WTO健康和安全争端中的审查标准
发布日期：2013-10-28 文章来源：互联网
【出处】《法学评论》2009年第2期
【摘要】《反倾销协定》的第17条第6款和DSU第11条分别规定了反倾销和其它问题的审查标准。在争端解决中，上诉机构认为这两个条款的含义相同。DSU第11条中的“客观评估”审查标准不是完全尊重主管机关的调查结果，也不是对事实和法律问题的重新审查，确切含义是主管机关对事实问题的调查结果必须符合其中一种允许的解释，同时重新审查法律问题，欧共体荷尔蒙案和欧共体石棉案等健康和安全争端都说明了这一点。
【关键词】健康和安全问题；审查标准；客观评估；DSU第11条
【写作年份】2009年
【正文】
审查标准（standard of review）是一个在美国法中广泛适用的措辞，适用于法院审查行政机关的行政行为是否与其所依据的法律一致。具体到美国贸易法中有关反倾销税和反补贴税的实施问题，主要关注是否有实质证据记录支持行政机关的决定，[1]采取了实质证据（substantial evidence）标准。在对行政行为的审查问题上，法律问题和事实问题的界限未必很清晰，实质证据标准同时适用于法律和事实问题。在行政机关的解释和法院的司法解释之间，按照由Chevron案[2]形成的先例，行政机关对有关法律的理解、解释应当受到司法机关的尊重。
WTO也存在审查标准的问题。在乌拉圭回合中，当GATT缔约方起草《WTO协定》和其它协定的时候，在有关审查标准的问题上，各方更关注反倾销问题的审查标准，而不是健康和安全问题的审查标准。按照《反倾销协定》第17条第6款的规定，只要主管机关对事实的确定适当，对事实的评估无偏见和客观，专家组应该在很大程度上尊重采取反倾销措施机构的决定。上述规定也是除了《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU）的WTO各协定中唯一涉及审查标准的条款。
DSU第11条规定了包括健康和安全问题在内的所有事宜的审查标准，按照该条规定，专家组应对其审议的事项作出客观评估（objective assessment）。由此也产生了一个问题：什么叫作“客观评估”?客观评估的范围是否包括事实和法律问题？这是需要在实践中明确的问题。
虽然专家组在其争端解决实践中必须遵守DSU第11条，但其含义究竟是什么，专家组在这方面的实践并不多，最终也是由上诉机构确定专家组是否对其所审议的事项作出客观评估。上诉机构一开始并不倾向于对上述问题过多涉及，但上诉机构的裁决一方面可以解决争端，同时也可以明确包括DSU第11条在内的各条款的含义，澄清各成员在WTO下的权利和义务，上诉机构就成为了事实上的立法者。但要说明一点，在健康和安全问题上， DSU第11条并没有作出任何特别规定，也就是说，健康和安全问题和其它诸如反补贴问题、保障措施问题所适用的审查标准并无不同，都适用DSU第11条。在实践中，当涉及健康和安全问题时，上诉机构一般来说更倾向于尊重各成员采取的健康和安全措施，不轻易否定上述措施的合法性。这一方面是因为所涉及问题的极端重要性，同时也是因为《TBT协定》、《SPS协定》对成员采取健康和安全措施的权力予以很高程度的尊重。
本文第一部分分析DSU第11条的文本含义，并将其与《反倾销协定》第17条第6款作比较；第二部分分析上诉机构有关DSU第11条的不断发展的实践；第三部分分析上诉机构在欧共体荷尔蒙案和欧共体石棉案中以DSU第11条为依据的实践，最后得出结论。
一、对相关条款的文本分析
DSU第11条要求专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估。
而《反倾销协定》第17条第6款要求专家组应确定主管机关对事实的确定是否适当，及他们对事实的评估是否无偏见和客观的。如事实的确定是适当的，且评估是无偏见和客观的，则即使专家组可能得出不同的结论，而该评估也不得被推翻；并且，专家组应按照关于解释国际公法的习惯规则，解释协定的有关规定。在专家组认为协定的有关规定可以作出一种以上允许的解释时，如主管机关的措施符合其中一种允许的解释，则专家组应认定该措施符合本协定。
DSU第11条要求专家组对审议的事项予以客观评估，从条文规定来看，“事项”既包括法律问题，也包括事实问题。《反倾销协定》第17条第6款第2项采纳了有效解释规则，要求专家组尊重WTO成员主管机关的决定。
《反倾销协定》第17条第6款属于DSU附录2中的“附加规则与程序”，如果上述规定与DSU第11条存在冲突，应当优先适用第17条第6款的规定。[3]但上诉机构认为这两个条款并不存在冲突，[4]第17条第6款第2项对DSU第11条作了进一步补充，如果一项措施符合《反倾销协定》的一种允许的解释，那也就符合了《反倾销协定》规定。[5]并且，上诉机构认为，第17条第6款第2项规定存在一个前提，那就是在适用条约解释规则的时候，能够导致至少2种解释。[6]但上诉机构转而认为在适用《维也纳条约法公约》有关条约解释的第31，32条时，倾向于对条约条款只作出一种解释，如此，也就使得第17条第6款第2项仅具有了学术意义，而不具有实际意义。对此，也有国外学者持同样的观点。[7]也就是说，专家组先有了一个答案，然后再去寻找证明答案正确的理由。按照上述分析，《反倾销协定》的第17条第6款和DSU第11条没有区别。
二、DSU第11条中“客观评估”的含义分析
上诉机构审议的第一个认为专家组没有对案件事实作客观评估的案件是欧共体荷尔蒙案。在上诉机构看来，所谓“专家组忽略或者扭曲证据”，是指“专家组否定了争端方所提交证据的基本公平，或者说在很多情形下违反了法律的正当程序或者说自然正义。”[8]在其后的案件中，上诉机构重申了上述观点，具体而言，只要专家组没有有意地忽略、拒绝考虑、有意地扭曲、歪曲证据，也没有犯足以对其善意产生怀疑的错误，就不能认为专家组违反了DSU第11条。[9]在韩国酒类税案中，上诉机构表达了同样的观点。[10]其实，上诉机构的上述观点并没有澄清“客观评估”的确切含义。
最近，专家组和上诉机构的态度发生了变化。在美国面筋保障措施案中，专家组说明了对美国采取保障措施的审查标准。专家组认为，对措施的重新审查是不合适的，但如果完全尊重各成员机构的调查结果，就不能确保DSU第11条的“客观评估”要求。[11]也就是说，专家组认为“客观评估”既不是对审议事项的重新审查，也不是完全尊重各成员主管机关的调查结果。在上诉程序中，上诉机构撤销了专家组报告，但并没有撤销专家组有关“客观评估”含义的观点。首先，上诉机构认为，专家组是否对事实作了客观评估是一个法律问题；其次，不能因为上诉机构对事实作出不同的认定，就认为专家组违反了DSU第11条，只有专家组在对证据的理解上超越了自由裁量权的界限，[12]也就是不当行使了自由裁量权，才能认为专家组违反了DSU第11条的“客观评估”要求；最后，上诉机构不会轻易干涉专家组行使自由裁量权。[13]具体而言，上诉机构认为按照DSU第11条，应从以下几方面对专家组报告予以审查：
在要求我们作审查的时候，上诉人必须清楚地表明专家组不适当地行使了自由裁量权。考虑到全部事实，上诉人应当至少做到以下几点：确认专家组的结论所依据的记录事实；表明专家组依据上述事实作出的事实或法律结论；最后，解释为什么专家组作出的结论错误行使了自由裁量权，违反了DSU第11条。[14]
三、WTO健康和安全争端中的DSU第11条
上诉机构处理的第一个有关DSU第11条解释的案件是欧共体荷尔蒙案。欧共体认为，专家组在形成其恰当的审查标准的时候，有两个选择，一是重新审查，二是尊重各国机构的行政决定，也即专家组不应当重做已经由各国机构做过的调查，而是应当分析调查是否符合相应WTO规则规定的程序，[15]确切地说，也就是仅审查措施是否符合程序规定。欧共体接着认为《反倾销协定》第17条第6款第1项的规定适用于所有复杂的事实情形，包括源于毒素和污染物的人类健康风险评估，而专家组也应当按照上述规则作风险评估。[16]
上诉机构并没有接受欧共体的上述观点。上诉机构认为《反倾销协定》第17条第6款第1项并不适用于卫生和植物卫生措施争端。[17]相反，第17条第6款中的审查标准应在3年后进行审议，以期考虑该标准是否可以普遍适用。[18]无论第17条第6款中的标准是否可以普遍适用，至少WTO成员没有将其适用于除了反倾销之外的其他事宜。所以，合适的审查标准是专家组是否按照DSU第11条对有关的法律和事实问题作出客观评估。[19]
那“客观评估”的含义究竟是什么呢？上诉机构认为DSU第11条言简意赅而又明确地规定了专家组在事实的查明和事实的法律描述上的审查标准，[20]那就是客观评估标准。而客观评估既不是重新审查，也不是完全尊重，而是对事实的客观评估。[21]很明显，上诉机构的上述表述是一种同义反复或者说是循环定义。
但至少由上文可见，客观评估不是重新审查，也不是完全尊重，关于其具体含义，上诉机构作了如下陈述：
按照DSU第11条的规定，专家组必须分析负责机构是否评估了所有相关因素：他们必须评估负责机构是否分析了所有有关事实，以及是否对事实和决定之间的相互支持关系给出充分的解释；而且他们也必须考虑负责机构的解释是否充分考虑了数据的性质和复杂性，以及对数据是否还存在其它可行的解释。但是，专家组并不是对证据作重新审查，也不是代替负责机构作判断。[22]
上述措辞的含义是什么呢？按照《反倾销协定》第17条第6款的规定，专家组需要尊重各国主管机构对WTO协定条款的解释。但除了反倾销问题之外，就没有义务尊重各国主管机关有关法律问题的主张了，那专家组就需要对除了反倾销问题之外的其他法律问题予以重新审查。有关事实问题，一系列的案例表明专家组不会对此重新审查。[23]这也产生了一个问题，既然专家组不会对事实重新审查，那又如何做到客观评估呢？专家组采取的方法类似“实质证据”方法：如果依据所有的事实得出甲观点，而主管机关采纳了乙观点，专家组就会认为主管机关的决定没有依据事实；而如果依据事实可能得出甲观点和乙观点，那无论主管机关的决定是甲观点或者乙观点，都不能认为没有对事实客观评估。总之，对事实问题只要符合其中一种解释，就是可接受的；对于法律问题则需要作重新审查，这就是“客观评估”的含义。
欧共体荷尔蒙案就是上述审查标准的具体表现。该案的争议点在于，欧共体的禁令是否基于风险评估。在分析了欧共体提交的证据材料后，专家组认为上述证据材料都没有涉及荷尔蒙是否安全的问题，也没有说明荷尔蒙存在对人类健康可确认的风险。相反，欧共体的研究表明荷尔蒙是安全的，向专家组提供意见的科学专家也是同样的观点。该情形就属于上述第一种情形，依据事实得出了甲观点，而主管机关采纳了乙观点。于是，上诉机构认为专家组并没有任意地忽略或者明显地扭曲了证据，[24]也就是支持了专家组的结论。
在欧共体石棉案中，加拿大对法国有关石棉产品的禁令提出了起诉，专家组支持了法国的做法，上诉机构维持了专家组的裁决。具体而言，上诉机构认为加拿大的主张是对专家组评估和掂量证据的自由裁量权的质疑，并认为专家组在对证据的理解上仍然在合理的范围内。以下详细分析该案：
加拿大认为法国的禁令范围过宽，例如一种名叫温石棉纤维（chrysotile fibres）的产品，在使用的时候就不存在可检测到的风险，[25]所以，加拿大认为对上述石棉产品的禁令违反了GATT第3条第4款国民待遇规定。[26]并且，加拿大也认为禁令违反了《TBT协定》以及GATT第11条第1款。总之，加拿大认为，法国在适用其国内法律和法规的时候应当对本国产品和进口产品一视同仁，也就是应当贯彻国民待遇义务，不应存在更少优惠待遇（less favourable treatment）。
在适用GATT第3条国民待遇规定的时候，首先需要分析温石棉纤维与其替代纤维是否为同类产品。专家组在处理这个问题的时候，采取了经济学上的竞争性关系分析方法，认为温石棉纤维与其替代品，例如纤维素（cellulose）以及玻璃，在很多用途中处于竞争性关系，属于同类产品。在上述分析中，专家组并没有考虑健康风险问题。在专家组看来，GATT第20条中有公共健康保护的内容，GATT第3条就没有必要作重复规定了。专家组接着认为，禁令即便违反了GATT第3条第4款的国民待遇规定，也可以依据GATT第20条（b）项，认定该禁令为保护人类生命和健康所必需，禁令并不存在任意或不合理的歧视，也不构成对国际贸易的变相限制，[27]最终也符合GATT的规定。
上诉机构支持了专家组的决定，但具体的推理过程并不相同。例如上诉机构认为，在有关同类产品的分析中，专家组没有考虑温石棉纤维毒性的做法是错误的。上诉机构认为，在按照GATT第3条第4款规定分析同类产品问题时，必须考虑产品物理性质的不同。并且，在评估所谓的“同类产品”在市场上的竞争性关系的时候，应当考虑有关健康风险的证据。[28]基于上述有关温石棉纤维及其替代物的健康风险分析，上诉机构认为温石棉纤维及其替代物并不是GATT第3条第4款下的“同类产品”。[29]
上述分析方法的结果是正确的，但推理过程存在缺陷。即便在上诉机构内部，也有成员在赞成结论的同时，表达了不同观点。少数人认为，表现为最终用途、消费者偏好和习惯的经济学上的竞争性关系不足以超越温石棉纤维的致命性质。[30]也就是说，应当首先考虑产品的物理性质，而不是产品间经济学上的竞争性关系。
但本案的缺陷在于，上诉机构认为温石棉纤维的毒性导致了其与其他产品不是同类产品，但争端双方并没有提交任何关于温石棉纤维的毒性对消费者偏好产生影响的证据，[31]也就是缺乏产品物理性质是否对同类产品问题产生影响的证据。于是，专家组索性采取了回避的态度，认为争端方的观点不会影响其对该问题的考虑，又认为对消费者偏好和习惯的调查将不会产生清楚的结果，[32]专家组不再从消费者偏好和习惯的角度考虑问题，而是从其它角度考虑产品是否同类。[33]最终，专家组认定温石棉纤维和其他产品是同类产品，但通过GATT第20条确认了法国禁令的合法性。
对于WTO的专家组或者上诉机构来说，合适的做法是依据证据作出裁决，但本案中，虽然上诉机构认为产品毒性对竞争性关系存在影响，但并没有这方面的证据，所以上诉机构的观点有缺陷。相对来说，专家组的做法比较合适，专家组认为应当依据可获得的有关竞争性关系的证据来判断产品是否同类，而在缺乏毒性对竞争性关系产生影响的证据的情形下，干脆忽略毒性的因素。按照上述专家组的方法，就会认为进口产品和本国产品是同类产品，进口产品处于更少优惠待遇，也就是违反了国民待遇义务，接下来就会按照GATT第20条分析措施的健康和安全问题，认定措施符合WTO规则。
四、结论
上诉机构在欧共体石棉案中的分析在形式上并不是有关审查标准的分析，上诉机构并没有就专家组对法国禁令所适用的标准直接予以审查，相反，基于温石棉纤维有毒性，而其替代物没有毒性，上诉机构分析了GATT第3条第4款国民待遇条款。上诉机构认为，专家组对事实的评估是客观的，但专家组的法律观点有缺陷。笔者认为专家组的做法更合适一些。
由于DSU第11条的“客观评估”标准其实是比较模糊的，这就需要通过专家组、上诉机构的实践明确“客观评估”的含义，并符合案例的具体情况。就健康和安全争端而言，专家组和上诉机构应尊重各成员采取相应的健康和安全措施，因为这事关重大。
【作者简介】
叶波，武汉大学国际法研究所博士研究生。
【注释】
[1]19 USC 1516a（b）（1）（B）（i）.
[2]467 U.S.837（1984）.
[3]DSU第1条第2款。
[4]Appellate Body Report， United States-Anti-Dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products from Japan， paras.54-62.
[5]Id.，paras. 55，62.
[6]Id.，para. 59.
[7]Steven P. Croley， John H. Jackson， WTO Dispute Procedures， Standard of Review and Deference to National Governments，90 American Journal of International Law 193，1996，p. 201.
[8]Appellate Body Report，EC一Hormones， para. 133.
[9]Appellate Body Report， Australia一Salmon，para. 266.
[10]Appellate Body Report， Korea一Taxes on Alcoholic Beverages，para. 164.
[11]Panel Report， United States一Definitive Safeguard Measures on Imports of Wheat Gluten from the European Communities，para. 8.5.
[12]Appellate Body Report，United States-Definitive Safeguard Measures on Imports of Wheat Gluten from the European Commu-nities，para. 151.
[13]Id.
[14]Id.，para. 175.
[15]Supra note[8]，para. 111.
[16]Id.，para. 113.
[17]Id.，para. 114.
[18]《关于审议<关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定>第17条第6款的决定》。
[19]Supra note[8]，para. 118.
[20]Id.，para. 116.
[21]Id.，para. 117.
[22]Appellate Body Report，United States一Transitional Safeguard Measures on Combed Cotton Yarn from Pakistan， para. 74.
[23]Appellate Body Report， EC-Hormones，para. 117;Appellate Body Report， United States-Safeguard Measures on Importsof Fresh， Chilled or Frozen Lamb Meat from New Zealand and Australia， para. 106; Appellate Body Report， United States-Transi-tional Safeguard Measures on Combed Cotton Yam from Pakistan， para. 69ff.
[24]Supra note[8]，para. 145.
[25]Panel Report， EC-Asbestos， para. 3. 9.
[26]Id.，para. 3. 1.
[27]Id.，para. 8.241.
[28]Appellate Body Report， EC-Asbestos，para. 115.
[29]Id.，para. 126.
[30]Id.，para. 152.
[31]Supra note 25，para. 8. 139.
[32]Id.
[33]Id. ， para. 8. 140.
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