论双边引渡条约在我国的优先及直接适用
发布日期：2014-02-17 文章来源：互联网
【出处】《法治研究》2013年第12期
【摘要】我国缔结的双边引渡条约与引渡法之间的冲突普遍存在，当双边引渡条约与引渡法发生冲突时，应当且必须优先适用双边引渡条约。当双边引渡条约与引渡法规定相同时，实际上也应当且只能优先适用双边引渡条约。在我国，双边引渡条约能够直接适用。
【关键词】双边引渡条约；引渡法；优先适用；直接适用
【写作年份】2013年
【正文】
国际条约在我国刑事司法领域能否优先适用和直接适用的问题，长期以来争议不断，难成定论。笔者认为，鉴于国际条约在国内适用的复杂性，该问题不可一概而论，而应具体到不同种类和不同内容的条约分而论之。本文以我国缔结的双边引渡条约为解析对象，以调整引渡事项的主要国内法《中华人民共和国引渡法》为参照，主要对引渡条约与引渡法发生冲突甚或规定相同时，引渡条约能否优先适用及直接适用的问题进行研究。
一、当双边引渡条约与引渡法发生冲突时，应当且必须优先适用引渡条约
截止到2012年12月20日中国与波斯尼亚和黑塞哥维纳签署双边引渡条约为止，我国共签订双边引渡条约34个。[1]仔细研究就会发现，这些条约中的绝大多数与《中华人民共和国引渡法》之间存在差异。这些差异，既有引渡法已有规定，而引渡条约又作出不同规定的积极冲突，[2]也有引渡法没有规定，而引渡条约明确予以规定的消极冲突。[3]
从冲突的内容上看，既有引渡基本原则方面的差异，也有引渡具体程序、方法和步骤方面的差异，尤以后者表现得最为普遍。[4]
双边引渡条约与引渡法冲突现象的大量存在具有客观必然性。我国是先有引渡条约后有引渡法的，在引渡法颁布之前，我国已经签订了12个双边引渡条约。制定在后的引渡法与签订在前的引渡条约之间存在某些差异是不可避免的。在审议引渡法草案时，全国人大常委会法制工作委员会强调，引渡法通过后，我国在与外国签订引渡条约时，应当遵循引渡法规定的原则，尽量避免这种冲突的发生。但他们同时也清楚地认识到，引渡方面的情况比较复杂，可能会出现有些问题在引渡法中未作规定，而随着情势变迁、社会发展在签订条约时需要规定的情况。[5]实际上，在引渡法生效后签订的引渡条约中不仅出现了引渡法未作规定而需要规定的情况，也出现了许多引渡法已有规定而引渡条约中的规定与之不同的情况。引渡条约与引渡法的冲突不仅并未随着引渡法的实施而消失，而且越来越具有普遍性。这是因为，引渡条约是有关缔约国法律制度相互求同存异的结晶，尤其是在法律制度明显不同的国家之间，每一方都不应当也不可能严守各自的国内法规范不作灵活应变。这种灵活变动，可以达到一举三得的效果：一可以借此引进国际先进的合作规则，二可以根据实际需要对我国引渡立法进行补充和完善，三可以实现与各国法律制度在国际合作领域内的适当衔接。[6]因此，引渡条约与引渡法之间的差异是不可避免的，并且是不应当强求避免的。
既然引渡条约与引渡法的冲突涉及内容广泛、数量庞大且不可避免，在理论上找出解决冲突的路径和方法，明确何者优先适用，就显得尤为迫切和重要。
（一）引渡条约与引渡法冲突时国际通行的解决方法
关于条约与国内法的冲突，不论是有成文宪法的国家还是没有成文宪法的国家，大体上都有比较明确的解决办法，概括起来主要有三种：位阶高的法律优于位阶低的法律；[7]如果两个互相冲突的法律处于相同地位，则按时间先后决定效力，即将条约与国内制定法同等看待，适用“后法优于前法”的原则；视条约为特别法，使条约优于国内制定法，适用“特别法优于一般法”的原则。[8]有学者认为，“上位法优于下位法”的原则必须以确定条约在国内法中的地位为前提，而不加限制地适用“后法优于前法”的原则将会导致制定在后的国内法优于缔结在先的条约，国家要承担因违反条约而引起的国际责任，同时也违背了“善意履行条约义务”的国际法基本原则。[9]因此前两种解决冲突的方法都各有弊端。
而从各国的立法实践来看，在引渡条约与本国引渡法有不同规定的情况下，许多国家的立法都对此作出明确回答：引渡条约优先，即将引渡条约视为规定具体引渡事项的特别法，将国内有关引渡的立法视为一般法，适用“特别法优于一般法”的规则优先适用引渡条约。
1927年的《法国引渡法》第1条规定：“在无条约的情况下，引渡的条件、程序和效力，依本法确定。”该条规定暗含了条约优先的原则。1950年的《希腊刑事诉讼法典》第436条规定：“（1）在无国际条约可循的情况下，引渡外国被告人或被判刑人的条件和程序由以下各条中的规定调整。（2）在有条约的情况下，对于该条约未规定或未涉及的部分，也适用本法的规定，只要它们同该条约不相抵触。”该规定暗含了条约优先适用的原则和国内法与条约冲突无效的原则。1988年的《意大利刑事诉讼法典》第696条以“条约和一般国际法优先”为标题规定：对于引渡等国际刑事司法合作活动，“均由在意大利生效的国际条约规范和一般国际法规范调整”；只有在无上述规范可循的情况下，才适用法典中的有关规定。葡萄牙1991年关于国际刑事司法合作的《第43/91号法》第3条以“国际条约、公约和协定的优先效力”为标题，作出与意大利《刑事诉讼法典》第696条类似的规定。1971年的《罗马尼亚引渡法》第2条规定：“如国际条约未作其他规定，在对等的基础上按本法有关条款执行。”1985年的《西班牙被动引渡法》第1条规定：“本法规定被动引渡的条件、程序及效果，但西班牙所加入的条约另有明确规定者不在此限。”1979年的《泰国引渡法》第3条规定：“本法适用于暹罗的所有引渡事宜，但以不与外国缔结的条约、公约或协议的条款或有关引渡问题的皇家训令相抵触为限。”[10]
（二）当引渡条约与引渡法发生冲突时，引渡条约应当且必须在我国优先适用
具体到我国的情况，虽然我国的宪法、刑事诉讼法和引渡法都没有明文规定引渡条约优先适用的原则，但无论从有关引渡立法的精神上来分析，还是从引渡条约与引渡法的关系及引渡条约与引渡法冲突的类型上来分析，引渡条约都应当且必须在我国优先适用。
1.从有关引渡立法的精神分析。1987年8月27日，最高人民法院、最高人民检察院、外父部、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》指出，当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。我国不能以国内法规定为由，拒绝履行所承担的国际条约规定的义务外父部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于1992年印发的《关于办理引渡案件若干问题的规定》是引渡法实施前指导我国引渡工作的一个重要内部文件，其第2条第2款明确规定：“我国缔结或者参加的国际引渡条约或者载有引渡条款的其他国际条约同本规定有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。”
我国的引渡法草案曾经规定了类似条款。
2000年10月18日全国人大常委会法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国引渡法（草案）〉审议结果的报告》中指出：“草案第2条第2款规定：‘引渡条约同本法有不同规定的，适用引渡条约的规定。’有的常委提出，关于引渡法和引渡条约的关系，是否一律以条约优先，值得研究。法律委员会认为，引渡法通过后，我国在同外国签订引渡条约时，应当遵循引渡法规定的原则，但引渡方面的情况比较复杂，可能会出现有些问题在引渡法中未作规定，而在签订条约时需要规定的情况。考虑到引渡条约生效还要经过全国人大常委会批准，如果引渡条约另有规定的，应当适用其规定。”[11]该条后被修改为草案第52条：“中华人民共和国与外国缔结或者共同参加的引渡条约或者载有引渡条款的其他条约另有规定的，适用其规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
令人惊奇的是，这一条在引渡法草案的最后一审中被删除了。有学者认为，这也许是因为立法者认为这是一个无需特别说明的问题，而且不愿意以如此明确的表述使人对引渡法的权威性发生怀疑。[12]但对上述条款的删除并不意味着国际条约优先适用原则和“特别法优于一般法”原则的改变。国际条约优先适用原则和“特别法优于一般法”原则仍然体现或暗含在其他一些条款当中。例如，《引渡法》第4条在指定外交部为引渡合作的“联系机关”后，又明确补充道“引渡条约对联系机关有特别规定的，依照条约规定”。这实际上就是指当引渡条约对联系机关的规定与引渡法不同时，优先适用条约的规定。
2.从引渡条约与引渡法的关系分析。根据《中华人民共和国缔结条约程序法》的规定，引渡条约属于重要条约，其缔结程序是：国务院缔结条约；全国人大常委会决定条约的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人大常委会的决定，宣布批准和废除条约。可见，引渡条约的缔结程序与全国人大常委会制定法律的程序基本相同。因此，可以说，引渡条约与全国人大常委会制定的引渡法在我国具有同等效力，是位阶相同的法律。同一位阶的法律，效力相同。当两者发生冲突时，不能适用“上位法优于下位法”的原则；而如适用“后法优于前法”的原则，当前法为引渡条约、后法为引渡法时，又可能违背“条约必须信守”的国际法基本原则。因此，解决冲突应适用“特别法优于一般法”的原则。适用该原则既是国际通行做法，同时也符合我国的实际情况。我国引渡法是对我国开展引渡事宜的基本规则和程序等的一般规定，属于一般法。而我国缔结的双边引渡条约，从规范约束的主体上看，只涉及到缔约双方，不涉及到其他国家；从内容上看，只是就缔约双方的引渡事宜作出的规定；从程序上看，引渡条约需经全国人大常委会批准后才能生效，引渡条约与引渡法有不同规定的，应当看作是全国人大常委会通过特别立法程序对一般法进行的修改、补充和完善。引渡条约与引渡法之间的冲突虽然大量存在，但引渡条约的合法性却从未受到质疑，其原因也正在于此。引渡条约对引渡法的变通和补充，是经过最高立法机关许可的合法修改。因此，引渡条约相对于引渡法而言应当被视为特别法，应当适用“特别法优于一般法”的原则，优先适用引渡条约。
3.从引渡条约与引渡法的冲突类型分析。当引渡法对有关事项没有作出规定而引渡条约作出明确规定时，必须适用引渡条约来解决相关问题，这时，引渡条约可以看作引渡法的补充立法，是对引渡法的健全和完善，否则，引渡事宜就失去法律依据，引渡条约也失去缔约价值。例如，我国引渡法没有规定死刑不引渡原则，而中西引渡条约、中法引渡条约和中澳引渡条约都规定了该原则，那么，当中国和这三个国家开展引渡合作时就必须遵循该原则。
当引渡条约与引渡法对同一事项的规定不同时，也必须优先适用引渡条约。首先，这是“条约必须遵守”原则的要求。国家在国际法上除了具备特定情形，例如，条约与新的一般国际法强制规则抵触成为无效条约、发生意外不能履行条约、情势发生基本改变可以终止或退出条约等情形以外，不得援引国内法规定来为不履行条约辩护，包括因国内法与国际法有抵触而不能履行国际义务的情形。常设国际仲裁法院、国际常设法院和国际法院在其裁判中都肯定了这一原则。1969年《维也纳条约法公约》第27条也明确规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”其次，这是开展国际引渡合作的必然要求。如果两国之间签订了引渡条约，那么在开展引渡合作，进行谈判、协调和决断各种引渡事宜时，首先且必须要运用的就是引渡条约，只有在引渡条约没有规定的情况下，才可能参照本国的引渡法商谈及处理有关事宜。
二、即使双边引渡条约与引渡法的规定相同，也应当且只能优先适用引渡条约
实际上，在处理引渡事项时，即使当引渡条约与引渡法的规定相同、不发生冲突时，也应当且只能优先适用引渡条约。试想，当签订有引渡条约的两个国家开展引渡合作时，是适用作为国内法的引渡法呢，还是只能适用双边引渡条约？答案只有一个，那就是只能适用双边引渡条约。
在引渡合作中优先适用条约，有法可依。我国《刑事诉讼法》第17条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”该条规定实际上是指：我国在开展刑事司法协助这种特定事项时，应该适用国际条约而不是国内法。据有的学者统计，从1978年12月31日到2004年12月9日，我国关于适用条约的法律法规共有79部计117个条款，分为四种类型：第一种，当国内法与国际条约规定不一致或条约另有规定时，适用条约的规定，但我国声明保留的除外。这种类型共有32部计33个条款。第二种，具体规定在某个事项上适用条约规定。这种类型共53部计67个条款。第三种，在相关事项上国内法没有规定的，才适用条约的规定。这种类型共7部计9个条款。第四种，原则性地宣告在相关事项上应遵守条约的规定。这种类型共3部计3个条款。[13]《刑事诉讼法》第17条的规定就属于第二种类型，即在开展刑事司法协助时，应该适用国际条约。它不像第一种类型和第三种类型那样，只是在国际条约与国内法发生积极冲突或者消极冲突时才优先适用国际条约，而是直接规定，我国在开展刑事司法协助时应当优先适用国际条约。因为引渡属于广义的刑事司法协助范畴，所以该条规定当然适用于引渡事务。
我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第317条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定，但是，我国声明保留的条款除外。”引渡条约就是对两国之间引渡程序的具体规定，依照该司法解释，也应当适用国际条约。
我国引渡法的个别条款也明确规定了条约应当优先适用。《引渡法》第49条规定：“引渡、引渡过境或者采取强制措施的请求所需的文书、文件和材料，应当依照引渡条约的规定提出；没有引渡条约或者引渡条约没有规定的，可以参照本法……的规定提出；……”第54条规定：“办理引渡案件产生的费用，依照请求国和被请求国共同参加、签订的引渡条约或者协议办理。”这两条规定，都不是规定在引渡条约与引渡法有不同规定时才优先适用引渡条约的，而是体现了条约优先适用和直接适用原则。这两个条文向我们透露的信息是：引渡条约与引渡法的关系，并非像人们通常所理解的，引渡条约是引渡法的补充，只有引渡法没有规定的，才能适用引渡条约。实际上正好相反：办理引渡事项，应优先适用引渡条约，只有当没有引渡条约或条约没有规定的，才可以参照引渡法办理。
优先适用引渡条约，并不会否定引渡法的立法价值和存在必要。首先，我国并没有也不可能与世界上所有的国家签订引渡条约，事实上，目前我国只与少数国家签订了双边引渡条约，在没有引渡条约时，我国可以按照国际礼让、互惠原则或通过个案磋商开展引渡合作，这时，引渡法就是开展引渡合作的主要法律依据。其次，几乎各个国家都在国内法上对引渡作出立法规定，是因为引渡法相对于国际条约来说，是国内有关引渡事项的基础法，是国内法律体系中不可或缺的部分，它对开展具体引渡工作、对外缔结引渡条约和根据国际礼让、互惠原则开展引渡合作，既发挥着根本性的指导作用，也提供了具体的规则和程序。第三，即使两国之间签订有双边引渡条约，该条约也不可能面面倶到，当引渡条约没有规定，而引渡法有规定时，引渡法可以起一个参照作用，正如《引渡法》第49条规定的，“没有引渡条约或者引渡条约没有规定的，可以参照本法第二章第二节、第四节和第七节的规定提出”。
三、双边引渡条约在我国能够直接适用
确立了引渡条约优先的原则，还需解决引渡条约如何在我国适用的问题，也即当优先适用引渡条约时，各级司法机关和行政机关能否直接援引引渡条约来处理引渡事宜，或者说，国内法律适用机关在适用引渡条约时是否还需要经过一个转化过程，将其转化为国内法。
条约如何在一国得到贯彻执行是缔约国自由决定的事情。国际法一般只管条约义务是否得到履行，而不问通过什么方式得到履行。从现代各国的立法和司法实践来看，条约在国内适用的方式主要有直接适用和间接适用两种方式，也即通常所说的“纳入”和“转化”方式。
（一）在中国国内适用国际条约的方式
关于条约在我国国内适用的方式，学者们看法不一。第一种观点认为，条约在我国的适用方式并不统一，主要有三种形式：其一，直接适用方式；其二，既允许直接适用，同时又将有关国际条约的内容制定成国内法予以实施；其三，只允许间接适用，其中具有主导地位的是直接适用。[14]第二种观点认为，我国的现行立法、司法解释和司法实践都已表明，我国采取的是纳入方式，即条约在我国具有直接适用性。在我国法院审理的涉外案件中，不乏直接适用条约的案例。这些案件不仅涉及民事、知识产权、海商事等方面，也涉及到刑事方面。[15]第三种观点认为，条约在我国国内直接适用的模式主要存在于民商事领域和行政诉讼领域，而对于其它性质的条约，基本上采取转化的态度，也即间接适用的方式。[16]引渡条约是调整国家间政治经济关系的不涉及私人权利的条约，一般属于非直接适用条约。[17]第四种观点认为，关于我国所缔结或参加的国际条约在国内的适用问题，我国采取的是逐一立法的方式。也就是说，只有当我国的一项立法明确规定某项或某类条约可以在我国直接适用时，该项（类）条约才可以通过并入的方式直接在我国适用；否则，只有通过制定国内法的方式，将条约内容转化为国内法。[18]第五种观点认为，条约在中国国内是否可以直接适用没有得到明确解决，仍然有待宪法性法律加以规定。[19]
可见，对国际条约在国内的适用方式，学界意见分歧很大。笔者拟结合下一个问题展开进一步分析。
（二）何谓“直接适用”？
尽管学者们在众多场合使用“直接适用”这一概念，但究竟什么是“直接适用”，衡量国际条约在国内是否能够直接适用的标准是什么，缺乏统一认识。
第一种观点认为，条约在国内的直接适用，一般是指国内的法律适用机构，即司法及有关行政部门，以条约规定作为其适用法律的渊源，并以适用国内法的同样方式适用条约规定。就此意义上说，凡可以被直接适用的条约均可以成为有关当事人向法律适用机构主张权利和要求他人履行义务的根据。[20]第二种观点认为，“直接适用条约”和“非直接适用条约”是欧洲大陆的用语，相当于美国的“自执行条约”和“非自执行条约”，其表述不同但含义相同，即条约是否可以由法院直接适用。无需借助任何立法，本身就可以由法院适用的条约，就是“自执行条约”。[21]第三种观点认为，直接适用既意味着国内法院把国际规则作为具有强制力的法律加以执行而不用将其转化为国内法规范才能适用，也意味着在本国刑法中引用国际条约来对国际犯罪下定义和依据国际条约确立本国的刑事管辖权。[22]
可见，条约的直接适用主要在以下几方面存在争议：（1）直接适用条约的主体有哪些？有的认为是法院，有的认为还包括行政机关和个人；（2）直接适用条约的表现形式有哪些？有的认为只限于法院或行政机关在处理具体事务时直接援引，有的认为还包括在立法中直接援引国际条约对国际犯罪下定义以及依据国际条约确立本国的刑事管辖权等；（3）衡量条约能否直接适用的标准是什么？有的认为，衡量一个条约能否直接适用，就是看它是否能被法院直接援引，能被直接援引的条约才是直接适用的条约，有的认为，衡量一个条约是否能够直接适用，还应看它是否能被行政机关甚至个人直接援引；（4）什么性质的条约才可以直接适用？有学者明确提出，调整国家间政治经济关系的条约（包括引渡条约）不能直接适用；（5）在没有国内法明确规定的情况下，引渡条约能否直接适用？有学者认为，直接适用必须要有国内法的明确规定，有规定的才可以直接适用，没有规定的就只能转化适用；另有学者认为，条约在我国能否直接适用的问题没有得到明确解决，有待宪法的明确规定。
以上观点大多是从宏观层面分析得出的一般结论，这些观点是否都能据以评判引渡条约在我国的适用情况，是否都符合引渡条约在我国适用的真实情形，需要认真鉴别。笔者拟结合双边引渡条约在我国适用的具体情形，对直接适用引渡条约的主体、表现形式以及引渡条约能否直接适用的衡量标准等问题分析如下。
首先，关于直接适用引渡条约的主体。引渡涉及到主权国家之间的利益关系，是国家与国家之间开展的国际合作，往往要通过行政与司法程序的双重审查，所以引渡条约的适用主体必然会包括行政机关与司法机关。同时，因为引渡程序中也涉及到被引渡人的权利保障问题，所以，个人也能成为适用引渡条约的主体。我国适用引渡条约的主体非常广泛，既包括行政机关，诸如国务院、外交部、安全部门。、司法部及其下属机关（如监狱管理机关）以及公安部及其下属机关，也包括司法机关，主要涉及最高人民法院、高级人民法院和最高人民检察院。所以，在我国讨论引渡条约能否直接适用时，既要涉及行政机关在办理引渡事务时能否直接援引引渡条约的问题，也要涉及司法机关在审理引渡案件时能否直接援引引渡条约的问题。此外，在现代引渡中，被请求引渡人不再被视为政治交易的筹码、引渡的客体，而成为引渡诉讼中的一方主体，各国引渡法一般都允许被请求引渡人针对司法审查或者行政决定提出上诉或申诉。[23]所以被请求引渡人也可以依据引渡条约主张自己的权利不受侵犯。依照我国引渡法的规定，在我国引渡诉讼中，被请、求引渡人虽然没有上诉权和申诉权，但仍然可以依据引渡条约主张自己的一系列权利，例如，具备法定条件不受引渡的权利、超过法定羁押期限申请撤销的权利、对作出的引渡决定及时知情的权利以及获得法律援助的权利等等。被请求引渡人援引引渡条约主张权利时，就是在直接适用条约规定。
其次，关于直接适用引渡条约的表现形式。笔者认为，在国内法中援引国际条约对国际犯罪下定义，一来涉及的是刑事实体法，与引渡法无关，二来笔者也不赞同把这种情形视同为条约的直接适用，而应把它看作是通过国内法予以转化的间接适用国际条约的情形。至于办理引渡事务的机关适用条约办理具体事务和适用条约确定请求国或被请求国是否具有刑事管辖权，这是引渡审查必然涉及的两个问题，不能也不应截然分开。被请求国在审查引渡之初，首先要确定的就是请求国对该案件是否具有刑事管辖权。判断请求国是否具有管辖权的依据，往往要综合考虑请求国国内法的规定以及国际条约的规定。而被请求国如果要确立本国是否享有管辖权，也是如此。在我国曾出现过直接适用含有引渡条款的多边国际公约确立我国的刑事管辖权，从而在决定不引渡被请求引渡人的情况下，在我国提起诉讼的案例。[24]
第三，关于衡量条约能否直接适用的标准问题。笔者认为，衡量一个条约能否在国内直接适用，既包括它是否能被法院在审理引渡案件时直接援引，也包括它是否能被行政机关或个人在引渡事务中直接援引。如果条约在一个国家是间接适用的，那么，该国必然有国际条约的相应的国内转化立法，就像英国那样，每参加或缔结一个国际条约，都要有相应的国内转化法。如果一个国家既没有这样的转化程序，也不见有这样的转化法，就说明条约在这个国家是直接适用的。如果司法机关、行政机关和个人在引渡诉讼中都可以直接援引引渡条约，那就更说明该条约在国内是直接适用的。我国就有这样的例证。
第四，关于什么性质的条约可以直接适用的问题。到底什么样性质的条约才可以在国内直接适用，恐怕很难找出一个放之四海而皆准的统一标准，它只能依靠各国的立法和司法实践不断丰富和验证。具体到引渡条约而言，它的性质不仅是调整国家间政治经济利益的国际法规范，而且也是保障个人权利的引渡方面的“宪章”。现代人权观念已渗透到引渡制度的各个方面。保护人权已成为开展引渡合作时需要关注的重要问题。引渡条约性质的双重复杂性，就决定了很难以其性质来判断其是否能直接适用。
第五，关于条约的直接适用是否必须要以国内法的明确规定为前提的问题。美国是直接适用条约历史最为悠久的国家，从美国的实践来看，其判断条约是否可以直接适用的标准，一是看条约本身是否是自执行条约，二是靠法院的判例，自执行条约规则就是从判例法发展而来的。欧洲大陆国家和日本的宪法都对国际条约在国内的地位问题作了规定，但对条约在法院能否直接适用并没有作出规定，实践中一般是通过法院的判决来解决这一问题的。荷兰最初也是通过判例来解决直接适用条约问题的，后来才将有关判例法上升为宪法规定。从世界各国的实践可以看出，条约的直接适用并不以国内法的明确规定为前提。国内法规定的缺失，并不会成为条约直接适用的障碍。同样，在我国，尽管宪法、刑事诉讼法和引渡法都没有明确规定引渡条约可以直接适用，但这个事实，不能也不应成为我国引渡条约不能够直接适用的理由。不能因为缺乏明确的法律规定，就否认我国在开展引渡事务时直接适用引渡条约的事实。这种情况只能说明，我国有关国际条约与国内法关系的立法已经远远落后于我国的司法实践，亟需健全有关立法，尤其在我国这样的非判例法国家。
（三）双边引渡条约在我国能够直接适用
双边引渡条约能否在我国直接适用，应从行政机关和司法机关在处理引渡事宜时或个人在引渡诉讼中主张个人权利时能否直接援引引渡条约来判断。如果行政机关在对引渡请求书和相关材料的审查时或司法机关在对引渡案件进行裁定时，或被请求引渡人在主张个人权利时，能够直接援引相关引渡条约作为依据，那就说明引渡条约在我国可以直接适用，反之则不然。实际上，在与签订有双边引渡条约的国家开展引渡合作时，无论是进行行政审查的行政机关，还是进行司法审查的司法机关，主要是依据引渡条约开展工作的。我们也可以做一个逆向思维：如果不能直接适用，则必然要通过专门的国内法立法程序将引渡条约转化为国内法来间接适用。而在我国的引渡立法中，却从来没有过这样的转化性立法程序，也不见有这种性质的法律规范。由此得出的结论就只能是，我国多年来正常开展的引渡工作一直是直接适用条约而无需转化的。
由于行政机关的引渡审查很少见诸于公开出版的文件材料，笔者无法举出实例来佐证自己的观点，但法院关于引渡案件的裁定书是公开的，下面就以法院的引渡裁定书为例来说明双边引渡条约在我国已经得到了直接适用。
2006年9月19日，上海市高级人民法院对俄罗斯联邦请求引渡沙宾科夫的裁定书中，直接援引了中俄引渡条约的规定，说明引渡沙宾科夫符合该引渡条约的规定，该案中不存在该引渡条约中可以或应当拒绝引渡的理由。[25]2006年12月18日，辽宁省高级人民法院在对韩国人卞仁镐的引渡裁定书中也直接援引了中韩引渡条约说明卞仁镐被指控所犯的诈骗类犯罪符合双重犯罪的原则，同时也不具有应当拒绝或可以拒绝引渡的理由，所以裁定准许引渡。[26]2007年4月2日，最高人民法院在核准引渡韩国公民卞仁搞的引渡裁定书中，也直接援引了中韩引渡条约的规定，说明该案符合引渡条件，应予引渡。[27]这就表明，引渡条约可以作为我国司法机关判案的直接依据，在裁定书中被直接援引。
但笔者同时也注意到，在云南省高级人民法院引渡法国人马尔丹·米歇尔的裁定书[28]和最高人民法院关于此案的核准裁定书[29]、辽宁省高级人民法院引渡韩国人林植的裁定书[30]和最高人民法院关于此案的核准裁定书[31]，都只引用了我国引渡法，而没有援引双边引渡条约。因为我国与法国直到2007年才签订双边引渡条约，所以当时在向法国引渡时，只能依据我国引渡法。而引渡韩国人林植的裁决是在2004年作出的，在这之前，中韩于2000年10月18日签订的双边引渡条约已于2002年4月12日生效。那么，为什么在引渡林植的裁定书中没有援引中韩引渡条约呢？笔者认为，这种现象的存在，一来说明我国司法机关在制作引渡案件的法律文书时还不规范，二来也正好可以说明，在理论上明确办理引渡案件时，到底是优先适用引渡条约还是引渡法，对办理引渡案件的机关的重要性。有些机关在实际办理引渡案件时运用最多的是引渡条约，而在制作法律文书时，却不敢或疏于把引渡条约作为正当法律依据写入引渡裁定书。一份针对存在双边引渡条约国家国民的引渡裁定书，却只依据了我国引渡法，而没有运用到相关引渡条约，这是一件多么不符合常理、常识的事情。所以，在引渡裁定书中没有援引引渡条约，并不说明引渡条约在我国不可以直接适用，而正好说明在立法上、理论上有必要明确引渡条约在国内法中的适用问题，给引渡条约在行政、司法工作中的直接运用一个名正言顺的理由。
【作者简介】
高秀东，外交学院教授。
【注释】
[1]高秀东：《国际刑事条约在中国的适用》，附录3“中国与外国缔结的双边引渡条约”一览表，中国人民公安大学出版社2012年版，第275页。
[2]例如：政治犯罪例外原则在我国《引渡法》第8条中是刚性条款，而在许多双边条约中都得到不同程度的变通。有的条约用“行刺条款”对这个原则加以限制，把谋杀、企图谋杀或伤害国家元首、政府首脑或其家庭成员的犯罪排除在政治犯罪之外，不管这类犯罪是否具有政治目的；有的条约规定，恐怖主义犯罪和严重的普通刑事犯罪不得被视为政治犯罪；有的条约以双方参加的国际公约制定的标准来确定政治犯罪的例外。例如，中国和巴西引渡条约第3条第2款：“双方均为缔约国的国际公约不视为政治犯罪的罪行在任何情况下均不被认为是政治犯罪。”还有的条约在更宽泛的意义上排除适用“政治犯罪不引渡”原则。例如，中国与阿联酋引渡条约第3条第2款第2项规定“缔约双方均为当事方、且规定当事方有‘或者起诉，或者引渡’义务的国际公约中规定的犯罪”不应被视为政治犯罪。因为许多规定国际犯罪的多边公约都规定了“或引渡或起诉”原则，所以这个规定实际上把许多国际犯罪排除在政治犯罪之外。
[3]主要表现为：我国引渡法没有规定死刑不引渡原则，而在中西引渡条约、中法引渡条约与中国和澳大利亚引渡条约中都规定了该原则。
[4]这些差异有的是引渡条约与引渡法规定不同的，例如，关于执行引渡，《引渡法》第7条规定，为执行刑罚而请求引渡的，在提出请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为6个月，而中国和巴西引渡条约第2条规定尚未服完的刑期至少为1年。关于缺席审判，《引渡法》第8条第8项禁止引渡受到缺席审判的人员，规定“请求国根据缺席审判判决提出引渡请求的”，应当拒绝引渡，除非请求国承诺在引渡后对被请求引渡人重新进行审判。而中国和保加利亚引渡条约则允许根据缺席审判提出的引渡请求，该条约第2条第3款规定：“如果对被请求引渡人的判决是在其缺席的情况下作出的，则有关的引渡请求应被视为旨在进行追诉的引渡请求。”还有些是引渡法没有规定而引渡条约作出明确规定的。例如我国引渡法中目前尚不存在关于简易引渡的规定。但在我国与一些国家（如莱索托、秘鲁、南非）分别缔结的双边引渡条约中，可以找到关于简易引渡的条款。例如，中国和秘鲁引渡条约第13条规定：“如果被请求引渡人同意被移交给请求方，被请求方可以在其法律允许的范围内尽快移交该人，而无需任何后续程序。”
[5]参见胡康生：《中华人民共和国引渡法释义》，法律出版社2001年版，第123页。
[6]参见黄风：《〈中华人民共和国引渡法〉评注》，中国法制出版社2001年版，第24～25页。
[7]参见李兆杰：《条约在我国国内法效力若干问题之探讨》，载中国国际法学会主编：《中国国际法年刊（1993年）》，中国对外翻译出版公司1994年版，第278页。
[8]参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第203页。
[9]同注⑦。
[10]条约优先适用，解决的是条约如何在国内适用或执行的问题，与如何看待条约与国内法的关系是两码事。承认条约优先适用，并不意味着承认国际法优先于国内法。实际上我国学者在国际法与国内法的关系上，基本是持接近于二元论而对其有所修正的观点。参见注⑧，第192页。
[11]同注⑤，第123～124页。
[12]同注⑥，第26页。
[13]参见王勇：《条约在中国适用之基本理论问题研究》，北京大学出版社2007年版，第146～147页。
[14]参见王丽玉：《国际条约在中国国内法中的适用》，载中国国际法学会主编：《中国国际法年刊（1993年）》，中国对外翻译出版公司1994年版，第282～285页；刘楠来：《条约在国内的适用与我国的法制建设》，载朱晓青、黄列主编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第141～142页。
[15]参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第516～517页；王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第210页；李适时：《中国的立法、条约与国际法》，载中国国际法学会主编：《中国国际法年刊（1993年）》，中国对外翻译出版公司1994年版，第265页；梁淑英：《条约在国内的适用和中国实践》，载朱晓青、黄列主编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第177页；朱晓青：《〈公民权利与政治权利国际公约〉的实施机制》，载《法学研究》2000年第2期；陈寒枫等：《国际条约与国内法的关系和在中国的实践》，载朱晓青、黄列主编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第86页；江国青：《国际法与国际条约的几个问题》，载《外交学院学报》2000年第3期。
[16]参见李鸣：《从立法上考虑条约在我国的效力问题》，载《中外法学》2006年第3期，依此观点，因为我国引渡法没有明确规定引渡条约可以直接适用，所以引渡条约属于不能直接适用的条约。
[17]参见左海聪：《直接适用条约问题研究》，载《法学研究》2008年第3期。
[18]参见车丕照：《论条约在我国的适用》，载《法学杂志》2005年第3期，依此观点，因为我国引渡法没有明确规定引渡条约可以直接适用，所以引渡条约属于不能直接适用的条约。
[19]参见秦晓程：《条约的国内适用——中国国内法中的状况分析与思考》，载朱晓青、黄列主编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第157页。
[20]同注⑦。
[21]同注〔17〕。
[22]Ward N. Ferdinandusse, Direct Application of International Criminal Law in National Courts, T ? M ? C ? Asser Press, The Hague,2006, pp.29-30.
[23]参见黄风：《国际刑事司法合作的规则与实践》，北京大学出版社2008年版，第94页。
[24]1986年哈尔滨市中级人民法院审理的前苏联人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉——奥格雷劫机案的判决书中明确写道：中华人民共和国对被告人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉——奥格雷劫持飞机一案享有管辖权，其根据是我国政府于1987年1月和1980年10月份别加入的国际反劫持民用航空器恐怖活动的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》。（参见《最高人民法院公报》1986年第2期）这三个反劫机公约都规定，缔约国在不引渡劫机犯的情况下，应依据公约确立本国的刑事管辖权，以毫不迟延地在本国提起控诉。我国在不引渡奥格雷的情形下，就是依据这三个反劫机公约和我国刑法确立了对本案的刑事管辖权。
[25]详见（2006）沪高刑引字第1号《中华人民共和国上海市高级人民法院引渡裁定书》，转引自薛淑兰：《引渡司法审查研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第498～501页。
[26]详见（2006）辽刑二引字第1号《中华人民共和国辽宁省高级人民法院引渡裁定书》，转引自薛淑兰：《引渡司法审查研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第506页、第509页。
[27]详见最高人民法院公报2007年第8期（总第130期）。
[28]详见（2001）云高法引字第1号《中华人民共和国云南省高级人民法院引渡裁定书》，转引自薛淑兰：《引渡司法审查研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第490～491页。
[29]详见（2001）法引字第1号《中华人民共和国最高人民法院引渡裁定书》，转引自薛淑兰：《引渡司法审查研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第492～493页。
[30]详见（2003）辽刑一他字第50号《中华人民共和国辽宁省高级人民法院引渡裁定书》，转引自薛淑兰：《引渡司法审查研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第494～495页。
[31]详见（2002）刑引字第1号《中华人民共和国最高人民法院引渡裁定书》，转引自薛淑兰：《引渡司法审查研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第496～497页。
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