引诱、容留、介绍他人卖淫罪定罪量刑的理性思考

　　《刑法》第359条第1款规定的引诱、容留、介绍他人卖淫罪，为打击引诱、容留、介绍他人卖淫行为，遏制卖淫、嫖娼丑恶现象的泛滥，净化社会风气，维护社会治安管理秩序提供了强有力的法律武器。但毋庸讳言，从司法实践来看，《刑法》第359条第1款规定的引诱、容留、介绍他人卖淫罪，在罪与非罪、量刑的适用和规定上呈现出诸多的缺陷。为此，笔者结合审判实践，提出自己的一些粗浅观点和见解。

　　一、《刑法》第359条第1款与《中华人民共和国治安处罚法》第67条相冲突，凸显立法的不足

　　《刑法》第359条第1款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。由于该法条过于简洁，《刑法》修订至今又没有出台相应的司法解释，对引诱、容留、介绍他人卖淫的什么行为构成犯罪没有予以明确，对法条中的“情节严重”没有描述具体情节，造成法律的不安定性⑴。司法实践中，所掌握的标准为最高人民法院和最高人民检察院在《刑法》修改前联合作出的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定>的若干问题的解答》（以下简称《解答》）。根据《解答》第7条和第9条的规定“多次引诱、容留、介绍他人卖淫的”或“ 引诱、容留、介绍多人卖淫的” 即属于“情节严重”的情形，“多人”和“多次”的“多”，是指“三”以上的数（含本数）。因《解答》没有从犯罪的动机、场所、情节和对社会秩序的实际危害着手对引诱、容留、介绍他人卖淫罪的一般情节和“情节严重”予以说明，使该罪的一般情节局限于引诱、容留、介绍他人卖淫2人或2次以下的行为，加之一般情节的法定刑偏高，让人难以寻找罪与非罪的差别，给人以凡引诱、容留、介绍他人卖淫行为即构成犯罪的误解。导致《刑法》修订以后，1994年修订（2006年3月1日已废止）的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条关于对介绍容留卖淫行为治安处罚的规定失去了处罚对象，造成引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪案件大幅度增加。以笔者所在的法院为例，1998年受理的引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪案件比《刑法》修订前的1996年增加了26%.

　　2006年3月1日施行的《中华人民共和国治安处罚法》（以下简称《治安处罚法》）第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”从上述两条可以看出，对引诱、容留、介绍他人卖淫的行为予以治安处罚，应存在“一般情节”与“较轻情节”的区别。客观地说，司法实践中大量的引诱、容留、介绍他人卖淫行为并不必然具备犯罪的质的规定性而是以一定程度的社会危害性显示出来，有的可能作为犯罪，有的可能作为治安违法行为。而《刑法》与《治安处罚法》对引诱、容留、介绍他人卖淫行为处罚的冲突，使得作为犯罪行为的引诱、容留、介绍他人卖淫与作为违法行为的引诱、容留、介绍他人卖淫失去界限，引诱、容留、介绍他人卖淫罪与非罪难以把握，给执法带来困惑和茫然。据笔者调查，《治安处罚法》施行后，某法院受理的引诱、容留、介绍他人卖淫案件大幅下降，2006年受理该类案件14件，比2005年下降了32%，2007年1-3月份受理刑事案件132件，该类案件仅为1件，而当地公安机关处理的引诱、容留、介绍他人卖淫治安处罚案件为12件。对引诱、容留、介绍他人卖淫2人或2次以下的行为，只要没有其他严重情节的，公安机关均依照《治安处罚法》作治安处罚。这就使《刑法》第359条第1款和《解答》关于“情节严重”的规定处于尴尬的境地，凸显出《刑法》修改时关于引诱、容留、介绍他人卖淫罪立法的不足。

　　二、引诱、容留、介绍他人卖淫罪法定刑设置不合理、法定量刑标准不明确与罪刑相适应原则相冲突

　　《刑法》修改时，由于删除了79《刑法》中引诱、容留妇女卖淫罪以营利为目的的法定构成要件，又没有借鉴全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）第3条对引诱、容留、介绍他人卖淫情节较轻的处罚规定，加之没有出台相应的司法解释，引诱、容留、介绍他人卖淫罪存在法定刑设置不合理、法定量刑标准不明确等弊端，导致了司法实践中的量刑失衡现象比较突出，违背了罪刑相适应的原则，主要反映在以下3个方面：

　　1、法定刑幅度过大。从《刑法》第359条第1款的规定来看，引诱、容留、介绍他人卖淫罪一般情节的基本犯处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，“情节严重的”，最高可判处15年有期徒刑，存在分档过粗的缺陷。而在法定刑内如何根据具体的犯罪情节，选择恰当的刑罚，《刑法》未作明确规定，刑罚适用标准过于宽泛，直接导致司法实践中引诱、容留、介绍他人卖淫的基本犯是判处有期徒刑还是管制？引诱、容留、介绍他人卖淫数十次是判处10年以上还是10年以下有期徒刑？让执法者无所适从。基本相同的引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪事实在不同的法院之间和同一法院不同法官之间所判处的刑罚大相径庭。正如学者所论述的：“幅度过大的法定刑，必然导致量刑的不稳定性和不一致性，产生同罪异罚的现象”。⑵

　　2、法定量刑标准不明确。正如上文所述《刑法》修改时，对359条第1款法定刑升格条件的“情节严重”没有作具体描述，又没有出台相应的司法解释，造成了法定量刑标准不明确。何为引诱、容留、介绍他人卖淫的一般情节？何为“情节严重”？司法实践中，产生了执法不统一的现象。有的地方按照罪刑法定原则，以《解答》中3人或3次即为多人多次作为“情节严重”的标准，凡引诱、容留、介绍他人卖淫的均追究刑事责任，引诱、容留、介绍他人卖淫3人或3次的，没有法定减轻处罚情节的，即判处5年以上有期徒刑，导致打击面过宽，量刑过重；有的地方为避免量刑过重和罪刑不相称，采取变通的方式，以介绍、容留他人卖淫1次的作为治安处罚，以介绍、容留他人卖淫10次或3人作为“情节严重”的标准，导致同罪不同罚的现象较为普遍；有的省高院在制定《关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》时，将曾因引诱、容留、介绍他人卖淫受过处罚作为法定刑升格条件“情节严重”的处罚情形，从而加重了对引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪的处罚。如被告人曹某2004年10月因介绍他人卖淫1次被某法院判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币1万元。2006年2月，其又因容留他人卖淫2次，被检察机关起诉。按照规定缓刑考验期内重新犯罪不构成累犯，只能撤销缓刑，实行数罪并罚，但依照该省高院的规定，曹某因属于“情节严重”被升格判处有期徒刑5年。众所周知，即使是累犯，依《刑法》第65条的规定也只能在法定刑幅度内从重处罚，何况曹某是不构成累犯的再犯，这明显违反了刑法的基本精神，应于撤销。⑶

　　3、罚金刑规定不明。在对引诱、容留、介绍他人卖淫罪修改时，没有采用《决定》第3条关于引诱、容留、介绍他人卖淫一般情节的并处5000元以下罚金，“情节严重”的并处10000元以下罚金的规定，仅规定并处罚金而没有规定罚金的限度，因为没有统一的限额标准，有的省高法院仅规定了1000元的下限，导致了同类案件附加刑的判罚尺度不一，随意性大，产生了执法无据又无序的现象。出现同一法院判决的介绍、容留他人卖淫1次的案件，主刑都判处有期徒刑1年，但附加刑一个案件并处罚金1000元，另一个案件并处罚金10000元，而有的介绍他人卖淫多起的案件，判处主刑5年，并处罚金才2000元，出现了主刑轻、附加刑重或主刑重、附加刑轻的“头重脚轻”或“头轻脚重”的不平衡现象，为以罚代刑提供了空间，有悖于罪刑相适应原则“罪轻规定轻刑，轻判；罪重规定重刑，重判，罪刑相当、罚当其罪”的基本要求和司法公正。⑷

　　三、引诱、容留、介绍他人卖淫罪偏重的刑罚与该罪的社会危害性不相称，与轻刑化的价值取向相悖

　　笔者认为，引诱、容留、介绍他人卖淫罪刑罚偏重与该罪的社会危害性不相称，并非淡化该罪的社会危害性。不可否认，该罪客观上滋生了卖淫、嫖娼的泛滥，危害了社会治安秩序。但当轻刑化的价值取向为世界上许多国家刑事立法所普遍采用时，我们应对该罪有个理性的认识。笔者从以下3个方面加以考量：

　　1、从《刑法》第359条的立法背景看。1991年，全国人大在卖淫、嫖娼沉渣泛起，为维护社会治安秩序和良好的社会风气，作出严禁卖淫嫖娼的决定，对此，笔者无可厚非。但《决定》是在特定的历史背景下作出的，它的制定可能存在某种打击的需要。而《刑法》作为国家的基本法律之一，是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律，只有建立在理性的立法基础上才能具有科学性和合理性。但在引诱、容留、介绍他人卖淫罪修改时，引用《决定》第3条主刑而没有借鉴《决定》中“情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”，维持了79《刑法》对介绍、容留卖淫罪基本犯处5年以下有期徒刑法定刑的规定，但对同样是多发性的、社会危害性大的盗窃罪的修改却体现了轻刑化的思想。79《刑法》盗窃罪和该罪一般情节的基本犯都处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，《刑法》修改后，盗窃罪一般情节的基本犯法定刑改为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，不仅提高了数额较大、巨大等标准，还将死刑的适用范围限定在“盗窃金融机构，数额特别巨大的”和“盗窃珍贵文物，情节严重的”。通过上面的比较，我们有理由说对引诱、容留、介绍他人卖淫罪的修改贯穿着重刑主义的思想，存在着情绪化立法的倾向。

　　2、从法定刑比较看。与引诱、容留、介绍他人卖淫罪侵害客体相同的寻衅滋事罪法定最高刑为5年，而该罪最高刑为15年，按照《刑法》第359条和《解答》的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫1次所判的刑罚相当于寻衅滋事罪中在公共场所无故殴打3人或致1人轻伤所判的刑罚，而前者的社会危害性明显小于后者。我们再将该罪的法定刑与其他几个罪法定刑列表作一比较：

　　从上表的对比中，可以看出引诱、容留、介绍他人卖淫罪刑罚明显偏重。根据学者从罪刑均衡角度研究，引诱、容留、介绍他人卖淫罪罪刑等级均衡偏重⑸，也印证了笔者的观点。

　　3、从司法现状看。近年来，引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪已从城市向城镇再向乡村蔓延。据笔者调查，除了少数以浴城、发廊、旅店等为场所引诱、容留、介绍他人卖淫牟取暴利外，从事引诱、容留、介绍他人卖淫的城镇下岗工人和农民占半数以上，他们或为生活所迫，或出于对法律的无知，他们引诱、容留、介绍他人卖淫1次，获取非法所得多则几十元少则几元，他们的犯罪手段、犯罪动机、犯罪情节一般比较简单，对社会的危害程度明显小于故意杀人、抢劫、强奸、重大盗窃等严重刑事犯罪和贪污、受贿等严重经济犯罪。而且该罪的产生原因十分复杂，正如刘家琛同志所言： “在经济快速增长，社会急剧转型，利益大幅调整，观念文化多元，伦理道德的价值取向也急剧发生变化的情况下，犯罪的增长具有必然性，从某中意思上讲是不可避免的现象”⑹。卖淫、嫖娼现象的泛滥，引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪的频发，不仅反映人们对法律的认知程度，更多的体现了人们的道德价值取向，已成为一个十分严峻的社会问题。实践证明，要解决这一社会问题，光靠严打重罚难已取得成效，必须实行综合治理。近年来，不再将该罪作为“严打”的范围是理性的抉择，人为的将该罪作为重罪加以重罚，脱离了我国的现状，也与轻刑化的国际刑罚主流背道而驰。

　　四、对引诱、容留、介绍他人卖淫罪修改的几点设想

　　面对我国引诱、容留、介绍他人卖淫罪的现状，为了更有效的打击和预防引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪，遏制卖淫、嫖娼丑恶现象的泛滥。笔者认为，应摒弃重刑主义思想，顺应轻刑化的国际刑罚主流，在对引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪理性化认识的基础上，尽快对《刑法》第359条第1款予以修改，使之更具有科学性、合理性和可操作性，以完善立法的不足。为此，笔者提出以下几点粗浅的修改设想。

　　1、明确引诱、容留、介绍他人卖淫罪的法定构成要件，划清刑事处罚和治安处罚的界限，避免《刑法》和《治安处罚法》对引诱、容留、介绍他人卖淫行为处罚的冲突。笔者认为，可以将《解答》中引诱、容留、介绍他人卖淫多人或多次的情形作为构成该罪的一般情节，将容留、介绍他人卖淫2人或2次以下的行为作为治安处罚的对象，这也符合《刑法》第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，避免因打击过宽，增加社会的对立面，从而节约刑罚资源，也有利于社会的和谐稳定。

　　2、降低引诱、容留、介绍他人卖淫罪基本犯法定刑和“情节严重”的最高刑，分档量刑。将引诱、容留、介绍他人卖淫罪基本犯法定刑由5年以下有期徒刑改为3年以下有期徒刑，详细说明或列举升格条件“情节严重”的具体情形，将引诱、容留、介绍他人卖淫10人或10次作为升格条件的“情节严重”的基本情形，并将最高刑降为10年。主要考虑四点因素：一是该罪涉及面广，社会的直接危害程度相对较小，制定相对较轻的刑罚，符合罪刑相适应的基本原则；二是基本犯法定刑降为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，从而与《治安处罚法》的规定相衔接，避免处罚脱节；三是从过去的司法实践来看，因卖淫女流动性大，侦查介绍、容留卖淫行为取证比较困难，一般案件能查处几十起或近百起已算大案，因引诱、容留、介绍他人卖淫被判处10年以上有期徒刑的案件极少。同时如果行为人有恶劣情节，则可能触及组织、强迫他人卖淫等其他犯罪，将受到相应的刑罚制裁；四是可避免因法定刑幅度过大等导致同罪不同罚、量刑失衡等现象的发生。

　　3、确定罚金附加刑的上下限度，基本犯可确定为5000元以上1万元以下罚金，升格刑可确定为1万元以上5万元以下罚金，并在一般情节的基本犯条款中规定单处罚金。此点修改出于以下考虑：一是明确罚金上下限额，可避免造成罪、责、刑不相适应的弊端；二是对构成犯罪的但情节较轻的，适用单处罚金，可以与《治安处罚法》相衔接，符合行刑化的社会要求；三是加大罚金刑的适用，可在主刑轻刑化的同时，确保对那些以浴城、发廊等为场所专门从事引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子的打击力度，使之丧失继续进行犯罪活动的物质条件。

　　注释：

　　⑴张明楷著《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，第241页。

　　⑵参见张屹：《罪行相适应原则司法实现研究》，《审判研究》2004年第一辑，第153页。

　　⑶同前引1，第244页。

　　⑷周道鸾等主编的《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1999年版，第60页。

　　⑸白建军著《罪刑均衡实质研究》，法律出版社，第293页。

　　⑹参见刘家琛《刑罚适用及其价值取向》，《审判研究》2005年第5辑，法律出版社，第 6 页

　　江苏省阜宁县人民法院