下交付，而无害的控制下交付又不受处罚。可见，不处罚贩卖假毒品的行为，可能在客观上鼓励贩毒人员增大贩毒数量，这种结果恐怕也是决策者在设定控制下交付制度的处断原则时需要考虑的一种可能性。

　　（2）其他走私、运输毒品犯罪中的控制下交付行为

　　如果控制下交付手段使用所针对的是走私与运输毒品犯罪，由于这两项罪名的既遂形态不同于贩卖毒品罪，在处置上也相对简单一些。刑法理论通说认为，运输毒品罪的既遂以将毒品交付运输时起算，也就是说以起运为既遂条件，[34]而不管毒品是否运送到目的地。[35]而凡是使用控制下交付手段的案件，毒品都是已经处于运输过程中，既遂形态已经达成，因此即使侦查机关使用无害的控制下交付手段，对于从事毒品犯罪运输的犯罪人或犯罪组织而言，也不存在既遂与未遂的区分问题，因为从该犯罪人或者犯罪组织起意并开始实施毒品运输行为时起，运输毒品的犯罪即构成既遂。由于刑法学上研究认识错误与不能犯的主要目的在于确定是否加以刑罚处罚以及如何处罚的问题，特别是是否构成未遂问题，而这种研究旨趣在运输毒品犯罪中意义不大，没有太多继续讨论的必要。

　　（3）侦查人员影响量刑结果的可能

　　侦查人员在实施控制下交付的过程中，在对违禁品放行之前可以对违禁品进行检查、替换以及进行数量上的调整。这种对数量的调整直接关系到将来追诉犯罪人刑事责任时量刑的轻重，因为在违禁品犯罪中违禁品的数量以及涉案金额往往是决定量刑情节时着重考虑的一个因素。控制下交付手段的使用就给予了侦查人员一个影响量刑结果的机会。侦查人员可能为了减少违禁品流转监控中的风险，减少违禁品的数量，那么在案件侦破后，对犯罪人的处置就应当以减少后的数量作为量刑的基准；另外一种可能性就是侦查人员人为地增加违禁品数量，这种增加数量的行为极易带来加重犯罪人刑罚处罚的结果，是一种变相地数量陷害行为，应当严格禁止。

　　五、中国对控制下交付手段的法律规制与对策

　　联合国麻醉药品委员会通过的“有效的控制下交付”决议中，对加强控制下交付在毒品犯罪侦查中的作用提出了一系列参考性建议，包括强调各国应具有相应的法律规定授权各自的执法机构实施控制下交付手段；有必要通过加强现代调查技术手段与增强不同执法机构之间的协调与沟通机制，建立批准与实施控制下交付手段的高效机制；增进不同国家之间对相互法律规定的了解、举办相关国家参加的控制下交付培训班、制定控制下交付协作指南等。[36]这些在长期的国际禁毒实践中形成的宝贵经验，对于我国全面认可并使用控制下交付手段无疑具有极大的参考价值。而就我国司法实践与理论研究的实际情况而言，在我国确认并有效规制控制下交付手段尚有如下几个重点问题需要进一步研究。

　　1．授权的方式

　　关于控制下交付手段在我国是否需要通过明确的法律授权而得以合法化的问题，笔者认为需要进行更深一步的分析。其一，“法无明文规定则可以为”的逻辑对于我国这样一个法治建设刚刚起步的国家显然是不适应的，长期以来在我国法治建设的过程中存在着“有法难依、有法不依”的巨大障碍，“上有政策、下有对策”是长期司法实践中存在的习惯性做法。[37]具体到控制下交付手段的使用问题，控制下交付本身作为一种监控型秘密侦查本身就存在着一定的侵犯公民隐私权、通信自由权的风险，尽管控制下交付手段对权益的干涉不如监听、卧底等其他秘密侦查手段那样彻底、明显或者严重，但毕竟不能排除可能侵权的风险，因此对于此类干预公民权利的公权力行为，不能奉行“法无明文规定则可以为”的法政策，而应当适用“公权力法有明文规定方可以为”的行为准则。其二，通过检察官、法官在司法实践中的许可乃至批准而认可控制下交付手段的合法性、确立控制下交付的规则的做法在中国也不具有太多的现实性。一来我国刑事诉讼法中并没有明确规定侦查法定原则，[38]诉讼法学理论研究中也没有将侦查法定原则单列为一项法律原则进行研究与阐释，这就意味着控制下交付的使用并不存在违背侦查法定原则的问题。而且我国刑法中对于公安司法人员贷于追诉的行为也仅仅规定了徇私枉法罪，而该罪名主要针对公安司法人员实施的徇私枉法、徇情枉法故意使有罪的人免受追诉的行为，与为侦查破案而暂时“放纵”犯罪行为继续进行的控制下交付行为存在本质的差异。也就是说，我国刑法当中没有对违反侦查法定原则规定任何的制裁条款，从而检察官不具有任何通过刑事追诉控制警察行为的能力。二来侦查法定原则对于检察官也没有太多的约束力，在我国侦查机关主要是公安机关，独自负责侦查行为的实施，公、检、法之间的关系是一种“铁路警察各管一段”模式，在侦查过程中，司法机关对侦查机关进行侦查行为无权进行控制与监督，检法对于侦查机关的控制主要是在案件的审查起诉、庭审过程中对案件定罪量刑方面进行把关，其中主要是通过对侦查所获证据的合法性、真实性进行检验实现的。检察官、法官对于侦查行为的司法审查机制空缺，由检察官、法官介入来审批控制下交付手段并不能走上欧洲国家将控制下交付合法化之路。

　　基于上述分析，可以考虑通过成文立法的方式对控制下交付手段给予明确授权，这里的成文法既可以通过修改刑事诉讼法中的侦查措施部分实现，也可以通过制定单独的《禁毒法》，与其他打击毒品犯罪中的特殊问题一并予以规制。[39]在法律作出明确授权后，控制下交付手段的具体实施细则可以由公安机关从技术性、实用性的角度作出进一步细化规定。这种通过法律的明确授权肯定控制下交付手段的做法，也是履行我国新近签署与批准的《联合国打击跨国犯罪公约》与《反腐败公约》中国际法义务的适当选择。[40]

　　2．控制下交付手段与国际侦查合作机制、侦查协作机制的完善

　　国内控制下交付手段的实施涉及到侦查协作机制，侦查协作机制是指国内各协助地公安机关依照请求协作的公安机关的要求，对侦查破案履行协助职责的一项重要措施。[41]在司法实践中国内的控制下交付手段往往由违禁品发现地的侦查机关全程进行监控，并前往目的地进行扣押、抓捕行为。不同地区的侦查机关在异地实行侦查行为应当通知当地公安机关，必要时应当请求当地公安机关给予协助。在特殊情况下，控制下交付手段实施的时效性以及部分案件监控手段的特殊性也客观上要求由异地公安机关在目的地进行相关的侦查取证活动，此时更是需要健全的办案协作机制来支撑控制下交付手段的运转。在我国目前的毒品侦查实践中，已经在部分地区之间初步建立起协作机制，比如华东六省一市、中南、西南八省二区一市、粤滇桂二省一区等地区已经先后召开禁毒协作会议，并制定了有关章程、协议与制度。[42]这种侦查协作机制的地区协作机制无疑是一种加强侦查协作机制的良好开端，但同时仍有必要予以进一步完善侦查协作机制，范围应当进一步扩大，并将有关侦查协作机制、程序固定化、规范化，从而为控制下交付在国内各地区之间的顺利实施奠定基础。

　　涉外控制下交付主要涉及的问题是国际侦查合作机制问题，我国侦查机关在这方面需要继续努力的方向包括明确指定中央负责机关（如公安部国际刑警国家局）、积极参与国际统一协调机构的活动，进一步细化与违禁品流转主要目的地国如美国、加拿大、东南亚国家在控制下交付领域内的合作事宜与合作程序，尽力建立一种高效、简便、双赢的合作监控、侦查机制。同时应积极加强在控制下交付手段方面的技术合作、人员培训合作，提高控制下交付手段的实施技巧与使用能力。

　　3．控制下交付中的证据使用问题

　　控制下交付实际运行过程中涉及多项监控手段的使用，在必要情形下还会涉及乔装侦查的使用，因此取证方式是多样化的。其中控制下交付收网之时的现场抓捕与扣押违禁品可以说是取证的关键阶段，取得的有关物证以及人证也可以在法庭上直接使用。实践中使用控制下交付手段取证最为困难的问题并非收网时段，而是控制下交付过程中对流转过程的证据固定问题，如何进行固定以及取得的证据如何在法庭上使用的问题。在控制下交付过程中，违禁品可能多次易手，通过多种途经流转，侦查人员所使用的各种监控手段既可以是跟踪、密拍密录、电子定位，也可以是使用乔装侦查员或者线人亲身参加交付行为，这些取证手段的使用大多可以归结为秘密侦查手段，其中部分手段更是涉及技侦手段。而在我国的法庭上使用这些手段获取的证据是面临巨大障碍的，技术侦查获取的证据不允许直接在法庭上使用，需要使用时应当进行转化。可以说这种技侦证据在法庭使用方面的限障碍大大地限制了控制下交付手段一网打尽犯罪嫌疑人的能力，只能将控制下交付手段获取的证据用于针对收网抓捕的犯罪分子，对于追诉其他中间转手人，有时甚至是幕后操纵者而言，功效将大打折扣。关于技侦手段获取的证据如何使用可以说是一个困扰我国秘密侦查实践的最为关键的问题，容留专文详细分析。在此仅就控制下交付手段的其他取证手段所获取的证据使用问题略陈己见。首先控制下交付过程中，侦查人员全程跟踪，可以通过出庭作证在法庭上介绍监控的具体情况，支持指控的进行；其次，控制下交付过程中要注意对物证的保全与固定，可以通过在违禁品上作标记、记号或者掺杂记号物作为将来指控的证据；最后，在使用乔装侦查或者线人侦查的情形下，可以考虑通过隐蔽作证的方式指控犯罪。

　　注释：

　　[1] 基于这种风险的考虑，日本法律中对使用控制下交付手段侦破枪支贩卖案件时，特别规定只能使用无害的控制下交付，即不允许将截获的武器继续作为诱饵放行，参见Special Investigation Tools to Combat Transnational Organized Crime， 参见www.unafei.or.jp/english/pdf/PDF_rms/no58/58-19.pdf，访问时间2005年12月21日。

　　[2] 同上注。

　　[3] 克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第103页。

　　[4] 林山田：“论刑事诉讼原则”，载《台大法学论丛》第28卷第2期。

　　[5] 在大陆法系传统中，一般由检察官指挥侦查，检察官为侦查机关，而司法警察在检察官的指挥下具体实施侦查，不具有独立的侦查机关的地位，由于实践中检察官指挥警察侦查受制于人数与经验的约束，使得警察实际上成为了侦查的主要实施者。由于有关侦查主体的差异与合理确定问题，与本文主旨关联不大，在此不再作展开说明，只是需要强调德国刑事诉讼法中规定法定侦查原则时强调的是检察官受制于法定侦查原则，乃是由于检察官为德国的侦查主体使然。

　　[6] 林钰雄著：《刑事诉讼法》（下册），台湾自版2004年第4版，第9页。

　　[7] 分别参见德国刑法258条a与台湾地区刑法第125条的规定。

　　[8] 关于美国缉毒署在欧洲行动的历史过程，可参 Ethan A. Nadelmann， Cops Across Border ，University Park， The Pennsylvania State University Press 1993，Chapter Four. 下述关于欧洲国家法定原则与控制下交付手段的使用问题的介绍，大部分内容都参考了该文的论述。

　　[9] 根据申根条约的规定，签约国需通过国内立法的方式准许毒品贩运经过本国领土并继续流向目的地，参见Jacqueline E. Ross， Tradeoffs in Undercover Investigation： A Comparative Perspective， 69 University of Chicago Law Review， Summer 2002. 尽管申根条约通过后，许多欧洲国家并未通过立法明确规定控制下交付这一新型手段，但这并不妨碍司法实践中，其合法性得到了普遍的认同。

　　[10] Johan Peter and Wilhelm Hilger， Controlled Delivery， 116th International Training Course Visiting Experts‘s Papers， 参见//www.unafei.or.jp/english/pdf/PDF_rms/no58/58-07.pdf，访问时间2005年12月21日。

　　[11] Special Investigation Tools to Combat Transnational Organized Crime， 参见www.unafei.or.jp/english/pdf/PDF_rms/no58/58-19.pdf，访问时间2005年12月21日。

　　[12] 参见林宜君 陈仟万著：《抓毒专家小六法—侦查毒品犯罪策略》，台北永然文化出版公司1999年版，第255页。

　　[13] 王铮：“国际刑事司法协助中的调查取证”，《政法论坛》1998年第1期；贾宇著：《国际刑法学》，中国政法大学2004年版，第379页。

　　[14] 参见贾宇著：《国际刑法学》，中国政法大学2004年版，第368页、第442－444页。

　　[15] 分别参见联合国毒品委员会（the Committee on Narcotic Drugs）通过的第45/4号关于控制下交付的决议和第47/6号“有效的控制下交付”的决议，前者鼓励各国采用控制下交付手段，后者进一步就如何实施有效的控制下交付手段提出了若干建议。

　　[16] Special Investigation Tools to Combat Transnational Organized Crime， 参见www.unafei.or.jp/english/pdf/PDF_rms/no58/58-19.pdf，访问时间2005年12月21日。

　　[17] 参见联合国毒品与犯罪办公室官方网站www.unodc.org/unodc/legal_library/es/legal_library，访问时间2005年12月21日。

　　[18] Johan Peter and Wilhelm Hilger， Controlled Delivery， 116th International Training Course Visiting Experts‘s Papers， 参见//www.unafei.or.jp/english/pdf/PDF_rms/no58/58-07.pdf，访问时间2005年12月21日。 根据该学者的分析，在德国不仅没有关于控制下交付的法律，而且根本就不需要通过法律调整。而德国刑事诉讼法典关于检察官侦查权的一般授权以及检警关系的规定就可以被看作是控制下交付的法律依据。

　　[19] 同上注。

　　[20] 检察官作为侦查的主导者，对是否起诉某个案件享有极大的自由裁量权，这种裁量权的存在使得检察官对控制下交付手段的批准，可以被视为对侦查人员使用控制下交付手段而违反法定原则所可能面临的刑事追诉的豁免。

　　[21] Ethan A. Nadelmann， Cops Across Border ，University Park， The Pennsylvania State University Press 1993， p239.

　　[22] 参见任克勤 艾明：《论毒品犯罪侦查中的控制下交付手段》，载《政法学刊》2003年第2期。此外根据有关学者的介绍，日本理论界也强调控制下交付手段的适用需要遵循必要性和补充性原则，其中补充性原则要求控制下交付手段只能作为常规侦查手段的辅助和补充而使用，即用传统的侦查方法查明犯罪组织的实际情况极为困难时使用，有关这种观点的详细介绍可参见宋英辉 刘兰秋：“日本秘密侦查手段之评介”，载崔敏主编：《刑事诉讼与证据运用》（第一卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第345页。

　　[23] 控制下交付的侵权严重度至多与监控型侦查中的跟踪近似，在世界上大多数国家后者无需司法审查。如果认为控制下交付需要经过法官批准，将带来比例原则下，各种侦查手段匹配失衡，是对比例原则的背离，而非遵守。

　　[24] 当然，另外一项可以考虑的更为“便捷”地实现侦破全案目标的侦查行为就是讯问犯罪嫌疑人，但这一手段在许多国家面临着各种证据规则的严格限制，功效不大，而且从事实困难的角度来看，许多运送人在被抓获之时根本不知道违禁品的接收人是谁，讯问的功效很难得到保障。

　　[25] 陈家林著：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第117页。

　　[26] 高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第330页。

　　[27] 参见刘明祥：《刑法中的错误论》，中国检察出版社2004年第二版，第99页和第105页。此处的“侵害”笔者认为宜作广义理解，尽管刑法学中探讨对象错误时往往以伤害行为或杀人行为作为理论分析的模型，使用“侵害”一词往往指侵害人身的行为，但也不能排除通过其他方式侵害法律所保护的社会关系从而构成犯罪的情形。比如该学者在对象错误的具体类型中提到，存在一种因犯罪对象在犯罪行为发生时根本不作犯罪现场，从而构成对象不能犯的一种情形，笔者认为使用无害的控制下交付时，将替代品认为是违禁品进行交易时，符合此类犯罪对象不在犯罪现场的不能犯特征。

　　[28] 张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年7月第2版，第873页。其他观点认为，贩卖毒品罪应以买卖双方意思一致，即毒品交易的契约达成为既遂，而不论是否已经交货或者已经付费，参见赵秉志、于志刚著：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第203页。如何评论这种观点，按此观点，控制下交付中，只要查明，已有买卖双方协议存在，在交易途中被查获的毒品，就已经构成贩卖毒品的既遂，再使用假毒品控制下交付不影响定罪量刑。张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年7月第2版，第301页。

　　[29] 张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年7月第2版，第301页。

　　[30] 有关刑法学界关于不能犯的争论与分析，可参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年7月第2版；陈家林著：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版；郑军男著：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版。

　　[31] 参见最高人民检察院1991年4月2日《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》。此外《最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释》第十七条也明确规定，“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”

　　[32] 张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年7月第2版，第872页。

　　[33] 使用无害物质替换后，风险可以相应降低，但法益损害依然明显。即使在坚持不能犯不作处罚的日本，也并未漠视贩假毒品之基本危害，专门在对控制下交付授权的法令中，规定了刑法上的“当做限制毒品进口物品罪”，处罚无害的控制下交付的犯罪参与人。这种单独设立新罪名，而不是在既有的刑法框架内解决无害的控制下交付所带来的法律难题的作法，颇具新意，值得认真参考，参见西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题》（第二卷），法律出版社2000年版，第136－137页。

　　[34] 如何认定“起运”是认定毒品运输行为是否达到既遂的重要标准，所谓起运，不应当以开始转移毒品既定位置的行为为划分标准，而是以进入相应的运输途经为准，比如通过邮寄运输的，以是否交付给邮寄承办方（一般为邮局）为准，自行携带达成交通运输工具的，以行为人动身为起运，如行为人拟搭乘火车运输毒品，自其提取毒品达成市内交通工具时，即应认定为运输，而不能机械地认为登上火车才为开始起运。与笔者相反的观点，也有认为应当以“进入有关运输工具”为既遂标准，参见曹坚：“贩卖、运输毒品罪的罪名、罪数及既未遂形态研究”，载《江苏警官学院学报》2003年第1期。

　　[35] 刑法学界对运输毒品罪的既遂形态存在分歧，另外一种代表性观点认为，运输毒品罪以毒品到达犯罪目的地时为既遂，行为人开始运输毒品时，犯罪开始着手，参见张明楷：“论走私、贩卖、运输、制造毒品的几个问题”，载《广东法学》1994年第4期。但是张明楷教授在新近出版的教科书中，对上述观点也进行了修正，认为只要毒品进入运输状态即为既遂，参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年7月第2版，第873页。

　　[36] 参见联合国麻醉药品委员会（the Committee on Narcotic Drugs）通过的第47/6号“有效的控制下交付”的决议。

　　[37] 以我国1996年修正的刑事诉讼法的执行状况为例很能说明问题。法律修改后，不仅仅各执法实际部分对通过的新法律有着这样、那样的“对策”，连最高司法机关在对刑事诉讼法作出的司法解释当中，都有很多故意曲解法律以追求其各自的部门利益的情形存在。

　　[38] 刑事诉讼法第83条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人后，应当按照管辖范围，立案侦查”，本条的规定与大陆法系国家的侦查法定原则具有一定的相似性，但司法实践中很少将其解释为侦查法定原则，侦查机关立案后采取哪些侦查行为、何时采取有关侦查行为更非本条规定所能明确指引的。

　　[39] 在《禁毒法》、《海关法》等相关单项法中各自规定控制下交付手段的作法，存在立法成本过高的弊端，所有违禁品相关的单项法中都要规定控制下交付，显然不如在一部综合性法律集中加以规定更能节约成本。

　　[40] 据我国惯例，国际公约在我国没有直接适用力，而必须通过国内法的转化实现。

　　[41] 何理：“谈办案协作、刑事司法协助和警务合作”，载《浙江公安高等专科学校学报》2000年第12期。

　　[42] 参见任克勤 艾明：《论毒品犯罪侦查中的控制下交付手段》，载《政法学刊》2003年第2期。

　　  中国人民大学法学院  博士研究生·程雷