吴 旭：论罪刑法定的思想基础

　　内容摘要：从我国97新《刑法》引入罪刑法定原则开始，从渊源（包括法律渊、思想渊源）、原则的理念经发展等方面对罪刑法定原则的内容及意义进行论述。

　　关键词：罪刑法定  刑罚  渊源  权利

　　Decides on the nature of the guilt the punishment legal thought foundation

　　Wu   xu

　　Abstract：97 is new “Criminal law” from our country to introduce the crime punishment legal principle to start, from the origin （including legal deep pool, thought origin）, the principle idea after aspect and so on development carries on the elaboration to the crime punishment legal principle content and the significance.

　　Key word：Crime punishment legal    Penalty   Origin   Right

　　1997年3月14日经全国人民代表大会第五次会议修订，中华人民共和国第83号主席令公布，新的《中华人民共和国刑法》于1997年10月1日正式实施。这一部新刑法与《79刑法》最大的不同就是引入了罪刑法定这一在外国法律体系里很重要的原则，而修改删除了《79刑法》中具有中国特色的类推原则。这一改变，使人们看到中国特色的社会主义又向民主法制迈出了具有重大实质意义的一大步。

　　罪刑法定原则在我国刑法中的表述为：“法律明文规定犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。它作为《79刑法》的标志和旗帜性具有深远的影响和实际意义。首先它是《宪法》规定保护公民合法权利不受侵犯在刑法领域的一个重要体现，使刑法的规范符合宪法的要求。其次，我国是典型的刑法社会，但由于历史原因使我国刑法在实践遇到很多困难，以党的政策代替法律，以行政决定司法的现象很严重，而罪刑法不定期原则的确立，使我国的刑法趋向成文法主义，禁止类推解释，禁止适用事后法，禁止绝对不定期刑等，由原来的有罪推定转向无罪推定，使我国法律在保护当事人权利，确定法律处罚上更加法制化。

　　罪刑规范，作为一种行为规范，它引导人们在实施自己的行为时不侵犯他人的生命、身体、财才权利，若没有罪刑规范，任何人都会担心受侵犯，心理上无安全感，人们按行为规范的指引去生活，能够根据罪刑规范来评价他人的行为，从而保护自己的权利不受侵害，不用心心飞来横祸。

　　由此可以罪刑法定原则的引入的确使我国社会更趋法制化，更符合中央提出的建立法制社会、和谐社会的基本方略，是中央以德治国和依法治国相结合政策的体现。

　　罪刑法定原则，简单的说就是法无明文规定不处罚，法无明文规定不为罪。没有法律就没有犯罪与刑罚。“法官要认定犯罪和判定刑罚，必须依据预衔规定何种行为构成犯罪，并可以以人何种刑罚的法律。”①1801年由近代刑法之父费尔巴哈（A·Fenertuch）最早在刑法教科书中用拉丁语表述为“只要没制定，就不存在犯罪与刑罚，或者说，能够规定犯罪与刑罚的只限于制定濡。”②

　　从法律渊源上来说，罪刑法定原则最先来源于1215年英王约翰签署的《大宪章》，第39条规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得巡捕、监禁、剥夺领地，剥夺领地，剥态法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产不得施加暴力，不得使其入狱。”这一规定是当时的贵族，僧侣及市民为了抑制国王的专制，保护既得利益迫使英王制定的，它使英国人的人权在法律形式上得到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想，其后，1628年英国制定了《权利请愿书》规定“国王非依法律的判决，不得逮捕、审讯任何自由人，不得做出没收的判决。”以及基后1688年的《权利法案》规定：“在没有得到国会同意的情况下，国王不得废除法律。”1679年的《人身保护法》对保护人身自由以及关于审判的“适当的法律程序”的规定等都从不同角度使罪刑法定思杨得了巩固。③

　　其后罪行法定传入美国，1774年10月14日美国殖民地代表会议的权利宣言，宣布国家有不可侵权的人权，1776年6月12日《弗吉尼亚权利法案》第8条明确定了罪刑法定思想。1787年美国宪法规定，不准制定任何有溯及力的事后法，1791年的《宪法修正案第五条》规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命，自由和财产。”等这些规定都使得罪刑法定这一原则在美国被更加具体化。

　　随后在法国，178年《人权宣言》，1791年宪法和1810年法国刑法典的制订，是外国刑法理论通常的现代意义的罪刑法定原则和法律渊源，《人权宣言》第8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定，且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”这一规定被认为是确定了罪刑法定原则的基本方向。1791年的法国宪融进了这一精神，1810年刑法典第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪，这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文，被认为最具代表性，有重大历史意义，使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定变为刑法中的实体性规定，受法国刑法典的影响，大陆法系国家纷纷规定了罪刑法定原则。1813年《比利时刑法典》，1870年《德国刑法典》效仿《拿破仑刑法典》，1888年《日本刑法典》、《意大利刑法典》等之中都有相应规定，罪刑法定原则从此深入人心，并成为各国制订法典中的基本原则面广泛适用。

　　罪刑法定原则的思想渊源是自锘法理论，三权分立思想以及心理强制说。

　　自然法理论得到许多法学家的支持。英国学者洛克认为，自然理论的出发点是人类在自然状态这中是自由，在没有法律之时人是处于自然状态之下，在这种状态之下是完备无缺的自由状态，也是一种平等的状态。他同时认为自然法就是一种理性，教导着有意尊重理性的全人类。“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”“为了约束所有人不侵犯他人的权利，不互相伤害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法便在那种态度下交给每一个人去执行，使每人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然法为度。”①虽然洛克认为自然理论比较完备，但他也认为还有一个缺陷：缺少一个明文规定，众所周知的法律缺少一个权，依照法律来公正的裁决所有关系争端，还缺少一种权力来保证裁决的执行。所以有必要定立契约，组成国家。而契约是有限的保障每个人的权利，每个人都有维护自然法的义务，违反这种义务就应当受刑罚处罚。但国家的刑罚应限于必要的最低限度内。故国家必须预先明示违反义务的种类与对之所科处的刑罚，在这种理论上就产生了罪刑法定主义的国想。

　　同是英国的布莱克斯顿则认为人拥有绝对权和相对权，绝对权是人生来就有的权利，相对权是作为社会成员所享有的，人们让渡一部分权利而保留、自由、安宁和所有权，为保护这些权利就必须有制定法，必须是有限的和明文规定的，这便是作为制定法来论述罪刑法定原则。②

　　作为法国大革命的思想基础的启蒙思想家以孟德斯鸠为代表提出三权分立思想，他在研究政治自由，法律和政体的相互关系时得出国家划分权利的结论。①他认为只有划分国家的权力，公民的权利才能保障，每一个国家都有三种权力：1、立法权；2、有关国际法事项的行政法律；3、有关民政法规事项的行政权。②将这三种权利分掌于不同的人，国家机关中可以使三种权利互相制约，保持平衡。从而保障这三种权力在有条不紊的秩序绝不止于此协调和行动，立法机关依照正当的立法程序制定法律，这种法律具有最大的权威性和最普遍的约束力，司法机关必须正确适用法律，做出最合法的判决；行政机关必须认真执行司法机关已做的最后判决，不得非法变更，这就为罪刑法定原则的确定起到了重要的促进作用。

　　近代刑法之父费尔巴哈认为，必须事先明文规定犯罪后受到某种刑罚处罚，而且犯罪与刑罚必须相适应，使人们认为犯罪后所带来的愉快不可能大于犯罪后所带来的受刑罚处罚的痛苦。这一方面说明心理强制说以人是理性动物，又有自私的特点基点。费尔巴哈首先把罪刑法定原则划为刑法原则。使罪刑法定主义成为必要，同时也使罪刑法定原则包含了罪刑相应的内容，大陆法系国家刑法理论不认为罪刑相适应是刑法的一个独立原则，而认为它是罪刑法定主义的内容就是来源于此。①

　　虽然自然法理论三权分立与心理强制说是罪刑法定思想产生的理论渊源，但它们仅有沿革的意义，理代国外刑法理论并不认为它们是罪刑法定原则的思想论基础。

　　首先，自然法思想产生后，虽然得到不少人的赞同与支持，但也受到许多批判。

　　意大利学者萨维尼在尊重民族文化和民族历史的旗号下，反对自然法理论，他否定自然法的存在，认为自然法是一个不足为据的超经验的先天假设，它根本不能成为法的渊源，他反对理性主义的立法观点，认为通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典完全是幻想，是荒诞无稽的。他提出法是缄默的、无名的，与非理性力量的产物，认为法同一个民族的语言习惯一样，是其真正的基础上即某一特定民族的共同信念上持续的固有的进程中发展起来。②他对自然法理论的批判动摇了作为罪刑法定原则的思想渊源之一的自然法理论。

　　梅因地反对自然法理论，他在分析了自然法理论的产生、存在和发展的历史过程后，对这一理论进行批驳。他指出“自然平等”是教条，“自然状态”是幻想。事实上根本不存在自然法理论所描述的自然状态，至于自然权利，自然法就更不存在，他认为“自然法”实际上是指许多不同习惯概括起来的“万民法”。①梅因的观点在当时产生了很大的影响，动摇了自然法理论作为罪刑法定的思想渊源。

　　其次，三权分立说也没有完全为罪刑法定原则奠定思想基础。

　　三权分立思想要求由立法机关制定法律，审判机关严格依照法律定罪量刑，这否认了罪刑擅断主义，为罪刑法定原则中的成立文法主义奠定了基础，但没有为罪刑法定原则的其它内容找到理论根据。而且，应当注意的是，在欧洲权力分立是一个僵硬的学说，它与立法至上原则密不可分。“就司法而言，这个原则的深刻意义不仅在于排除了对立法和行政的司法管辖权，而且还导致否认法院通过解释法律条文具有的”制法“的功能。然而，这种立法至上在逻辑上的内涵，并未能阻止现代大陆法各国的法制日益朝着某种形式的司法审查靠扰，也同样未能削弱判例法重要性在事实上的增强。”换句话说，三权分立的僵硬学说，并不符合大陆法系各国的法制现状，不能说明罪刑法定原则的现实。

　　最后，费尔巴哈的心理强制说也受到批判，刑事古典法学派认为犯罪是人的自由意志的产物，即凡是具有刑事责任能力的人都是有理性的人，他们具有自由意志，能够自由决定是否将个界诱因作为犯因的动机，能够在犯罪之间做出自由的选择。德国的埃里克、沃尔夫明否定心理强制说，他通过对犯罪原因的调查研究，认为人实施犯罪行为并不是基于愉快与痛苦的比较，而是因为实施犯罪行为胶有一种侥幸心理，以为犯罪后不会被发现，可以逃避刑罚处罚。黑格尔也批判费尔巴哈的心理强制说，他认为刑罚不是施加恶害于犯人的东西，而是尊重犯人理性的东西，刑法不是单纯的同害报复，而应是具有“与侵害的价值相应的等价性。”

　　刑事实证学派则认为犯罪最大的素质与环境的产物。意大利龙勃罗梭认为凡是一具有一定的身体或精神特征的人，不可抗拒地，必然实施犯罪行为。因此，人是否实施犯罪行为，不是自由意志选择的结果；不是其对愉快与痛苦比较的结果，菲利认为犯罪人存在自由意志是一种纯粹的幻想，犯罪是由犯罪人的素质和环境所决定而必然产生的。李斯特也认为犯罪是由人类学的原因与社会的原因所决定的。

　　由此可以看出自然法理念经，三权分立说，心理强制，对罪刑法定的提出只具有沿革意义。而罪刑法定的思想基础应该是民主主义和尊重人权。“罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立和心理强制说，但该原则的思想基础是民主主义和尊重人权，民主主义要求什么是众选举产生的立法机关来决定，尊重人权主要求为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。①

　　联系到我国实践来说，首先，我国是社会主义国家，社会主义民主决定了国家重大事务由人民群众决定，各种法律由人民群众制定，我国刑法由人大及其常委会制订，制定以后就由司法工作人员执行，司法工作人员执行的过程就是实现人民群众意志的过程。由于刑法是人民群众意志的体现，它就要尽最大可能最大限度地保护人民群众的利益，如果扩大处罚范围，随意将切有危害的行为都定为犯罪就必然侵儿人民群众的利益。如果过分缩小处罚范围也不符合人民群众的利益。由于刑法是人民群众意志的表现，而正义与公平是人民群众的当然要求；代表人民群众意志的立法机关制定的刑法，必须反映这种要求，做到公平、正义。因此，立法机关就必须制定使刑罚与罪相适应，禁止残酷的刑罚，不均衡的刑罚的刑法。而实行罪行法定又是尊重人权的要求，为了保护人权，不致阻碍公民自由行为，又不致使公民产生不安感，就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果，因此对什么行为是犯罪，对犯罪给予什么处罚，必须事前做出明文规定。如果公民能够预测他人的行为，就不会总是担心自己的利益受到侵犯而感到不安，但是预测可能性的前提是事先有成文法规定，这就导出成文法主义，人民群众难以根据习惯法预测自己行为的性南，因此要求禁止习惯法。刑法对处罚范围的规定必须合理，如果过多地限制公民自己就使公民自由的范围过于窄小，导致违背刑法的宗旨，反之如果许多严重侵犯他人自由的行合法化，则不利于保护大多数公民的自由，刑法对各种犯罪作了明确规定之后，犯罪人的自由也得到了保障。即犯罪人只有在法律规定的范围内承受处罚的义务，没有承受法外制裁的义务，即在依法受处罚之外还是自由的，如斯特所言刑法不仅是善良人的大宪章，而且也是犯罪人的大宪章。这就导出刑法罪刑法定原则的禁止绝对不定刑，禁止绝对不定期刑，“国民的安宁是最高的法律，公共安宁是最高的法律，国家安宁是最高法律”所以法律的制定是为了市民的安宁与国家安全。安宁意味着有条不紊的秩序，因而也是一种理想状态，刑法在维护社会安宁中起着重要作用，犹其是我国目前中央号召建立和谐社会的阶段，刑法在依法治国中的地位更加重要，说没有刑法就没有安宁，是一点也不过分，如果刑法没有事先对犯罪行为规范，那么不仅没有满足公民生活要求。由于公民根据规则生活和有安宁，混乱必然导致生活混乱。所以刑法必须是明确的。这就推出罪刑法定的明确性要求。

　　综上可以看出民主主义，尊重人权保障安宁是罪刑法定原则的思想基础。通过对他们的研究我们可以用来指导我们尚未健全社会主义法制体系，在社会主义法制化建设中是具有相当重要的意义的。

　　参考文献：

　　[1] （日）西原春夫《刑法的根基与哲学》法律出版社

　　[2]（日）大谷实《刑法讲义总结》成文堂1991第3版

　　[3] 张明楷《刑法格言的展开》法律出版社

　　[4] 英洛克《政府论》下篇

　　[5] 马克昌《西方近代刑法学说史略》

　　[6] 日，泷川春雄《罪刑法定主义》

　　[7] 法，孟德斯鸠《论法的精神》上册

　　[8] 张明楷《刑法格言的展开》

　　[9] 国外法学知识译丛《法学流派与法学家》

　　[10] 英，梅因《古代法》

　　[11] 《国家司法考试辅导用书05修订版》第二卷，法律出版社

　　贵州大学法学院法律系·吴旭