法治视野下的侦查权重构

　　[摘  要]：现代侦查权是一种法治化的权力。法治，以其强大的意识和制度力量，塑造了现代侦查权的面目。反思我国现行侦查制度，侦查法治化依然任重道远。本文中，作者以法治的视野，从弥散与整合、分权与制衡、规则与裁量、正当与有效等四个方面，阐述了我国侦查权的重构问题。

　　[主题词]：法治；侦查权；重构

　　现代侦查权是一种法治化的权力。法治，以其强大的意识力量和制度力量，塑造着现代侦查权的基本面目。反思我国现行侦查制度，侦查法治化的任务依然任重道远。当务之急，是根据法治的要求，全面重构侦查权。下面，笔者从弥散与整合、分权与制衡、规则与裁量、正当与有效等四个方面，讨论一下我国侦查权的重构问题。

　　一、弥散与整合

　　侦查，系运用国家权力尤其是国家强制权力查明案件并缉捕犯罪嫌疑人，以有效实现国家刑罚权的行为。[1]侦查权作为一项国家权力，具有明显的暴力性和侵权性，其行使往往以限制和剥夺公民权利为代价。因而，现代法治国家，无不奉行国家追诉主义，将侦查权交由特定的国家机关垄断，禁止私人以武力方式自行解决刑事案件。即便在具有“公众追诉”传统的英国，由于对私人刑事追诉的限制及例外不胜枚举。因而，在实务上，刑事案件之侦查亦多由警方所启动。[2]

　　在此方面，新中国曾有过惨痛的历史教训。自1957年“反右”后，特别在“文革”期间，由于“法律虚无主义”盛行，各地纷纷“砸烂公检法”，并在“群众专政”、“群众办案”的名义下，滥施捕人、审讯、搜查、扣押、监禁之权，导致“冤假错案遍地，亿万人民深受其害”。灾难的症结之一，就是“惩罚的弥散性”[3].即包括侦查权在内的国家刑罚权弥散于社会组织及个人，出现了无法无天的混乱局面。针对这一弊端，1979年制定的刑事诉讼法特别强调了侦查权的专属性，明确规定“对刑事案件的侦查、拘留、预审，由公安机关负责。批准逮捕和检察（包括侦查）、提起公诉，由人民检察院负责”，“其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”。这就使弥散于社会的侦查权得到整合与集中，开始步入职能化、专业化、法治化轨道。

　　但问题并未彻底解决。在计划经济背景下，受“政企不分”影响，我国许多大中型企事业单位内部，设有自己的“公安处”、“公安科”，即所谓“企业办公安”现象。这些内设公安机构，在人、财、物方面均隶属于企事业单位，相当于内设的保卫机构，但却享有刑事诉讼法规定的侦查、拘留、预审权，负责查处内部发生的各种刑事案件。这种做法，实际上是侦查权仍旧弥散于社会的一种残余形态。这种局面，直到1995年之后才得到改变。1995年起，根据《国务院批转公安部关于企业事业单位公安机构体制改革意见的通知》（国发〔1994〕19号）及《公安部印发〈关于企业事业单位公安机构体制改革实施办法〉的通知》（公通字〔1995〕5号），企事业单位内设公安机构开始“从体制上进行改革，改变隶属关系，划归地方公安建制序列”，原有内设公安机构一律撤销，停止行使公安职权。这一改革措施，使我国侦查权进一步由弥散走向整合，在职能化、专业化、法治化的道路上再进了一步。

　　与此类似的，还有纪检、监察机关的反贪调查权问题。近年来，随着反腐斗争日益尖锐化，纪检、监察机关所行使的反贪调查权、“两指两规”权，日渐演变成一种法外的侦查权。这些权限，源于《行政监察法》及党的《纪律检查机关案件检查工作条例》之规定，属于行政性的调查权和党纪、政纪措施。但在实践中，出于反贪需要，纪检、监察部门却可以通过“两指两规”长期限制被调查人的人身自由，并可以搜查其住宅，查封、冻结其资产，调取其通信记录等。因而，在实质上已演变成一种侦查权。然而，按照法治原则和宪法要求，对公民人身自由的限制，对公民住宅的搜查，对公民财产的查封，对公民通信的检查等，只能由国家司法机关和公安机关严格依照法律规定进行，其他机关不得越权行使。这就使手段的有效性和合法性产生了矛盾，从现实需要看，这些手段确实必要，但却为法治所不容。

　　解决之道，在于重构反腐侦查权，将反腐侦查纳入法治化轨道。已有许多专家提出建议，可考虑将反贪局从检察机关剥离，与纪检、监察部门合并，组建国家“廉政公署”，专司对各类官员腐败案件的侦查。[4]与之适应，还应尽快制定《反腐败法》，通过立法形式，明确授予廉政公署以足够的侦查权限。如此，就可以解决上述反贪手段的合法性问题，并大大推进反腐法治化、侦查法治化进程。

　　在公安机关内部，近年来也出现了一种侦查权弥散的倾向，亦需进一步整合。根据1998年《公安部刑事案件管辖分工规定》，公安机关内部，除刑侦、经侦、缉毒等侦查专业部门外，另外一些治安行政管理部门，如治安、边防、消防、交通、出入境、网络监察等，也开始行使侦查职权。这产生了两个问题：一是全警皆侦，不利于侦查专业化发展，并影响侦查办案质量；二是一些部门既有行政管理权，又有侦查权，极易导致权力混淆和滥用。实践中，这些问题已经暴露出来，如一些部门滥用侦查权来解决治安、民事纠纷，违法插手经济纠纷；或者以行政处罚的方式对刑事案件进行结案，搞“以罚代刑”、“降格处理”等。

　　为此，笔者建议对公安机关侦查权及侦查机构进行新一轮整合。首先，整合侦查职权。取消有关治安行政管理部门的侦查权，将侦查权集中交由专业性的侦查机构（包括刑侦、经侦、缉毒等）统一行使。其次，整合侦查机构。在现行公安管理体制下，可考虑将刑侦、经侦、缉毒等侦查部门整合为一个半独立的侦查机构，在各级公安机关内部设立比同级公安机关低半级的侦查局，并在侦查系统强化“条条”领导，建立上下联动、整体作战、快速反应的新型侦查体制。第三步，实行司法警察与治安警察分离。在条件成熟时，可仿照大陆法系国家的做法，组建专司侦查职能的司法警察局，并将其置于检察机关的约束之下[5].

　　二、分权与制衡

　　“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”因而，必须“以权力制约权力”。[6]在我国刑事诉讼中，公检法三机关“分工负责、相互配合、相互制约”，体现了分权制衡要求。但与西方法治国家不同，我国对侦查权的制约，主要通过检察机关审查批准逮捕、审查起诉和立案监督来进行，法官并不介入侦查。因而，分权制衡仍很有限，侦查权过度集中于公安机关的问题十分明显。主要表现：（一）除逮捕外，其他强制措施和强制性侦查手段，如拘留、羁押、搜查、扣押等，仍由公安机关自行决定，事先不需司法授权，事后不受司法审查；（二）检侦分立，检察机关对侦查没有指挥控制权，只能通过审查批捕、审查起诉和立案监督等间接方式实施监督，效果十分有限。比如在立案监督中，虽然检察机关有权命令公安机关立案，但如果公安机关立而不侦，检察机关也无可奈何。

　　权力过分集中，必然导致滥权。侦查实践中，刑讯逼供、非法取证、超期羁押、滥用强制措施等问题屡禁不止，盖与这种权力配置相关。如超期羁押问题，表面看，是司法人员人权观念不强、程序意识不高的问题，但在根本上，实与未决羁押权的配置有关。具体为：（一）强制措施与羁押未分离，羁押成为拘留、逮捕后的当然状态和自然延续。（二）无论是羁押实施或延长，均不存在中立司法机构的审查和授权，而由侦控机关自行决定或批准。（三）羁押场所完全由公安机关控制。[7]这种权力格局，给侦控机关出于追诉便利而滥实羁押、超期羁押提供了制度上的方便。因而，治理超期羁押，如不从制度上加以改造，而继续沿用自上而下的行政式、运动式治理，必然无法根本解决问题。

　　再如滥用强制措施，在根本上也是个权力配置不当的问题。由于公安机关、检察机关都拥有全部强制侦查权（公安机关逮捕除外），就难以避免侦控机关为方便侦查、起诉，而滥用强制措施，甚至用以打击证人、辩护人。如在佘祥林案中，公安机关为掩盖侦查错误，不惜对为佘祥林申诉、作证的佘祥林母亲杨五香（关押10个月）、长兄佘锁林（关押41天），及村民聂麦清（关押3个月）采取强制措施，以迫使他们不再上访和作证。另外，一些侦查机关动辄利用刑法第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，对辩护律师立案侦查、采取强制措施，致使许多无辜律师出了法庭就进看守所。而事实证明，大多数被追究的律师最后均被宣告无罪。可见，如果权力过于集中，则不仅无以保障犯罪嫌疑人权利，连证人、辩护人权益一样岌岌可危。

　　要根本解决问题，就必须从制度上入手，对我国强制侦查权进行重构，通过强化分权制衡，来切实保障公民权利。主要措施包括：

　　（一）分解强制侦查权，实行令状主义。在法治国家，强制侦查裁决权、羁押权，因其涉及对公民人身自由的严重侵犯，均属“法官保留”职权。[2]（P227）侦查机关作为行政机关，仅保留申请权、执行权，及紧急情况下的强制权。在我国，可考虑设立侦查法官制度，由法官行使强制侦查的裁决权。同时，为加强检察对侦查的控制，可将强制侦查的申请权授予检察机关，而公安机关仅保留执行权及紧急情况下的强制权。

　　（二）强化司法审查、救济。在犯罪嫌疑人、被告人对强制侦查措施不服时，应允许向人民法院起诉，由法院进行审查和救济。根据我国行政诉讼制度，公民对行政强制措施、行政处罚均可申请司法审查、救济，而对更为严厉的强制侦查措施却不允许起诉，这在理论上说不通。至于实践中存在的法院不独立、不中立问题，则可通过司法体制改革予以解决。实践中，已有大量行政执法部门，如国税、证券监管、人民银行、海关、省级以下工商部门等，实现了人、财、物“条条”管理，独立于地方党委、政府，作为司法机关的人民法院更应如此。

　　（三）密切检警关系，加强检察监督。基于侦查权、起诉权的内在一致性，应加强检察机关对侦查活动的控制和指导。近年来，各地尝试开展了检察引导侦查取证制度，收到良好效果。但从分权制约看，在立案、办案、结案等环节上，仍应加强检察机关对侦查权的监督制约，把部分决定权赋予检察机关。同时，应将强制侦查措施的申请权交由检察机关，公安机关在释放已被逮捕、羁押的犯罪嫌疑人时，亦应报请检察机关批准。

　　（四）羁押部门与公安机关分离。可考虑将羁押部门从公安机关分离，和监狱、劳教所一样，交由司法行政部门管理，以强化监督，保障被羁押人权益。近来，为遏制刑讯逼供，许多专家呼吁实行侦查讯问录音、录像制度，全国检察机关亦于去年开始推广这种做法。但如果羁押部门仍隶属公安机关，这种做法的效果就必然大打折扣。因为，在看守所的密切配合下，侦查人员完全拥有先刑讯、再录音录像的便利条件，或者可以随意把犯罪嫌疑人提到看守所之外去审讯并录音、录像。如果这样，则录音、录像的真实性、公正性必然令人质疑，犯罪嫌疑人的待遇，可能比没有录音、录像更坏。

　　三、规则与裁量

　　法治的本意是“规则之治”，即国家权力的行使必须遵循事先制定和公布的明确规则进行[8]，以防止权力恣意行使，从而保障公民自由。因而，法治的前提，是“有法可依”，即建立严密而完备的法律规则。刑事诉讼法作为办理刑事案件的操作规程，理应明确、具体、具有较强的可操作性。综观法治国家，其刑事诉讼法条文一般都有数百条，通常比刑法条文多得多。如法国刑事诉讼法条文多达803条，日本刑事诉讼法506条，意大利刑事诉讼法746条，德国刑事诉讼法477条。[9]我国1979年刑事诉讼法只有164条，1996年修改增加到225条。但与上述国家相比，条文仍失之于粗略。许多方面，仅有授权性或禁止性规范，却缺乏具体的实施性规则，无法落实。为解决这一问题，公检法三机关出台了大量司法解释和内部规定，加起来有1100多条，比刑事诉讼法多出四倍。虽然解决了操作性问题，但也产生了诸多副作用，许多解释和规定超出了立法原意，相互之间也多有冲突，不仅架空了现行法律，而且导致了执法实践的混乱。因而，为推进法治，首先必须完善立法，使法律规则更加趋于精密、明确和可操作。

　　但是，不管规则如何详备，也不可能做到完美无缺，疏漏、模糊之处总是在所难免。因为，受人类自身认识能力的限制，任何立法都不可能包罗万象并预知一切未来情况，“法律只能制定一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去。”[10]而且，法律用语难免具有一定模糊性。人们“不可能用没有任何歧意的措词”[11]来制定规则，因为“世界上的事物比用来描述它的词语要多得多”[12]，“法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的”[13].这就决定了在任何执法和司法活动中，裁量都不可避免存在。

　　在侦查活动中，裁量不仅存在，而且相当广泛。这与侦查的特点有关。与普通执法活动或司法活动不同，侦查往往具有活力对抗、情势多变、变动不居的特点，需要侦查人员在遵循规则的同时，更要充分发挥自身聪明才智、随机应变、因势制宜，进行创造性的活动。“可以好不夸张地说：刑事侦查学是一门科学，而且在实际运用中又是一种职业技巧，是一种特殊的、每一个侦查员和公安战士必须掌握的艺术。”[14]不管是科学或艺术，侦查活动都不太容易接受严格规则的束缚，而不得不留给侦查人员以较大的裁量自由。否则，侦查人员就无法应对瞬息万变的侦查情势，就不可能完成查明案情、缉拿嫌犯、收集证据的艰难任务。因而，侦查裁量必然相当宽泛。

　　裁量的广泛存在，就给侦查法治造成了困难。在严格法治主义看来，一切执法活动都应依法进行，裁量是不能容忍的。如严格法治主义的代表人物戴雪（A.V.Dicey）认为，法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。”[15]在美国司法部的大理石门墙上镶刻着这样一句格言：“法律终止之处，即暴政发轫之地（Where law ends tyranny begins.）。”[16]在他们看来，裁量与法治背道而驰。但事实上，裁量在任何执法、司法活动中不可避免地存在，现代法治理论已认同并接受这一点。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”，或者说，“问题不是怎么样消灭或者减少裁量，而是怎么样控制它以避免出现不公平的、无端的、歧视性的或者压迫性的（裁量）。”[17]鉴于侦查裁量广泛存在，而且事关公民基本权利，因而，如何控制裁量权，就成为侦查法治的核心命题。

　　从西方法治国家的经验看，对侦查裁量的控制，主要依靠比例原则、正当程序、司法控制和加强内控来进行。比例原则，即不论是强制侦查，还是任意侦查，都必须与案件的情况相适应，控制在必要的限度内。[18]正当程序，即通过公开、公平、公正的程序，减少裁量的恣意与专横。司法控制，即通过检警一体、令状主义和司法审查、救济，进行动态控制。加强内控，即侦查机关通过自行制定、发布内部规章、执法手册、指南等，来加强自我控制及内部监督。在我国，由于立法上并没有确立比例原则，检察机关没有侦查指挥权，法院亦不介入侦查活动，因而对侦查裁量的控制，主要靠侦查机关自律。而实践已经证明，过分依赖侦查机关自律，不足以解决侦查滥权问题，强化司法控制、程序控制才是必由之路。

　　针对裁量失控、侦查滥权问题，需多管齐下，强化对侦查裁量的控制：一是确立比例原则，并把该原则列为考量侦查合法性的重要标准；二是完善程序规则，压缩裁量空间，防止恣意裁量；三是分解强制侦查权，实行令状主义和司法审查，把部分侦查裁量转换成司法裁量；四是密切检警关系，强化检察对侦查的指挥、控制；五是强化司法救济，允许公民就违法裁量向法院起诉。同时，亦应继续加强侦查机关自我控制，仿效西方警察机构的普遍做法，制定、颁布内部通行的执法政策、指南、手册等指导性文件，来限制侦查人员的自由裁量权。如深圳市公安局借鉴《香港警察通例》，组织人员编撰了一套涵盖全局公安工作和队伍建设的治队“法典”——《深圳警察通令》，共3688条、231万余字，用来指导各项业务工作、规范执法行为，就是一种很有意义的尝试。[19]

　　四、正当与有效

　　现代侦查具有双重属性，既是一种探求案件事实真相的认识活动，更是一种体现公平、正义等价值的执法活动。因而，侦查权的配置与行使，既需考虑其对查明案情是否有助，更需考虑其是否符合公平、正义等价值观念。前者为侦查权的有效性，后者为侦查权的正当性。随着法治的发展，现代侦查已经摈弃了“不择手段、不问是非及不计代价的真实发现”，然而，“由于日新月异的组织犯罪及科技发展，各国刑事诉讼又面临新的挑战……其根本难题，一言以蔽之，就是徘徊于有效性和法治国之间的犯罪控制。”[2]（P3） 当今中国，侦查工作面临着刑事犯罪升级和法治现代化的双重挑战。在这种背景下，如何处理有效性与正当性的关系，就显得十分重要而紧迫。

　　首先，必须承认，在有效性与正当性之间，确实存有一定冲突。前者的立论基础为功利论，其关注点在于是否有助于达成查明案件真相之目的；后者的立论基础为道义论，其关注点在于达成目的的手段、过程是否公平、正义，是否有损人的尊严。因而，有效的手段未必正当，正当的手段亦未必最为有效。“在刑事诉讼中存在着获得可能是有效的证据的方法，但对受其影响的人们来说，这些方法是卑鄙的。例如，强迫洗胃可以用来发现那些涉嫌用不法药品”，但“为了达到这些结果，接受者的人格尊严就会受到侵犯。”[20]因而，这种方法应当被禁止。与此同时，现代刑事诉讼中的许多制度与程序，虽具正当性，但却无助于查明案情，甚至妨碍案件真实的发现，如沉默权、严禁刑讯逼供、非法证据排除等。

　　其次，亦应看到，在法治前提下，有效性和正当性正日趋统一。现代侦查是法治侦查，合法性日益成为判断正当性和有效性的共同标准。根据侦查法定、程序法定原则，侦查权源于法律且受控于法律，法外之权、违法侦查不仅不正当，而且应属无效。比如，在法治国家，普遍建立了程序性违法制裁机制和非法证据排除规则，违法进行的侦查往往被法官宣告无效，所获取的证据也往往被排除。将正当性及有效性统一于合法性，是法治的要求，“从一种经验主义的视角看，不宣告违反法定程序的诉讼行为无效，就根本无法促使警察、检察官和法官遵守刑事诉讼法所确定的程序规则，刑事诉讼法的实施就将成为一句空话。”[21]

　　在我国刑事诉讼中，由于非法证据排除规则、程序性违法制裁机制尚不完善，便产生了虽然不合法，但仍然具有正当性或有效性的问题。比如，刑讯逼供获取的口供，虽然根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释应予排除，不得作为定案的根据。但在实践中，由于对举证责任、证明标准及审查程序缺乏具体规定，致使排除规则无从落实。大量的非法口供及其他非法证据得以进入法庭，甚至成为法官认定被告人有罪的根据。这种结果，“不仅等于肯定了程序性违法行为之结果的正当性，而且等于承认了非法侦查、非法起诉和非法审判行为本身的正当性。”[21]（P301）这显然有违法治要求，并使刑讯逼供、非法取证、超期羁押等侦查违法行为屡禁不止。

　　解决之道，在于推进侦查法治，把正当性、合法性、有效性统一起来。首先，在立法层面，要把法外之权纳入法治轨道，并按照“正当程序”精神改造现行侦查程序，引入司法审查，加强权力制约，平衡控辩力量，扩大人权保护；其次，在执法层面，侦查机关要严格、公正、文明执法，端正执法思想，规范执法行为，杜绝违法侦查；再次，要强化公民权利救济，建立程序性违法制裁机制，严格落实非法证据排除规则，把侦查证据、侦查结论的有效性、正当性建立合法性之上。比如，将技术侦查、秘密侦查等法外侦查手段尽快纳入刑事诉讼立法，不仅解决了权力的合法性、正当性问题，而且增强了由此获取的侦查证据的可采性、证明力；严禁刑讯逼供和非法取证，不仅保证了侦查的合法性，也有利于提高司法公信力、树立侦查机关执法权威；而正当的法律程序，除有助于保障人权外，亦具有吸纳不满、减少抵触情绪、促使犯罪嫌疑人认罪服法的功能。因而，用法治化来提升正当性及有效性，是现代侦查的必由之路，值得进一步重视和研究。

　　值得反思的是，以往，我们往往偏于强调合法性、正当性与有效性的冲突，而对三者之间的良性互助认识不够。比如，有学者指出：“刑事诉讼中的人权保障水平和刑事案件的破案成本成正比，与刑事案件的破案率成反比。随着下一部刑事诉讼法典中一系列新的诉讼制度和证据规则的确立与实施，在人权保障得到强化的同时，必然带来破案成本的上升和破案率的下降。”[22]这种观点，实际上十分片面。如前所述，法治化对正当性、有效性均有积极促进作用，并不必然导致侦查效率下降；而违法侦查则不仅会激起犯罪嫌疑人的对抗情绪，更会危及社会公众对侦查的信赖与支持，因而必然损害侦查效率。比如刑讯逼供，在许多情况下它确实有助于查明案件真实，但其负面效应之大，却为许多执法人员未曾充分认识。有一个罪犯叫韩永恒，组织了一个极其严密的犯罪集团，以异常残暴的手段杀死18人，被判处死刑。处决前，执行人员问他有何遗言，他说：“我犯了大罪，判处死刑罪有应得。但我为什么会走上犯罪道路？就是因为在16岁时因一件小事被抓进去，打得我皮开肉绽。从此，我同公安司法机关不共戴天，后来就专打警察，打死一个够本，打死两个净赚一个。我死不足惜，你们是不是也应该总结一点教训？”[23]这番话虽然尖刻，但其中的道理却十分深刻，值得执法机关反省。

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　　中国人民公安大学博士研究生·毛立新