反商业贿赂：在缺失中寻求完善

　　近日，浙江省温州市中级人民法院依法作出终审判决，驳回瑞安市珍味楼酒店上诉，维持瑞安市法院一审对该酒店收取“进场费”属商业贿赂的判决。自2004年12月至2005年3月，瑞安市一家副食品有限公司为了推销某品牌啤酒，先后以“进场费”和“专场费”给珍味楼酒店现金5.8万元。工商局认定珍味楼酒店在商品购销过程中收受副食品公司的贿赂，对其作出没收违法所得5.8万元，并罚款1.7万元的行政处罚决定，该副食品公司被另案处理。后珍味楼酒店向瑞安市法院提起诉讼，要求判令工商局撤销对其所作出的行政处罚决定。2006年11月，瑞安市法院作出一审判决，认定珍味楼酒店收受商业贿赂事实清楚，证据充分，瑞安市工商局的行政处罚决定适用法律正确，程序合法，遂维持行政处罚决定[1].长期以来，人们对诸如“进场费”之类的商业领域潜规则已司空见惯，温州法院的判决对澄清交易观念、维护市场秩序等方面起到了良好的示范作用，在商业贿赂泛滥的今天，我们有必要从理论角度对反商业贿赂中存在的某些缺失进行反思。

　　一、商业贿赂在我国的现状

　　商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或其它手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂作为贿赂的一种形式，也是腐败的表现方式之一。改革开放以来，我国反腐败斗争取得了显著的成效，但由于对腐败现象的界定不明确，各领域的打击遏制程度不平衡，商业贿赂实质上并没有得到很好的控制，而且我国刑法上也并没有将商业贿赂作为一个独立罪名，仅以“公司、企业或其他单位工作人员贿赂罪”的形式作为表现，具体包括“公司、企业或其他单位人员受贿罪”和“公司、企业或其他单位人员行贿罪”两类。事实上，根据行为性质、金额大小等特点，商业贿赂行为既可能因触犯《反不正当竞争法》而承担民事上的责任，又可能因触犯《刑法》而直接构成犯罪。近年来，随着我国市场经济的迅速发展，商业贿赂也逐渐呈现出名目繁多，手段隐蔽等特点，花样不断翻新。商业贿赂盛行所导致的官商勾结妨碍了法律政令的实施，加剧了社会矛盾，严重破坏了国家廉正制度建设，妨碍了社会主义和谐社会的构建[2].从目前来看，商业贿赂在我国主要呈现出以下几大特点：

　　第一，领域广泛，利益性强。过去商业贿赂大多发生在企业等经济部门，现在已经蔓延到权力可以商品化的诸多热点领域和部门，只要涉及商业交易或经营利益，就有可能引发商业贿赂。中央办公厅（2006）9号文件提出了医疗、工程、地价评估、政府采购、产权交易、资源开发和经销等六个治理商业贿赂的重点行业，此外，以往认为不值得贿赂的新闻、文教等所谓“清水衙门”，也已成为商业贿赂的重点公关对象。可见商业贿赂在我国的触角之长，涉及领域之广。

　　第二，手段多样，且多较为隐蔽。为了逃避法律的制裁，当前商业贿赂的作案方式呈现出多样化、智能化、隐蔽化等特点，作案者通过回扣、折扣、佣金、附赠等多种途径和方式对相关单位、相关人员进行糖衣轰炸。贿赂的形式也从一般意义上的财物扩展到股票、债券、旅游、就学、特殊待遇、性贿赂等多种形式，近年来甚至出现了打麻将故意输钱、赞助联欢会故意让目的人在抽奖中中大奖等形式。为了达到不当目的，贿赂者真可谓是绞尽脑汁、无孔不入。由于行贿、受贿多用暗箱操作，加之行贿人与受贿人又非等闲之辈，既有保护伞，又有关系网，以致许多案件很难被及时发现和查处。

　　第三，主体多样化，公贿现象普遍。商业贿赂的犯罪主体已经由单一的自然人发展到团体犯罪，单位行贿、单位受贿、公款行贿等现象日益突出。此外，窝案、串案发生率大幅提高，许多案件呈现出查处一案，带出一批，查出一人，挖出一群等特点，某些领域上至领导，下至办事员，均已成为商业贿赂的重点攻克对象。

　　第四，商业贿赂国际化趋势逐步明显。从近年来查处的朗讯案、德普案等可以看出，跨国公司的商业腐败愈演愈烈，我国的海外公司在国外的腐败也比较严重，已对我国的经济安全造成了严重的威胁。

　　第五，商业贿赂案件已开始与黑社会案件相互交叉，在一些地方，黑社会组织已经控制了招投标等活动，法律被破坏，市场被践踏。

　　第六，涉及案值金额持续攀高。商业贿赂的金额一般也会随着社会经济的发展而逐步提高，例如建筑工程领域，随着工程造价的提高，回扣等贿赂形式的数值也会有所提高，受贿几十万、上百万的案件并不少见，案值上千万的大案也多有发生。

　　二、反商业贿赂中的四大缺失

　　商业贿赂并非与生俱来，它的滋生与蔓延需要具备一定的土壤。总的来说，形成商业贿赂的条件是多方面的，反商业贿赂也应当多管齐下，突出重点，当前我国在治理商业贿赂过程中存在着某些不足，大致包括以下几方面：

　　第一，立法性缺失。以德普案为例，天津德普诊断产品有限公司是全球最大的诊断设备生产企业美国DPC公司的子公司，销售量占中国市场的三分之一。根据美国司法部于2005年5月20日提供的报告，天津德普公司于1991年至2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元，用来换取这些医疗机构购买其产品，德普公司从中赚取200万美元，该行为违反了美国《海外反腐败法》，被美国司法部和美国证券交易委员会处以479万美元的巨额罚金。天津德普公司作为中国法人，其行贿行为也发生在中国，无论按照属人原则还是属地原则，本案均应由中国的执法机关查处，而本案却受到了美国执法机关的处罚。该案最引人深思的并不是管辖上的异议，而是天津德普公司为什么能在中国连续行贿十余年而未被查处，这不禁对我国相关法律法规的缺失提出了挑战。目前我国对商业贿赂的立法主要体现在非刑事法律和刑事法律两方面，刑事法律主要包括两高的司法解释，非刑事法律主要包括《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。我国《刑法》并未直接对商业贿赂行为作出罪行定义，“公司、企业或其他单位工作人员贿赂罪”中对商业贿赂构罪数额的约定也不明确。《反不正当竞争法》第8条虽对商业贿赂行为作出了定义，规定经营者为销售或购买商品而采用财物或其他物品进行贿赂，损害其他经营者权益，以争取交易机会的不正当竞争行为是商业贿赂行为。从该条文以及国家工商总局的相关解释可以看出，商业贿赂的对象既可包括交易对方，又可包括与交易行为有关的其他人。而之后国家工商总局出台的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中却将商业贿赂界定为“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。与《反不正当竞争法》对商业贿赂的定义相比，《暂行规定》缩小了商业贿赂对象的范围。刑事法律未直接规定商业贿赂行为，非刑事法律，法规对商业贿赂行为的规定又存在不一致，我国目前立法对商业贿赂行为界定的缺陷可见一斑。由于立法上的缺陷，我国目前只对直接商业贿赂并获得收益的行为进行处罚，对诸如间接从事商业贿赂的控股人责任却没有规定。而实践中，控股人对其所控制的企业实施商业贿赂的行为大多采取纵容、放任等态度，不能有效行使其监管职责。而我国现行反商业贿赂法律体系中，对控股人的责任却没有规定，这样我们只能追究具体实施商业贿赂行为的直接责任人，而对幕后的间接指导者，却无从对其追究法律责任。

　　第二，制度性缺失。我国正处于社会主义建设的新时期，在这一阶段，社会经济迅速发展，新旧体制交替，新的经济体制、政治体制、司法体制跟不上社会形式的迅速发展，上层建筑相对于经济基础而言显得有些滞后，这为贿赂犯罪的滋生和蔓延留下了一定的空间和缝隙，为其提供了成长的土壤，为某些投机分子提供了可乘之机，例如由于建筑行业市场规则不健全，一些公职人员便有机会在项目招投标、发包等过程中利用职务之便收受贿赂。体制的缺失不仅制约了经济的发展，更严重的是腐蚀了良好的社会经济秩序，滋生了各种各样的不良风气，商业贿赂已成为整个社会所认可的一类市场潜规则。

　　第三，政策性缺失。在市场经济大潮下，有关部门和某些地方政府为招商引资，发展经济，采取了“抓大放小”的政策，即一切为经济服务，只要能招商引资，只要能发展经济，只要不中饱私囊，无论采取何种手段都不作犯罪处理，这样，在政策的保护下，商业贿赂泛滥，并且还引发了大量其他形式的犯罪，红头文件无意中为腐败开了绿灯。例如江苏省检察机关经过两年多的侦查，挖出了一系列高校教材回扣案，但学校收受教材回扣却有“红头文件”作依据。因为早在1987年，国家有关部门曾发文规定，高校教材允许有9%-12%的折扣，其中5%要返还给学生，其余作为业务费用支出。正是这样一个“红头文件”，成了教材回扣公开化、合法化，最终导致扩大化和“私有化”的依据[3].又如某执法机关在查处某县8家乡镇卫生院接受医药公司回扣案件中，发现涉案金额达120多万元，但当地政府领导以“要考虑大局”为由责令执法机关不得查处[4]，领导的决策失误在很大程度上污染了整个市场经济环境，类似的案例在现实生活中已屡见不鲜。

　　第四，惩罚性缺失。目前对商业贿赂的处罚普遍偏轻。刑事方面，对自首、立功等从宽情节掌握较松，酌定不起诉大量适用。实践中，一些司法机关的做法是对于可以从轻或减轻处罚的，一律减轻处罚，甚至连降几个量刑幅度直至减到最低刑处罚，最后使用缓刑结案。对于行贿案件，除个别起诉外，对可以不起诉的，一般不起诉。对于轻微的受贿案件，只要认罪态度诚恳，能积极退赃的，一般也不追究其刑事责任。行政处罚方面，我国对商业贿赂的处罚幅度是1万元以上，20万元以下的罚款。而对涉及政府采购等大的商业贿赂案件来说，合同金额动辄数十亿元，处罚畸轻使得威慑力丧失。

　　三、治理商业贿赂的相关对策

　　商业贿赂给我国市场经济体制的运行带来了诸多负面影响：损害了我国的国际形象，给吸引外资造成了无形的瓶颈，同时影响了我国经济的健康发展；加剧了社会腐败现象的泛滥，并由此引发了一系列其他犯罪类型；商业贿赂成了市场上通行的潜规则，从而增加了企业运行的隐性成本，损害了我国企业的国际竞争力；破坏了诚实信用的商业信条，践踏了公开、公平、公正的市场运行准则，同时也对政府执政能力提出了新的挑战；医疗器械和药品采购中发生的商业贿赂行为给我国的社会保障体系造成了冲击，无形中提高了医疗费用的成本，增加了患者的负担。

　　商业贿赂已经成为影响我国改革、发展、稳定的巨大障碍，如何预防和从源头上打击商业贿赂值得我们深刻考虑，笔者认为，当前治理商业贿赂应从以下几方面着手：

　　第一，完善立法，为预防和打击商业贿赂提供法律保障。首先是要完善刑事立法，在刑法中对商业贿赂的构罪要件进一步细化，例如要进一步细化在商业贿赂中对财物概念的理解，财物概念的外延也是随着社会经济的发展而逐步拓展的，因此刑事立法也应当对财物的概念适时加以完善，在这方面，可以借鉴国际上的一些先进的立法经验，例如《联合国反腐败公约》中将商业贿赂的对象定义为“不正当的好处”，香港、新加坡等国家和地区则将商业贿赂的对象定义为抽象的“利益”，这种规定就将商业贿赂的对象范围扩大了，更加有利于对商业贿赂行为的打击，并且确实收到了较好的实践效果[5].对商业贿赂的量刑幅度可以考虑进一步加大，同时在刑事程序法和两高的司法解释中要严格把握对商业贿赂从宽情节的认定，尽量减少酌定不起诉的适用，从严处理一批涉案金额大、社会影响大的案件。其次是要完善非刑事法律，无论是法律法规，还是政府规章，对商业贿赂概念的内涵和外延都要统一，避免不一致。随着社会经济的不断发展，一大批新型的商业贿赂形式出现在我们面前，这些新型的商业贿赂案件大都具有情节轻微、手段隐蔽等特点，例如近年来在购销活动中兴起的销售商以不开具发票为条件满足购买者价格优惠的要求，这种商业贿赂行为由于既扰乱了市场经济秩序，又损害了国家的税收政策，所以危害性更大。对于这样的新型商业贿赂，我们在立法上也应当适时加以调整，及时作出反应。鉴于《反不正当竞争法》中有关商业贿赂的内容较为笼统，部门规章的效力层级又偏低，建议全国人大常委会在适当的时候制定统一的《反商业贿赂法》，从而使商业贿赂治理工作有统一的法律可以遵循。对于情节轻微的一般商业贿赂行为，可以考虑从立法上加大对相关单位和责任人的经济、行政制裁力度，在经济制裁中，处罚力度应当根据涉案金额的大小上下浮动，避免隔靴搔痒的情况出现。在这方面，可以借鉴国外的相关做法，在美国，如果通过贿赂所得的利润为10分，那么在处罚商业贿赂时，经济处罚可能高达100分；而在中国，如果商业贿赂所得的利润为10分，接受的经济处罚可能只有1分[6].对于企业的商业贿赂行为，如果是企业自己举报的，则对其从轻处罚，如果该行为被别人举报或被行政机关查处的，则对其严厉处罚，同时对举报者给予重奖。

　　第二，进一步健全市场经济体制，严把准入机制。首先是要制定相关的规章制度，严格把握市场准入条件和市场主体的经营资格。只有取得了经营资格的主体，才能够在某一核定范围内从事经营活动。其次是要强化对商业贿赂的监管体系，健全监管机构，将监管责任落到实处。再次是要改革行政管理体制，进一步清理、减少和规范行政审批事项，转变政府职能，规范行政行为。

　　第三，加强市场主体自身拒腐防变的能力。在市场主体内部应当进一步健全财会制度，明确相关责任人，责任人要对企业财会的真实性负责。同时加强审计制度，对从事审计的会计师事务所要加强管理。市场主体自身也应当进一步健全和完善，例如推进医疗卫生体制改革和药品生产流通体制改革，实行“医药分离、治售分开”；深化工程建设市场管理改革，完善工程招标投标制度，开展政府投资建设项目组织实施方式改革试点等。推进行业协会、商会管理体制改革，清理规范社团、行业组织和社会中介组织，使行业组织通过制定行规、行约以及行业标准等，对企业人员行为进行约束。同时也要注重市场主体的职业道德建设，勿以恶小而为之，许多轻微的商业贿赂行为虽然是不正当的，但还尚未达到承担法律责任的程度，如果这时候没有思想道德上的约束，那么这些行为很有可能扩大或者恶化，最终导致违法现象的出现，在商业贿赂已作为一种市场潜规则的今天，我们更需要市场主体在交易过程中能够恪守诚实信用的经营道德准则，通过群体的自我约束行为来净化社会风气。

　　第四，加强刑事司法部门与行政执法部门的工作衔接，堵塞法律空隙。由于我国刑法中对商业贿赂的构罪条件表述比较模糊，仅以“数额较大”作为标准立案，然而对数额较大的起点却并未确定，刑事司法部门往往依据内部的一些指引性文件作为依据定案，这在很大程度上造成了刑事司法部门与行政执法部门之间在商业贿赂治理工作中的管辖冲突。行政执法部门在查处商业贿赂案件时，往往根据部门利益和自身判断决定是否将案件移送刑事司法部门处理，这样很可能造成将一起本可以犯罪论处的商业贿赂案件仅通过罚款、警告等方式结案。因此，加强司法部门与行政执法部门之间的工作衔接势在必行，这样我们首先就必须在刑法条文中明确对商业贿赂犯罪的构罪数额标准，不够标准的一律由行政执法部门处理，只有明确了管辖权限，才能切实形成打击商业贿赂的合力。

　　第五，协同作战，加强国际合作。商业贿赂是寄生在市场经济体制下的顽疾，根据世界银行的抽样调查，全球商业领域每年的贿赂额在2万亿美元左右，近年来朗迅、戴姆勒-克莱斯勒、巨人、孟山都等一大批国际知名企业因涉嫌商业贿赂丑闻而受到司法处罚，世界各国都纷纷采取了相关措施来净化商业氛围，全球经济一体化的趋势要求各国采取统一协调的步骤来应对全球经济领域的共同挑战。我国自加入世贸组织后，在治理商业贿赂领域也加快了与国际接轨的步伐，于2005年11月正式批准加入了《联合国反腐败公约》，并由此开始承担条约规定的国际义务。经济的全球化使我国跨国公司、海外公司大量出现，同时国外诸多大公司企业也纷纷在我国投资设厂，这必然导致商业贿赂主体、对象的全球化。只有加强国际合作，同时借鉴国外预防打击商业贿赂的成功经验，我们才能赢得商业贿赂治理工作的最后胜利。

　　参考文献：

　　[1]、范跃红。《收经销商“进场费”属商业贿赂》[N]. 北京：《检察日报》2007年2月25日

　　[2]、程宝库。《商业贿赂全球治理的立法与实践》[M].北京：法律出版社，2006.78-93

　　[3]、樵夫，《切忌红头文件为腐败开绿灯》[N]. 北京：《人民代表报》2006年5月18日

　　[4]、李兴文，《庇护商业贿赂，也叫维护大局？》[N]. 北京：《新华每日电讯》，2006年6月20日

　　[5]、程宝库。《商业贿赂社会危害及其治理对策》[M]. 北京：法律出版社2006. 108

　　[6]、盛杰民。《反不正当竞争法的理论与实务》[M]. 北京：中国商业出版社1994. 250

　　浙江省杭州市余杭区人民检察院　浙江省杭州市余杭区人民法院·沈旸 雷子君