反倾销法中的最佳可获信息规则初探
发布日期：2013-11-14 文章来源：互联网
【出处】《中国法学》2009年第2期
【摘要】反倾销法中的最佳可获信息规则（BIA）有其存在的合理性，但客观上对出口方不公平。WTO立法对BIA做出了指导性和原则性规定，WTO争端解决机构（DSB）的实践对该规则有所发展和引伸。欧美的BIA要求十分详细，适用条件明确，欧盟的规定在文字上更接近WTO.中国的BIA已有制度和实践基础，需要进一步完善。
【关键词】最佳可获信息；适用条件；中国的BIA
【写作年份】2009年
【正文】
WTO法律中的《反倾销协定》是一份实体规则和程序规则兼备的文件。该协定本身虽然没有明确哪些条款是实体规则，哪些条款是程序规则，但其第6条明显属于程序规则。因为其涉及反倾销调查程序中证据的提交、证据信息的披露、证据信息的查证和证据采纳。最佳可获信息（BIA）问题主要涉及证据采纳，它反映着主管机构在反倾销调查程序中是否公正执法，是否切实做到以事实为定案依据。WTO对于BIA的规定是基础性规定，而一些国家国内法的相关规定则细致得多。本文旨在归纳和评判关于反倾销调查中的最佳可获信息的国际立法和国内立法以及相关实践，以便为中国政府和企业应对国外反倾销调查或实施我国的反倾销调查提供借鉴和参考。
一、最佳可获信息规则的产生
在一般反倾销调查程序中，出口商或者生产商等利害关系方为了维护自己的贸易利益，大都会积极配合进口国反倾销调查当局进行的调查，向当局提供相关的证据资料。如果利害关系方拒绝配合，不提供有关证据、不愿合作，在这种情况下调查当局有权依据可获得的事实做出裁决。这就是反倾销法上的最佳可获信息规则。
最佳可获信息规则的产生有多方面的缘由。国际贸易中进口国对外国进口产品采取反倾销措施必须遵循法定条件，即产品进口构成倾销，产品进口对国内工业造成损害，倾销行为和国内产业损害之间存在因果关系。而对这三个条件的认定都必须在完成调查的基础上进行。反倾销主管机构在发起调查后，会通过某种方式从利害关系方那里收集所需证据和信息材料。一般而言，这种证据信息收集是采取发放问卷的方式进行。然而，在反倾销调查过程中，基于对国家利益的维护，各进口国主管机构依法所确定的反倾销调查时间都非常紧迫，程序都非常紧凑。反倾销程序的整体时间虽长，但对各个当事方，尤其是应诉企业来说，时间并不充裕。当从事产品出口的应诉企业向反倾销调查机构提供相关信息时，在规定的时间内按要求答复国外反倾销调查机构的问卷或提供所要求的其他资料，并不是一件容易的事。在一起涉及日本松下公司的反倾销案件中，美国商务部在一个星期五下午要求该公司在下一个星期一上午前将3000页的日文财务文件译成英文。最后，无奈之下，松下公司选择撤出美国市场，放弃了年销售额5000万美元的业务。在另一起涉及瑞典SKF公司的反倾销案件中，该公司被要求提供的信息资料涉及一亿多美元的销售额，超过15万页，包含40多亿条信息，总重量超过三吨。信息资料提供之后，美国商务部还要求对这些资料进行了修改。SKF公司最终提供的信息资料超过12吨。然而，由于该公司提供的关于其德国分支机构的销售数据大约有1%不符合美国商务部的格式要求，美国商务部拒绝采用SKF公司提交的全部资料，而采用最佳可获信息，裁定倾销幅度为180%。[1]
实践表明，这种时间紧迫的反倾销调查程序对反倾销调查所涉各当事人的影响是不同的，它使接受调查的双方当事人处于明显不平等的地位。对进口国的国内产业来说，作为进口国的反倾销立案申诉方，它只需填写一份申请书或相对于出口国被诉方的调查问卷来说，要求相当简单的倾销证据，就能获得反倾销调查。而且，进口国国内企业不必承担有关的调查费用及其它义务就可坐等裁决的结果，享受反倾销调查给自己带来的支持和保护。而对出口商来说，一旦受到指控和调查，就需要为此付出大量的人力、物力、财力，提供各种错综复杂的关于价格和成本的信息资料，向反倾销调查机构提供令其满意的答复。而在事实上，由于出口厂商需要完成的信息提供任务繁重且时限紧迫，从而导致进口国反倾销调查机构往往很难满意被调查出口厂商提供的信息。
此外，向反倾销调查机构提供企业的数据和其他各种信息，尤其是企业财务的相关内容，可能使出口厂商面临相当大的商业机密外泄的风险。这也是出口企业在提供信息时不能不考虑的一个实际问题。
为了保证反倾销调查程序在相关利害关系方，不提供相关信息、数据时，仍然能继续进行，国际协定和国内法规定此时可使用最佳可获信息。然而，由于没有客观的标准，对于被调查方是否合作通常是由反倾销调查机构作出评判和裁定。这样，反倾销调查机构就掌握了出口厂商的命运。
当国外出口厂商未能提供信息，或者提供的信息在反倾销调查机构看来是不够准确或不够完整的时候，反倾销调查机构将使用最佳可获信息。在此场合下，反倾销调查机构拥有相当大的裁量权，这种裁量权加上反倾销调查程序的繁琐复杂，进而使反倾销调查机构几乎总能找到借口拒绝使用应诉者提供的数据信息。同时，在使用最佳可获信息之际，由于缺乏明确的关于可获信息的相关具体规定，导致可获信息的来源具有很大的不确定性。国际贸易中许多反倾销案件的裁定都使用了最佳可获信息。而反倾销调查机构在裁定倾销存在与否时所采用的最佳可获信息又都是从本国国内申诉企业或其所属行业处获得。可以推知，依据最佳可获信息而裁定的倾销幅度总是非常高，对出口厂商肯定是不利的。[2]使用最佳可获信息进行裁定实际上往往是对反倾销调查中非合作利害关系方的一种惩罚。实践也证明了这一点。[3]在美国20世纪80年代的倾销裁定中，使用最佳可获得信息裁定的倾销幅度比所有案件的倾销幅度的平均值高38个百分点。美国商务部在1995年至1998年间共办理141起反倾销案件。在使用最佳可获得信息的36起反倾销案件的倾销幅度裁定中，得出的平均倾销幅度为95.58%，远远高于所有被考察案件的平均倾销幅度44.68% 。[4]
因此，使用最佳可获信息进行裁定有其合理性，但应当设置明确的使用条件，否则，就可能出现对最佳可获信息的滥用，使其成为推行贸易保护主义的借口。
二、WTO立法和判例中最佳可获信息规则的内涵
为了防止规则的滥用并给各成员方提供指导，WTO的《反倾销协定》不仅规定进口国反倾销调查机构有权要求各利害关系方提供与调查有关的信息和证据材料，也在第6条第8款规定，在反倾销调查过程中，如利害关系方不允许使用或未在合理时间内提供必要信息，或严重妨碍调查，调查机关可基于可获得事实（facts available）做出裁决。此外，《反倾销协定》还在附件2中对最佳可获信息的使用作出了进一步的规定，明确了调查机关在使用可获得事实时须遵守的义务[5]:第一、调查开始后，调查机构应向有关利害关系方说明（未提及以何种方式）所需要得到的信息及组织和获取信息的方式。同时还应说明，如果信息未按照要求提供，调查机构基于利害关系方的信息不可用或不配合调查，将有权根据可获得的事实做出裁定，包括申请书中提出的事实。第二、调查机构可要求有关利害关系方以特殊介质（如计算机磁盘）提供信息，但不应增加有关利害关系方不合理的额外负担。有关利害关系方在该方面的能力欠缺，不应视为阻碍调查。第三、调查机构在裁定时应考虑使用可以接受的所有可核实的、适当提交的信息。即使有关信息并非在各方面都很理想，只要利害关系方已尽其所能，调查机构就不应忽略该信息的使用。第四、当信息或证据未被接受时，调查机构应向提供信息的被调查企业说明理由，并给予对方在合理时间内做出进一步说明的机会。若进一步的说明仍不能满足调查主管机构的要求，调查机构在其后的任何裁决公告中应载明拒绝接受该证据或信息的理由。第五、调查机构应特别慎重处理在调查过程中的二手信息。对于二手信息，调查机构应自行核查其他独立信息来源，以保证其可靠性。无论如何，任何利害关系方的不合作所导致的信息不灵，只能使其得到比合作更不利的结果。
反倾销协定》对最佳可用信息做出的规定是一般规定。在具体的反倾销调查中，关于调查机关是否有权使用可获得事实以及是否正确使用可获得事实，应履行哪些义务，经常发生争议，有的已被提交至WTO争端解决机构。在对这些争端的审理过程中，WTO专家组和上诉机构依据第6.8款和附件2的规定，对最佳可用信息的内涵与使用原则、调查机构的义务、应诉方的合作和不合作及其结果、最佳可用信息的使用范围做出了相应的解释。
1.最佳可用信息的内涵与使用原则
《反倾销协定》第6.8款中使用的措词是可获得事实（facts available） ，而附件2的标题是关于第6.8款的最佳可获得信息（best information available） 。但是，第6.8款明确规定在适用本款时应遵守附件2的规定。考虑到第6.8款和附件2之间的关系，可以认为第6.8款的可获得事实实质上即附件2标题中的最佳可获得信息。[6]争端解决机构不仅未提及两个表述的不同，还十分关注最佳可获得信息中的最佳（best）一词。在Mexico-Beef and Rice （DS295）案中，专家组认为，附件2使用这样的表述，表明信息不仅仅正确或有用即可，还必须是可获得的最适当的，即相比较之下最好的信息。这就意味着，即使调查机关在有权使用可获得事实的情况下，也不得随意采用信息，其采用的必须是可获得的信息中最佳的。《反倾销协定》对于可获得事实适用的规定是慎重的，而不是一种鼓励的态度，可获得事实只是作为一种在不得已的情况下，为了调查的继续进行而选取的替代品。[7]
关于最佳可用信息的使用原则，在US-Hot-rolled Steel （ DS184）争端案中，专家组指出，整个《反倾销协定》所体现的基本原则之一就是确保实现在事实基础上作出客观裁决的目的，而第6.8款和附件2将该目的进一步提升，确保在调查机关即使不能获得最优信息的情况下，其裁决也是基于事实作出的，尽管那可能是次优的事实。[8]
在2001年Egypt-Rebar（DS211）案中，专家组指出，第6.8款是为解决调查机关可能面临的一个两难问题，即必须用数据计算正常价值和出口价格，但有关方又没有提供必要信息。于是，第6. 8款指明了在什么样的情况下调查机关可以通过依赖他们本来可从有关方得到的事实解决缺乏信息的问题；而附件2的目的是确保根据第6.8款所使用的可获得事实的可靠性。专家组的这些解释表明，《反倾销协定》确定可获得事实使用规则的目的，就在于调查机关在无法得到及时、可靠、必要信息时，可顺利完成调查。可获得事实规则的价值目标是为了让调查机关克服困难，而非对不合作的应诉方的惩罚措施。
2.调查机构的义务
关于调查机构的义务，争端解决机构作出了以下几点解释和引伸：
（1）调查机关应明确告知要求提供的信息
专家组在Egypt-Rebar（ DS211）案中指出，将第6.8款与附件2第1段结合起来看，一方面，调查机关有权确定哪些是其调查所需的必要信息；另一方面，调查机关有义务迅速、准确地告知利害关系方需提供信息。[9]
在Mexico-Beef and Rice （ DS295）案中，墨西哥调查机关将问卷发给四个已知的美国出口商，并分别裁定反倾销幅度，但是对所有其他未被调查的美国出口商基于可获得事实裁定一个较高的倾销幅度。专家组和上诉机构认为，该案中未被调查的那些出口商没有收到调查机关要求提供信息的通知，对它们基于可获得事实计算倾销幅度不符合附件2第1段和第6.8款。墨西哥提出，它已将立案通知和问卷递交给美国驻墨西哥的使馆，根据反倾销协定脚注15，出口国外交机关有义务将反倾销调查的情况通知其本国的出口商。但是上诉机构认为，脚注15的规定并不表示出口国政府有义务通知其本国出口商反倾销调查的情况。[10]
可见，如果调查机关事先没有通知利害关系方提供信息，就不得以利害关系方未提供信息为由对之使用可获得事实。而且，从上诉机构的解释来看，将立案通知或问卷发给出口国的政府并不等于已经通知了该国的出口商。
（2）调查机构不得因部分信息未提供或不被接受而不考虑其他信息
在United States-Steel Plates （ DS206）案中，印度质疑美国调查机关以应诉方提供的某些其他信息不可靠为由，拒绝接受其他信息。专家组指出，《反倾销协定》附件2第3段规定，利害关系方提供的所有符合条件的信息，调查机关都应采用。美国调查机关以应诉方提供的部分信息不可靠为由拒绝接受其他符合条件的信息，违反了上述规定。
同时，专家组认识到不同信息之间可能是相互关联的，部分信息未提供或有问题，可能影响其他信息的可用性。但是，这并非意味着只要某些重要的信息有问题，调查机关就可以拒绝所有的信息。调查机关应进一步考虑，是否部分信息有问题会导致其他信息不符合《反倾销协定》附件2第3段所设定的条件。如果答案是肯定的，调查机关有权拒绝所提供的信息；但是，如果答案是否定的，调查机关必须使用符合附件2第3段条件的那部分信息。[11]
与此相似，在Guatemala-Grey Portland Cement （DS156）案中，专家组认为调查机关不能以应诉方未提供有关调查期部分阶段的信息为由，而对整个调查期都使用可获得信息。[12]
（3）调查机关使用可获得事实应履行程序义务
附件2第6段规定调查机关在使用可获得事实时应当：①将拒绝接受信息的原因告知信息提供者；②给信息提供者解释的机会；③如果对解释不满意，在公布的裁决中说明不接受信息的理由。
在Argentina-Ceramic Floor Tiles （DS189）案中，专家组除了裁定调查机关使用可获得事实违反第6.8款之外，还裁定调查机关未告知应诉方，未给予解释的机会，也未在裁决中公布理由，因此违反附件2第6段。[13]
此外，在Korea-Paper（DS312）案中，专家组不支持印尼提出的附件2第6段赋予利害关系方进一步提供证据的权利的观点。专家组认为附件2第6段是要求调查机关给信息被拒绝接受的利害关系方一个机会，让其解释已供信息应当被采用的理由，但不是要求调查机关给利害关系方再次提交信息的机会。[14]
（4）调查机关使用可获得事实时应特别慎重
附件2第7段规定调查机关在使用可获得事实时应特别慎重。在Korea-Paper（DS312）案所涉及的反倾销调查中，印尼应诉方没有按调查机关的要求提供关联贸易企业CMI的销售、管理费用及财务数据，调查机关因此使用可获得事实，对销售和管理费用采用的是一个贸易商A公司的数据，而关于财务费用采用的是生产商B公司的数据。印尼认为，调查机关在财务费用上使用B公司而不是A公司的数据，夸大了CMI的财务费用，因为A公司和CMI一样是贸易公司，而B公司是生产型企业，CMI的费用同A公司的情况比较相似，而与B公司不相似。
专家组表示，有理由认为有关生产的财务费用会比有关销售的财务费用高，调查机关在使用其他公司的数据替代被调查公司的数据时，应当考虑被调查公司和数据来源公司之间的相似性和差异性。虽然不是说调查机关一定不能使用生产企业的财务费用来代替关联贸易企业的财务费用，但在本案中，专家组没有看到有关为什么调查机关在掌握了与被调查公司更为相似的A公司数据的情况下，仍然使用不相似的B公司数据的任何解释。专家组认为这违反了附件2第7段中规定的特别慎重的义务。
在同一案件中，一应诉方没有提交关于正常价值和出口价格的信息，调查机关对此使用了申诉方提供的信息。印尼认为调查机关没有将这些信息同独立来源的信息进行印证，违反了附件2第7段的规定。韩国认为没有必要进行印证，因为这些信息来源于韩国海关统计信息等，本身就是独立、可靠的来源。专家组指出，他们没有特定的理由怀疑申诉方提供的信息来源的可靠性，但根据附件2第7段的规定，调查机关有义务履行一个程序上的步骤，确认信息的可靠性。[15]
3.应诉方的合作和不合作及其结果
WTO法律只对成员方政府有约束力，对成员方境内的企业、公民个人和一般社会团体无直接约束力。《反倾销协定》除了在第5条规定申请发起反倾销程序的国内产业要提供证据外，并没有对利害关系方在反倾销调查程序中的合作问题做明确具体规定。如前所述，客观上讲，利害关系方如能积极配合，提供调查所需的、并且能被采用的信息，就有可能防止最佳可用信息的使用。因此，利害关系方有必要及时地、尽其所能地提供调查所需的证据和信息。WTO争端解决机构对及时和尽其所能的内涵做出了清楚的解释。
就应诉方合作情况下的及时性问题，附件2第3段规定，如果利害关系方所提供的信息符合一定条件，调查机关就应当采用。条件之一是信息是及时提供的。
在US-Hot-rolled Steel（DS184）案所涉及的反倾销调查中，两个日本应诉方未能在美国调查机关规定的期限内提供某数据，但后来在实地核查前提供了数据。调查机关以应诉方未能在规定的期限内提供信息为由不采用所提供的信息。日本认为，虽然调查机关在期限之后提供信息，但仍然是在合理的时间内。
专家组认为，根据附件2第3段，如果提供的信息在时间上允许调查机关进行核查，并且该核查过程无不当困难，那么该信息在该种情况下就应该被接受。在本案中，应诉方虽然是在调查机关规定的期限之后提供信息，但调查机关还有足够的时间进行核查。在这样的事实情况下，一个无偏见的客观的调查机关不会得出应诉方没有在合理时间内提供信息的结论。因此美国商务部拒绝两个应诉方在实地核查前提供的数据违反了附件2第3段。上诉机构在最终裁定中也指出，合理期限的含义需要个案分析，它包括了在考虑所有环境因素后的一种可伸缩性。美国当局采用BIA的做法违背了美国所承担的《反倾销协定》6.1.1条和第6.8条的义务。上诉机构维持了专家组的认定。[16]
可见，即便所提交的信息超过截止期限，在受调查的当事方提出理由，如果其信息的提交从时间上来说是合理的，并且延长期限实际可行时，调查当局仍然不应该拒绝接受该信息。但何谓合理时间，需要在个案的基础上具体确定。例如在Korea-Paper （DS312）案中，专家组就认为调查机关有权拒绝应诉方在核查之后才提供的数据。[17]
就应诉方合作情况下的尽其所能问题，附件2第5段规定，只要利害关系方已尽其所能，调查机关不得因所提供的信息未做到完全理想而不采用。
在Egypt-Rebar（DS211）案中，专家组认为，将附件2第5段和第3段结合起来，只要利害关系方配合调查的诚信程度是高的，信息的微小瑕疵不得以不可核查为由拒绝接受。但另一方面，附件2第5段并非给应诉方保证，只要已尽其所能，其所提供的信息就会被接受。因为，应诉方尽其所能不必然使其所提供的信息在质量上符合要求；而调查机关在无法获得符合其合理要求的必要信息的情况下，有权使用可获得事实。[18]
在United States-Steel Plates （DS206）案中，印度主张即使应诉方提供的信息在一定程度上不符合附件2第3段的条件，如果应诉方已尽其所能，调查机关应根据第5段予以考虑而采用信息。专家组不予支持，认为附件2第5段要求不得拒绝接受的，不是信息提供者已尽其所能但仍不符合附件2第3段条件的信息，而是符合第3段条件但不是完全理想的信息。[19]
就应诉方不合作的结果问题，《反倾销协定》附件2第7段规定，如利害关系方不合作而使调查机关不能获得有关信息，可导致对该方不利的结果。
在US-Hot-rolled Steel（DS184）案所涉及的反倾销调查中，调查问卷要求将涉案产品卖给美国关联企业的应诉方提供关于在美国的转售价格等信息，以便计算推定出口价格。日本应诉方KSC的美国关联企业CSI本身是该案的申诉方。KSC向调查机关提出它无法从CSI处获得有关的信息，调查机关认为KSC没有尽其所能取得信息，因而使用对KSC不利的可获得事实计算其倾销幅度。日本认为美国的做法不符合第6.8款及附件2的规定。
专家组指出，根据附件2第7段的规定，只有在利害关系方不合作的情况下，才允许使之承担不利的结果。KSC的关联公司CSI本身是该案的申诉方，因此双方的利益有冲突。虽然KSC有可能通过行使股东权利迫使CSI提供信息，那样会不可避免地破坏关联公司之间的关系。因此，调查机关认为KSC未能尽其所能取得信息，远远超越了对附件2第7段规定的合作义务的合理解释。上诉机构支持专家组的观点，并作了进一步论述。考虑到该案中的事实情况，上诉机构认为调查机关似乎期望KSC穷尽任何可能的手段以取得信息，这不是对合作的合理解释。就美国商务部而言，非但没有在调查过程中提供任何形式的协助，反而向被调查者施加了过多的不合理的要求，以致其无法在规定的最后期限内提交被要求的相关数据。因此上诉机构维持了专家组对这一问题的认定。[20]
4.最佳可获信息的使用范围
反倾销调查程序涉及的出口商有多有少。在出口商数量众多时，调查机关通常选择几个出口商进行调查并分别确定倾销幅度，对其他出口商则统一适用被调查出口商倾销幅度的加权平均数。《反倾销协定》第9.4款规定，按上述方式进行的调查，被调查出口商的倾销幅度如果是根据第6.8款使用可获得事实得出的，不得用于计算未被调查出口商的加权平均倾销幅度。
在US-Hot-rolled Steel（DS184）案中，日本提出美国1930年关税法第735 （c） （5）条规定在计算未被调查出口商倾销幅度时，仅排除完全基于可获得事实得出的倾销幅度，而部分基于可获得事实得出的倾销幅度仍用于计算未被调查出口商的平均倾销幅度，这样的规定不符合第9.4款。
专家组指出第9.4款清楚地规定，任何适用第6.8款确定的倾销幅度都不得用以计算未被调查出口商的倾销幅度，而不是只有完全使用可获得事实得出的倾销幅度才不得用以计算未被调查的出口商的倾销幅度。因此，美国法律的规定不符合第9.4款。
专家组指出第9.4款清楚地规定，任何适用第6.8款确定的倾销幅度都不得用以计算未被调查出口商的倾销幅度，而不是只有完全使用可获得事实得出的倾销幅度才不得用以计算未被调查的出口商的倾销幅度。因此，美国法律的规定不符合第9.4款。
上诉机构支持专家组的观点，并作了更深一步的分析。上诉机构认为第6.8款授权调查机关通过弥补被调查出口商提供信息的缺陷作出裁决，并允许使不合作的出口商承担不利结果，但另一方面，第9.4款寻求防止未被要求合作的出口商因被调查出口商提供信息缺陷而连坐受损害。如果对未被调查的出口商确定倾销幅度时，使之受到针对提供信息有缺陷的出口商的基于可获得事实（即使是部分地）确定的倾销幅度的影响，那么就会背离上述第9.4款第二方面的宗旨。[21]
三、欧美反倾销法中的最佳可获信息规则考察
基于国际贸易的重要地位和法律传统，欧美十分重视对外贸易法的制定和实施。就反倾销法而言，无论是实体法还是程序法，其制度设计都十分明确和完备，最佳可获信息规则的制定也不例外。欧美反倾销立法在世界上影响最大，欧美也是对我国出口产品进行反倾销调查较多的国家，对欧美反倾销法中的最佳可获信息规则需要特别关注。
（一）欧共体的最佳可获信息规则
在反倾销案件中，欧盟委员会并没有任何权利强迫利害关系方就调查进行合作。然而，最佳可获信息规则在实践中已成为促使利害关系方积极地向欧委会提交其要求提供信息的有力因素。
无论对欧盟内相关当事方，还是对第三国的相关当事方，欧委会都没有检查的权利。只有在相关当事方自愿的情况下，欧委会才能从他们那里获得相关信息。因此，欧盟第384/96号理事会条例（通常被称为欧盟反倾销基本条例）第18条对于当事方不合作的情形做出了规定，保证了即使在当事方不合作的情况下，反倾销程序也能有效地进行。
依照该基本条例第18条，如果当事方存在下列任何一种情形，即构成反倾销调查意义上的不合作：（1）不允许查取必要信息；（2）不提供必要的信息；（3）严重妨碍调查；（4）提供虚假或误导性的信息。因此，不合作不仅包括消极的不提供信息的行为，也包括意图妨碍反倾销程序的误导欧共体主管机构的行为。但后一种行为实际上很少出现。[22]
该条例第18条第2款规定，对于有关涉案产品国内和出口销售的逐笔交易的信息，要求以电子文档的形式提供。如果利害关系方表示，按要求提供计算机化的回答会导致不合理的额外负担或不合理的额外成本。则当事人对提供计算机化所作的回答，不应视为构成不合作。如果某一公司在其会计事务中没有使用计算机，则要求提供计算机化的清单将导致不合理的额外负担或不合理的额外成本。然而，实际上这样的情况是很少出现的。如果要求以计算机化形式提供的有关信息（如根据第2条第10款需作的相关调整）并未以必要的形式保存，则找出大量的交易的有关信息并将其输入到计算机中将是一项非常耗时的工作，此时相关当事方也可援引第18条第2款来保护自己的利益。[23]
依据该条例第18条第3款，如果利害关系方提供的信息，特别是对欧委会调查问卷的回复，能同时满足下列条件，则即使其提交的信息在各方面都不理想，也不构成不合作：（1）信息：①是在时间期限内提交的，②是适当提交的，[24]③是可予核查的。（2）信息的任何欠缺并未对调查机构得出合理准确的调查结论造成不应有的困难。（3）利害关系方已尽最大能力。[25]其中第三个条件在很大程度上需依各公司的具体情况而定，因此小公司的要求可能要比那些大而富有经验的公司的要求更低。
对不合作的情形。欧盟机构有权根据已掌握的事实作出肯定的、否定的临时或最终调查结论。[26]该条例第18条第6款规定，如果利害关系方不合作或仅提供了部分合作，并因此使得相关信息不能被运用，则与该利害关系方提供合作的情况相比，其结果应该较为不利。这一规定特别体现在倾销幅度以及反倾销税的水平上。在具体调查过程中，出口厂商如果不予合作，对其裁定的倾销幅度将等于所有给予合作的出口厂商中最高的倾销幅度。在被调查产品型号很多时，其后果尤其不利。在此类案件中，欧盟委员会将在所有型号出口产品的加权平均倾销幅度基础上确定合作出口厂商的倾销幅度，而对于非合作出口厂商，欧盟委员会将裁定其倾销幅度等于所有型号中的最高倾销幅度。例如，在针对自日本进口的大型铝电解电容器的反倾销案中，对合作出口厂商初裁认定的最高倾销幅度为43.1%，而对非合作出口厂商裁定的倾销幅度为75%，这是所有型号产品中最高的倾销幅度。[27]在存在不合作的情况下，对已掌握的事实的评估通常导致结论基于对不合作的当事方更不利的情形作出。欧委会认为这样是合理的，因为不能使当事方从不合作中得到好处。此外，按照欧委会的基本政策，对那些不进行合作的公司，是根本不考虑个别待遇问题的。
该条例还规定，调查机构应当提醒利害关系方注意不合作的后果。实践中，欧委会通常是在发起反倾销程序的发起通知中作出此等提醒。如果当事方提供的信息或证据不为欧委会所接受，则欧委会应将不接受的理由告知提供该信息或证据的当事方，并应为其提供在规定的期限内做出进一步解释的机会。如果调查机构认为这一解释仍然不能令人满意，则在公布的调查结果中应当披露拒绝这些证据或信息的理由。[28]
如果利害关系方不合作，则调查结论应根据已掌握的事实作出。已掌握的事实，包括申诉中提供的信息，在可行的情况下（特别是考虑到调查的时间期限），应该参考来自其他独立来源的可得信息，对已掌握的事实进行核对。[29]可从其他独立来源获得的信息包括已公布的价目表、官方进口统计、关税返还以及在调查过程中从其他利害关系人处获得的信息等。[30]
（二）美国最佳可获信息规则
美国反倾销法包括成文法和判例法，其成文的反倾销法包括国会立法（如经1994年《乌拉圭回合协定法》修正的《1930年关税法》第7编）和反倾销行政主管部门所制定的部门规章。
根据美国反倾销法，DOC应将其倾销幅度的计算建立在被调查人提供的有关销售、费用和成本等信息的基础上。《关税法》第776（a）条和《联邦行政法典》第19编351.308的规定，在下列条件下，DOC将使用其他可获得事实进行裁定：（1）案卷中找不到必要的信息；（2）一个利害关系方或者任何其他人扣留要求的信息，或者未能够及时提供或未能够以要求的形式提供要求的信息，或者显著阻碍程序，或者提供的信息不能够被对证时。
当DOC决定在调查中诉诸可获得事实时，它必须认定最适合的信息作为倾销幅度计算的基础。为了达到这个目的，DOC要认定一个不利的推论是否已得到证明。根据《关税法》第776（b）条的规定，如果DOC发现一个被调查人未能够尽其所能提供要求的信息，可以使用对该当事人不利的推论，在其他可获得事实中进行选择。调查中不利的推论可能来自于下列信息：①申请，②调查中其他被调查人的终裁幅度，③任何记录中记载的其他信息，④来自于程序中先前阶段的最终裁决结果。
就行政复审而言，不利推论可能导致使用以前的复审或调查中计算出的倾销幅度作为可获得事实。在针对中国的磺胺酸案复审中，DOC认定，由于公司未能够及时提交答复，进行全部不利推论是正当的。因此，该公司在调查中获得的倾销幅度被作为可获得的不利事实，因为它是程序中所有部分的最高比率。[31]
可获得事实也可以从答复的部分中选取。在针对日本的内燃式工业用铲车案中，DOC认定，被调查人未能够在提交某些母国市场销售费用信息方面提供完全合作。因此，来自被调查人的美国CEP销售答复被用作可获得的不利事实。[32]
美国的1930年《关税法》中有关另外可获得信息的适用规则包括了两个方面的内容：一是一般的可获得信息的使用，二是不利的可获得信息的适用。在适用另外可获得信息的情况中，对于某些情况，美国的《关税法》还规定了适用惩罚性的不利的另外可获得信息。该法第776条（b）的规定，利害关系方没有与调查机构合作的事实是由于该利害关系方没有尽最大努力按照调查机构的要求提供相关信息所造成的，那么调查机构可以在可获得的信息中使用不利于该利害关系方的信息。这一制度由实践中采用的单层级方法和双层级方法所贯彻。
在解决可获得的最佳信息适用的进程中，商务部的国际贸易署（ITA）先使用单层级方法，后则使用双层级方法。1993年之前，在运用单层级方法体制下，ITA对于一个没有配合调查不做出回应的公司，按目前行政复审或公司以往税率中计算的最高税率来计算倾销幅度。当公司不能提供要求的信息或拒绝以要求的方式提供或阻止ITA的复核时，ITA将适用这个最高税率标准。[33]此种方法在计算倾销幅度时比较简单，操作性很强，只需要考虑最高税率即可。但这种方法明显的缺陷是对被申请方有失公平，不考虑被申请方的主观努力及合作态度施于同样的严厉税率，不利于推动反倾销程序的进程。基于此，国际贸易法院（CIT）在Allied-Signal案中确认了ITA在反倾销行政复审中采取双层最佳信息获取原则的方法，[34]即根据被申请方的合作态度决定计算倾销幅度的替代税率。
对于已尽最大努力的被申请方采用较宽松的税率，而对于拒绝合作的被申请方采用严格的替代税率。该方法于1993年6月被美国联邦巡回上诉法院（CAFC）所确认。[35]
欧盟的《反倾销基本条例》规定，在利害关系方不合作时，调查当局可以适用另外可获得的信息。与美国《关税法》关于另外可获得信息的适用规则不同的是，欧盟的《反倾销基本条例》中并没有规定适用所谓惩罚性的不利的另外可获得信息的条件。尽管欧盟《反倾销基本条例》的第18条并没有明确规定不利的另外可获得信息适用的条件，但是却在对另外可获得信息的使用效果说明中将不利的结果包括在了适用另外可获得信息的结果中。我们似乎可以从欧盟的反倾销法律规则看到，其关于另外可获得信息的规则从文字上更接近WTO《反倾销协定》的文字规定，但是，根据这种规定，调查机构在调查的过程中适用另外的可获得信息时，对不利信息的适用并没有明确的规则。从有关规定的文字表述上看，凡是适用另外可获得信息的情况都可以适用不利的信息。[36]
根据《关税法》第776（c）条以及DOC 19 CFR 351.308 （d），当使用间接信息（又称二手信息sec-ondary information）作为可获得事实时，DOC必须在实际可能的范围内，用DOC合理独立信息对其进行确证。并不是所有可获得事实都是间接信息，一项调查的间接信息一般指申请文件中的信息。[37]就复审而言，间接信息可能来自于以前的调查或复审（例如来自于以前复审或调查的同一公司的倾销幅度）。商务部《反倾销条例》中确认的独立的确证信息包括：①公开发布的价格表，②官方进口统计与海关数据，③在调查中从有关的当事人处获得的信息。即使不能够发现必要的独立来源的信息以进行确证，DOC仍然可以使用间接信息。来自一项调查或复审的倾销幅度不需要进行确证以建立可靠性，因为它是以官方程序为基础的，不存在倾销幅度的独立确证来源。
《关税法》第782（e）条和DOC 19 CFR 351.308 （e）条规定了关于DOC何时将拒绝使用可获得事实的指引。《关税法》第782（e）条规定：行政当局和委员会不应当拒绝考虑由有关当事人提交的、对裁定有必要的、但没有达到行政当局或委员会规定的所有可适用要求的信息，如果：①该信息的确立和提交是在规定的提交期限之前进行的；②该信息可以被核实；③该信息并不是那么完整，它不能够作为达到可适用裁定的可靠基础；④有关当事人已经证明自己已经尽其所能地提供信息、配合行政当局或委员会关于信息方面的要求；⑤信息可以在没有适当困难的情况下被运用。
四、最佳可获信息规则的立法和实施对中国的意义
最佳可获信息规则是一个复杂的问题，涉及到贸易法的改革，涉及到贸易政策对法律的影响，涉及到国家和企业的贸易利益。据统计，自1995年WTO成立以来，中国连续13年成为WTO遭遇反倾销调查最多的成员。WTO秘书处指出，2007年下半年，全球WTO会员国新启动的反倾销调查和最终措施有101件，针对中国出口产品的就占40件，中国仍是全球反倾销头号目标。[38]中国不仅应十分关注反倾销领域中的最佳可获信息规则的立法和实施，而且要从国际层面和国内层面两方面做出相应的努力。
（一）BIA规则是WTO反倾销法所面临的需要改革和发展的问题之一，也是WTO成员在程序规则方面发生争议的重要方面[39]
正如上文所指出的，客观上说，BIA的使用通常很可能仅仅对反倾销调查中的申请方为最佳，而对受调查方十分不利。也就是说，BIA规则往往有欠公平。而当受调查方如果由于不可归责的原因而无法提供有关被要求提供的信息时，调查机构对于可利用的信息的选择权是否应受到限制？《反倾销协定》没有规定。这对被调查者来说，可能也是不利的。从WTO《反倾销协定》第6.8条和附件2的规定来看，诸如必要的信息、可获得的事实、合理能力、合理期限、适当考虑、严重阻碍、特别慎重等措词均很模糊，这就为调查机构行使自由裁量权的随意性留下了很大空间，很有可能被WTO成员方当作推行贸易保护主义政策的工具。此外，《反倾销协定》附件2第7款的规定实际上为不利的另外可获得信息的适用提供了依据。不利的另外可获得信息的适用是带有惩罚性的，它与反倾销程序的补救性和追求的目的是不一致的。利用不利的另外可获得信息以惩罚有关利害关系方在程序行为方面的不合作的做法是不合理的。[40]所以，作为重要的WTO成员和世界第三大贸易国以及世界上受反倾销指控最多的国家，中国应从维护本国利益出发，在多边立法中主张设置公平的科学的BIA适用条件，对不利的另外可获得信息的适用则应主张严格限制。[41]
（二）我国现有的《反倾销条例》虽然对BIA作出了规定，但其仍属于原则性规定，尚需具体规定
近年来，我国外贸管理机构已开始在针对外国进口产品在华倾销的调查中使用BIA规则，并取得了良好效果，[42]但这并不意味我国反倾销条例中的BIA规则已十分完善。
中国《反倾销条例》规定，商务部进行调查时，利害关系方应当如实反映情况，提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的，或者没有在合理时间内提供必要信息的，或者以其他方式严重妨碍调查的，商务部可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。[43]据此可以认为，在处理利害关系方所提供的有关信息证据方面，对于不符合要求的，或者未按照有关程序规定提供的信息，调查机构可适用已经获得的信息或者可获得的最佳信息。然而反倾销条例和有关信息查证的规则都没有具体规定已经获得的信息和可获得的最佳信息的范围，这就容易造成滥用选择权，使用不适当的信息，由调查机构操纵调查结果，造成调查结果的严重扭曲，在事实上造成一种将反倾销措施作为一种惩罚措施的后果。
此外，由于可获得的最佳信息的认定并不是根据全部证据作出的，因此调查机关在这一过程中享有对证据的排除权，从而很有可能对利害关系方不利。对此，我国《反倾销条例》第21条规定了使用排除权的三种情形：不如实提供、不在合理时间内提供、其他严重妨碍方式。但是中国立法没有规定行使这一排除权的程序和条件，因此需要根据WTO协定的要求进行补充和完善。事实上，WTO提出了一整套的规则来限制调查机关的排除权，以保证这种权力不被滥用。[44]另外，《反倾销条例》第21条对已经获得的信息和可获得的最佳信息即未明确范围，也没有反映出二者的区别。这当然也会影响调查机构对于二者的正确使用。而原外经贸部发布的规章对这两个表述不仅没有解释，[45]而且提法更加多样，如已经获得的事实、可获得的最佳信息、可获得的事实、现有最佳材料等。我赞成统一使用可获得的最佳信息。可获得的最佳信息既是对可获得的事实的解释，也是使用可获得的事实的要求。而已经获得的事实和现有最佳材料则与可获得的最佳信息并不具有同一内涵。
（三）积极应对外国调查当局在反倾销调查中对中国适用最佳可获信息规则
随着我国对外贸易的发展，我国企业频遭外国发起的反倾销调查，并多次与外国调查机构在BIA问题上过招。有些国家对我国提交的证据资料稍有不满就通过运用最佳信息获取原则对我国施加高额反倾销税。近年来，针对中国企业的淡水小龙虾尾肉反倾销案、美国对华汽车挡风玻璃反倾销案[46]、聚乙烯购物袋反倾销案[47]等案件都出现了BIA的使用，使我国出口贸易蒙受重大损失。针对可获得的最佳信息规则的客观存在和立法较为原则的现状，一方面我们要呼吁和促动规则本身的改革；另一方面，我们必须要考虑相应的对策，以维护我们国家和企业的利益：
1.及时提供外国调查机构要求的信息。根据《反倾销协定》和有关各国反倾销法的规定，最佳可获信息规则是出口企业不应诉或消极应诉面临的首要反倾销规则。对我国出口企业而言，在积极应诉过程中，除应了解被采用最佳可获信息与否对企业的利害关系之外，了解涉及最佳可获信息规则的有关程序性要求也十分重要。以填写提交调查问卷为例，各国反倾销法根据《反倾销协定》第6.1.1的规定，一般都规定了提交问卷所要求信息的截止期限，美国为30天，欧盟为45天。但是，调查问卷要求提供的内容相当广泛，可能包括被指控的倾销产品的国内销售数量和价格、出口数量和价格、生产成本和各个环节开支的数据和证据等，要在如此短的时间内完成繁重的信息收集工作有相当大的难度。虽然对合理期限的理解可能有一定的弹性空间，但鉴于能否得到延长时间的许可所存在的不确定性，企业应诉时最好还是力争严格遵守外国调查机构关于时间界限的规定。
2.尽最大努力提供外国调查机构要求的信息。出口企业在应诉中尽最大努力与外国调查机构进行充分合作是取得胜诉的重要保障。外国反倾销调查当局是否使用BIA，在很大程度上取决于应诉的出口商是否完全合作或已尽最大努力。按《反倾销协定》附件2第5条，只要当事方在提交信息时已尽其所能，当局就不得忽视并非在各方面都理想的信息。在美国对华硫化染料反倾销案中，美国的申请人主张美国商务部应该拒绝接受天津渤海化学染料厂提交的作为回答的调查问卷，而应当使用BIA.美国商务部根据中国企业尽一切努力配合调查的行为表现，认为中国企业在提交信息方面已经尽了最大努力，因而拒绝了美国申请人的要求，在终裁中使用了中国企业要求使用的美国商务部在天津工厂实地核查所得的数据。在美国对华重锻造手工工具反倾销案中，中国应诉企业没按要求回答问卷，提供的信息不完整，对美国商务部提出的对自相矛盾的信息进行修正的要求也没有答复。基于此，美国商务部认为，中国企业没有与商务部进行充分的合作，因而使用了BIA 。[48]
3.注意信息材料所反映内容的一致性和协调性。应诉企业的答卷应该以事实为根据，使答卷的各项内容均能反映客观事实，并能经得起当局的核查。答卷上所填写的内容，需要提供有效行政文件和法令佐证时，应该能与其协调。如果被诉产品涉及国内许多企业，而且分别答卷，则对各企业问卷中的交叉内容应协调一致。存在误差的答卷中的证据将有可能被作为无效证据处理，不但不能说明问题，反而将会被主管当局视为不合作。在填写和提交答卷方面，政府相关部门也应采取切实有效的措施对企业提供帮助和指导。
【作者简介】
曹和平，单位为南京审计学院。
【注释】
[1]唐宇：《反倾销规则的弊端与改革》，东北财经大学出版社2007年5月版，第177页。
[2]前引[1]，第48页。
[3]如美国对中国汽车挡风玻璃反倾销案（Certain Automotive Replacement Glass Windshields From the People's Republic of China），申请方提出的倾销幅度是9.59至132.12%；而仲裁决定中，提供了信息的中国应诉企业倾销幅度分别被裁定为3.70%、9.67%、8.22%，商务部使用BIA对中国未应诉企业裁定的倾销幅度是124.50%.案例见美国商务部网站，//ia. ita. doe. gov/frn/0103frn/01-7551. txt， 2008-7-8访问。
[4]前引[1]，第179页。
[5]尚明：《反倾销-WTO规则及中外法律与实践》，法律出版社2003年11月版，第47页。
[6]王雪华、包晓波：《WTO判例法对反倾销调查中使用‘可获得事实的审查》，载《国际商报》2007年11月16日。
[7]朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析（2003-2006） 》，法律出版社2008年1月版，第265页。
[8]前引[6].
[9]朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析1995-2002》（上册），法律出版社2003年1月版，第477页。
[10]参见前引[7]，第261页。
[11]前引[9]，第451页。
[12]前引[9]，第362-363页。
[13]前引[9]，第432页。
[14]参见前引[7]，第274页。
[15]前引[7]，第276页。
[16]参见前引[9]，第396页、第409页。
[17]前引[7]，第273页。
[18]参见前引[9]，第477页。
[19]参见前引[9]，第452页。
[20]参见前引[9]，第410页。
[21]参见前引[9]，第410 -411页。由此可以认为：依据上诉机构对第9.4款的解释，美国和欧盟等国在对中国产品实施反倾销措施时，对有未发给问卷的出口商基于可获得事实，采用一个统一的最高反倾销税率裁定的做法，不符合第6.8款和第9.4款的要求。
[22]肖伟主编：《国际反倾销法律与实务一美国卷》，知识产权出版社2005年8月版，第296页。
[23]WTO《反倾销协定》附件2第2条和第3条的相关规定比基本条例的规定更为详细。
[24]如果公司对调查问卷的回复在绝大多数问题上（包括逐笔交易的清单）都是准确的，并且是以要求的形式提供的，则可认为该信息是适当提交的。按照欧盟反倾销法，在反倾销程序发起之后，欧委会将把调查问卷发放给所有欧盟生产商、进口商以及该产品的出口商。在任何反倾销程序中，调查问卷回复的信息通常都构成所做结论的最重要的信息源。调查问卷的长度可能会因案件的不同而有变化，一般是从25页到100页不等。调查问卷应填写完整，利害关系方也能够添加他们希望附上的信息，特别是有关损害的信息。
[25]欧盟反倾销基本条例（以下简注为基本条例）第18条第3款。
[26]基本条例第18条第1款。
[27]前引[1]，第178页。
[28]基本条例第18条第1款。
[29]基本条例第18条第5款。
[30]有时调查当局可能会依据专门的出版物中所发布登载的被认为是可靠的资料和数据来计算正常价值。但是无论从哪里获得资料和数据，其后果只能使调查结果对被诉方更为不利。
[31]颜延：《反倾销司法会计》，中信出版社2003年12月版，第225页。
[32]前引[32]，第226页。
[33]Allied-Signal Aerospace Co，996 F. 2d at 1190
[34]Commerce's two-tier hierarchy is as follows:1. When a company refused to cooperate with the Department or otherwise significantly impeded these proceedings， we have used as BIA the higher of:（1）the highest of the rates found for any firm for the same class or kind of merchandise in the same country of origin in the less than fair value investigation （LTFV） or （2） the highest rate found in this review for the same class or kind of merchandise in the same country of origin.2. When a company substantially cooperated with our requests for information including， in some cases， verification， but failed to provide the information requested in a timely manner or in the form required， we have used as BIA the higher of:（1） the firm's LTFV rate for the sub-Jett merchandise （or the all others rate from the LTFV investigation， if the firm was not individually investigated），or （2） the highest cal-culated rate in this review for the class or kind of merchandise from the same country of origin.
[35]Allied-Signal Aerospace Co. v. United States， 996 F. 2d 1185（Fed. Cir. 1993）。
[36]孙立文：《WTO反倾销协议的改革》，武汉大学出版社2006年12月版，第202页。
[37]前引[22]，第95页。
[38]《中国仍是全球反倾销的头号目标》，见《参考消息》，2008年7月12日，http : //ckxx. org. cn/other/other2008071222/
[39]前引[36]，第203页。
[40]前引[36]，第215页。
[41]李毅、李晓峰等：《国际贸易救济措施》，对外经济贸易大学出版社2005年2月版，第110页。
[42]参见针对韩国、日本、印度的进口苯酐反倾销调查案、对原产于美国、韩国、日本、俄罗斯和台湾地区的进口聚氯乙烯反倾销调查案、对原产于韩国的进口涤纶短纤维反倾销调查案等等。
[43]见《条例》第21条。另外，《条例》第36条也规定，出口经营者违反其价格承诺的，商务部依照本条例的规定，可以立即决定恢复反倾销调查；根据可获得的最佳信息，可以决定采取临时反倾销措施，并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但违反价格承诺前进口的产品除外。
[44]参见《反倾销协定》第6.7条规定。
[45]见2002年外经贸部发布的《反倾销调查实地核查暂行规则》第21条、《反倾销问卷调查暂行规则》第25条和第31条、《反倾销调查抽样暂行规则》第16条和《反倾销价格承诺暂行规则》第27条。
[46]//www. cacs. gov. cn/DefaultWebApp/showNews. jsp? newsld =300090000074
[47]//scholar. ilib. cn/A-gjsc200507036.html
[48]前引[41]，第112、113页。
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