国际刑法成长的根基

【学科分类】国际刑法学
【出处】《中国刑事杂志》2009年第5期
【摘要】国际刑法的发展是建构在人道主义和人道主义法的基础之上的。人道主义法的发展催生了反人道主义犯罪的法治。但人道主义法的发展只是保卫人道主义的开始而不是结束。以此为思路，国际刑法的发展脉络可以表现为：人道主义法的确立和发展——反人道主义罪行的规制和惩罚——人权法的创制和发展——国际刑法的创制和发展。反人道主义犯罪规制过程中凸现的法定性原则等分歧是国际刑法发展中最根本的问题分歧。反人道主义犯罪的刑事规制为国际刑法和国际犯罪确立了基本价值和原则标准。
【关键词】国际刑法；根基；人道主义；犯罪
【写作年份】2009年


【正文】

　　人道的本质就是尊重人的最基本的权利，包括人的生存需要、人的尊严需要、人的幸福追求需要，这是人类应当共同遵循的普世价值，是人类社会需要通过互相协助而图谋共存和发展之后的一种必然选择，也是国家权力在动用刑罚的时候的基本道德操守和底线。“英明的立法者预防罪行是为了避免被迫惩罚罪行。但是他预防的办法不是限制权利的范围，而是给权利以肯定的活动范围，这样来消除每一个权利要求中的否定方面。要是国家在这方面不够仁慈、富裕和慷慨，那么，无论如何，立法者要肩负起责无旁贷的义务--不把那种由环境造成的过错变成犯罪，他应该以最伟大的人道精神把这一切当作社会混乱来纠正。”[1]长期以来，在权力作用的过程中，权力存在的个性化或者个别化往往倾向于转换成一种集体的仇视和憎恨，而意识形态加速了美好与丑恶的分化，并且为铲除那些所谓丑恶的行为进行了准备，我们所得到的只是建立在恐惧之上的乌托邦。但是今天，在人类社会日益重视人道主义的情形之下，这种伪装的公正日益被揭破，人道主义的要求使得权力不能再以传统公正的名义或压力来对抗人道主义精神的兴起，这是通过刑事手段扞卫人道主义的基本理论背景，也是国际刑法成长的基础。人道原则转换成为对于权力自我的约束，这是人道主义在国际刑法领域成长的基本原因。

　　一、人道主义法的发展催生了反人道主义犯罪的法治化

　　人道主义法制的发展最初就是和战争、杀伐相联系的，更具体地说，人道主义法制的形成是和亨利·杜南这个名字密切关联的。亨利·杜南先生是红十字运动的始创人，1862年其完成《索尔弗里诺回忆录》一书并付诸出版，书中对1859年索尔弗里诺战役的残酷战况进行了记录，提出两项呼吁：（1）各国在和平时期应该建立民间性质的在战争状态下救助伤员的组织；（2）国家之间应该以公约的方式保证这些中立的救助机构能够在战争状态下实施这些救助。1863年2月9日，在日内瓦公益会内成立了一个名叫“伤兵救护国际委员会”的团体，即人们通常所称的“五人委员会”，开始逐步推动亨利·杜南主张的落实，该委员会就是后来的国际红十字会的前身。此后在战争法领域，人道主义迈出了更为坚实的步伐。其后近一百年时间内形成的四部关于人道主义的日内瓦公约及其附加议定书构成了基本的国际人道主义渊源。[2]

　　然而法律毕竟是一种带有强制力的或者说是以惩罚性作为强制力的规范，缺乏惩罚就缺乏强制。由于缺乏制裁的现实性，Georg Schwarzenberger曾对国际公约发出了愤世嫉俗的抨击：“在能够引用的时候公约并不具有必要性，在有必要的时候公约是无法使用的。”[3]人道主义法的完善只是保卫人道主义的开始，不是法治的结束，只有强制性的制裁和预防才是终结。

　　但是不可否认，国际人道主义法的成长过程实际上就是国际法的成长过程，无论是其组织机构还是规则模式，都为后来的国际法发展奠定了基础，国际刑法以及国际刑事规则也是在此基础上成长起来的。虽然传统的国际人道主义法只是适用于武装冲突的情形，其目标也只是致力于减少战争带来的痛苦，更没有也无法从根本上制止战争的发生和蔓延，但是这是先行者，是保障人权和实行普遍人道主义的最初的可行性措施，是一个循序渐进过程的发轫。从国际法的发展我们可以把握历史发展的清晰脉络：

　　人道主义法的确立和发展→反人道主义罪行的规制和惩罚→人权法的创制和发展→国际刑法的创制和发展

　　人道主义法实际上是国际刑法、国际人权法的根基，而国际刑法、国际人权法是人道主义法发展的成果。所以从这个意义上说，无论是国际刑法中的反人道主义犯罪还是国际人权法人权张扬都可以归于国际人道主义法的范畴，这是他们共同的根基，也是人道主义在人类文明中的发展所衍射出的，通过法律扞卫人道主义是人类法制发展的必然结果。

　　从上述人道主义法发展的轨迹我们可以看到，在人类至今还无法消除邪恶因此无法杜绝战争的情况之下，人道主义法至少是人道主义在战争中立足并不断展示的现实途径。人道主义法的实质是保护生命的尊严，并且这种愿望在人类洪荒时代就已经存在，在人类历史发展的长河中，人类一直在对于人道的实现孜孜以求、锲而不舍，然而尽管我们说庇护生命是人类生存所不可缺的人道行为，是不同文化的共同呼唤，是响彻千古的黄钟大吕，但人类大规模侵犯人道的现象仍然时有发生，而且有时更为凶猛，这需要对人道主义法律开拓新的领域，进行新的理解。传统的人道主义法只是一种战争状态下的有限的人道待遇，终止战争、制止杀伐才是人道主义大有可为的领域，由此衍生的必然结果就是：对于战争罪、反人道罪、种族灭绝罪以及种族歧视的制裁和控制成为人道主义在20世纪的新现象，这是对于两次世界大战惨痛教训的总结，是对于人类社会共同价值的共同遵循，是对于生命珍视的基本情感，是根本上杜绝严重侵犯人道现象的尝试和期望。

　　对反人道主义犯罪的惩罚最初源于对战争犯罪的惩罚，尽管此前不乏对于战败者进行刑事惩罚的事例，但是纯粹对于战争的一方因为对于平民的屠杀和掠夺进行惩罚，真正从人道主义上考虑而不是作为一种战胜者的姿态考虑则是后来的事情。一般认为较早的范例发生在1474年。当时罗马帝国以侵犯了“上帝的法律和人道的法律”（Laws of God and Man）的名义认定皮特·范·哈根布什（Peter Von Hagenbush）纵容其部属实施强奸、杀戮和掠夺平民财产并因此构成犯罪。[4]这是人道主义的理由成为一种对于战争期间发生的犯罪进行制裁的典型事例，是人道主义法治实践的雏形，十八世纪以后，尽管在实践中对于侵犯人道主义的现象进行规制仍然存在着一系列的困难，但在这一时期理论上的准备已经开始逐步趋向于清晰，尤其是对于侵犯人道主义行为在刑事程序方面的规划开始显现出一定的可行性。与此同时，虽然没有一个具有普遍性的国际组织，没有一个真正意义的国际公约或者说国际刑事规则，但随着双边或多边国际公约的确立以及范围的不断扩大，刑事法律首先在保障人道主义方面已经显现出逐步突破国内法的传统模式。

　　真正将人道主义法制逐步系统化的过程是在20世纪。此时，一方面侵犯人道主义的危害性愈加强烈，另一方面对于反人道主义行为进行惩罚的社会环境逐步成熟。在第一次世界大战爆发之前，具有针对战争犯罪的类似国际特征的非政府委员会开始在欧洲建立，该委员会主要职责就是对于1912、1913年的两次巴尔干战争中发生的针对平民和战俘进行的杀害和折磨行为进行调查，其矛头不仅直接针对冲突的整个过程，而且针对其中的个人行为，并为此提供了一些具有实质性内容的报告。尽管由于第一次世界大战的爆发，该委员会无疾而终，但是其象征意义和历史价值却不容忽视。第一次世界大战作为人类历史上空前规模的战争，其造成的战争创伤使得人类社会感到了一种空前的恐惧，对于和平和人道主义的渴望更为强烈，国际社会感到人类有必要通过一个系统而有力的方式对于战争犯罪以及侵犯人道的现象进行制裁并以此制止战争的发生。这一共识性的呼声本身就是观念和规则的发展体现。

　　由于程序一开始就涉及到国家主权和国际公约的关系，其难度可想而知。依据《凡尔赛条约》，具有国际意义的追究战争发起者刑事责任委员会正式成立，此后委员会共计提交了895名战犯名单，要求在各个协约国国家之内的军事法庭对这些战犯进行刑事审判并予以制裁。其中较为典型的是对于1915年在土耳其境内发生的屠杀亚美尼亚人的“反人道罪”等罪行的起诉。[5]

　　对于罪犯惩罚真正落实是第二次世界大战之后的事情。这一时期，首先是战争罪、反人道罪、危害人类罪、侵略罪、种族屠杀罪等反人道主义的罪行在实体法意义上得到了确认。1945年8月8日通过了《欧洲国际军事法庭宪章》，1946年1月19日通过了《远东国际军事法庭宪章》，1946年12月11日联合国大会确认并通过了《纽伦堡国际军事法庭宪章及该法庭应适用的国际法原则》。适用原则规定了以下一些应当受到国际法处罚的反人道主义罪行：破坏和平罪、战争罪、违反人道罪。原则同时规定反和平罪、战争罪或违反人道罪的共犯也应当受到国际法的惩罚。基于当时的历史原因，原则没有将侵略行为犯罪化，使得在对于反人道主义罪行进行处罚时缺少了一项基本的内容。

　　从程序上说，纽伦堡国际刑事法庭和远东国际刑事法庭的审判行为以及为此确立的宪章和相关规则，不仅为反人道主义犯罪的惩治奠定了坚实的基础，而且为整个国际刑事规则的基本原则和基本构造确立了典范。所以现代国际刑法的产生实际上就是人道主义不断被人类重视的结果，或者说国际刑法的创制和发展最初就是基于扞卫人道主义的需要，尽管此后国际刑法、国际刑事规则的内容日渐羽翼丰满，但从总体来看，扞卫人道主义始终是其不渝的追求。

　　二、反人道主义犯罪规制--国际刑法的原则分歧

　　反人道主义犯罪规制的法治化过程中率先遭遇到的是法定性原则的问题。罪刑法定原则作为近代以来刑法最根本的原则，是刑事法的柱石。这在国内法的运行过程中已经得到了广泛的承认，同时也是国际刑事规则中确定刑事责任和制约刑权力的一项基本要求。问题在于，国内法意义上的罪刑法定原则是建立在刑法规范较为统一、完备、系统的条件下，而国际刑事规则只是在二战结束以后才获得了发展，而且由于缺乏国内法具有的先天刑事主权性特征，致使国际刑事规则的建立举步维艰，难以达成共识，如果纯粹依靠成文的国际刑事规则处罚犯罪行为必将无法可依。国际公约中规定的罪刑法定主义精神更大意义上是在限制国家意义上，由于罪刑法定原则的实质是防止司法权的滥用，防止公民的个人权利受到侵害，所以国际社会缔结的重要的人权公约、文件都对此作了专门的规定。如1948年《世界人权宣言》第11条第2款；1950年《欧洲人权公约》第7条第1款；1966年《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款；1969年《美洲人权公约》第9条；1981年《非洲人民人权宪章》第7条第2款，主要是针对国家刑权力而言的，但这并不直接涉及到国际犯罪的法律适用原则。

　　在国际刑事责任的追究过程中，首先是管辖原则问题，这个问题一开始就产生了较大的分歧。二战结束以后，在对德国、日本战犯的反人道罪行起诉的时候，国际法学家施瓦曾伯格认为，纽伦堡国际军事法庭实际上是盟国作为战胜国以联合统治者的身份建立起来的一个“国内法庭”，而不是一个真正的国际法庭。曾经担任远东国际军事法庭法官的波尔教授指出，纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭是战胜国的法庭，而不是真正意义上的法庭。直到20世纪90年代，美国联邦最高法院大法官道格拉斯仍主张：“当时我认为，今天我仍然认为，纽伦堡审判是不符合合法性原则的。”[6]其次是何为定法以及如何寻找定法的问题。对战败国所犯的罪行进行审判和处罚以及两个国际军事法庭对于战争罪犯裁量的依据是否符合法定的原则，成为争议的主要话题。在法庭审判过程中，被告及其辩护律师也提出异议。在他们看来，勿论反和平罪、反人类罪，即使“战争罪”，国际法也没有适当的条款加以引用。国际法只是将战争罪适用于在战斗行动中违反战争法规与惯例的战斗员，将“战争罪”适用于国家领导人缺乏国际法上的依据，因为这些人并没有参加战斗或者指挥战斗。尽管1928年《巴黎非战公约》规定，缔约国谴责以战争作为推行国家政策的工具，但是，谴责某种行为并不足以使该项行为成为一种国际罪行，并进而确定国家领导人的刑事责任。这种观点不仅表现为辩护意见，乃至远东国际军事法庭印度籍法官波尔、荷兰籍法官罗林和法国籍法官伯纳尔也认为对于被告人的审判缺少法律依据。分歧的第三个焦点在于法定原则的另外一个派生原则--重法或法律效力不溯及既往--的问题上。有人提出鉴于法庭的设立、指控的罪行以及刑罚的方法都是事后的，有人提出免除战犯的刑罚。[7]

　　对于以上几个方面的争议，纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭的判决结论认为，法庭宪章的规定是完全符合当代国际法的，“本法庭看来，宪章并非战胜国方面权力的武断行使，而是表现已被宣布的当时的国际法，在这个范围内，它本身就是对国际法的一种贡献……《巴黎非战公约》的缔约国庄严承诺放弃以战争作为推行国家政策的工具，其中必然包括承认侵略战争在国际法上为非法的原则，凡从事计划和实施此类不可避免地会产生可怕结果的战争的人，都应被视为从事了犯罪活动。”[8]这为以后惩治反人道主义犯罪奠定了基础。时任联合国秘书长加利在对《前南国际法庭规约》所作的说明中曾经指出：“为适用‘法无明文不为罪’原则，国际法庭应该适用毫无疑义地构成习惯法一部分的国际人道主义法规则，这样就可以避免产生由于某些国家并非特定国际公约的缔约国，因而该公约不能对其适用的问题。这一点似乎对于国际法庭起诉对严重违反国际人道主义法的行为负责的人尤为重要。”[9]至于两个国际军事法庭主张的“合法性原则应该体现社会正义”的观点，同样是有道理的。否则，法国、加拿大、澳大利亚等国家后来对本国刑法进行修改，以惩治第二次世界大战期间的德国、日本战犯及其在本国的合作者的行动就难以理解了。

　　两大军事法庭的审判行为所遭遇到的法律标准问题，实际上在以后的临时国际法庭中都以不同的方式出现。1993年《前南国际法庭规约》第1条规定，法庭有权根据规约各项条款，起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人。根据1994年《卢旺达国际法庭规约》第1条，法庭有权根据规约各项条款，起诉应对1994年1月1日至1994年12月1日期间在卢旺达境内所犯的灭绝种族罪和其他严重违反国际人道主义法的暴行负责的人和在邻国所犯的灭绝种族罪和其他类似罪行负责的卢旺达公民。这些临时法庭及其规约都无法避免合法性标准的纠缠。这一问题的存在实际上也促使完善国际刑事规则步伐的提速。因为问题一天不解决，国际刑事裁量的合法性就会不断遭到挑战。[10]从某种意义上说，这种不完善催生了《国际刑事法院规约》的通过。规约第3编“刑法的一般原则”的第22条“法无明文不为罪”明确规定：“只有当某人的有关行为在发生时构成本法院管辖权内的犯罪，该人才根据本规约负刑事责任；犯罪定义应予以严格解释，不得类推延伸，含义不明时，对定义作出的解释应有利于被调查、被起诉或被定罪的人。本条不影响依照本规约以外的国际法将任何行为定性为犯罪行为”。第23条“法无明文者不罚”规定：“被本法院定罪的人，只可以依照本规约受处罚。”第25条“对人不溯及既往”规定，任何个人不对规约生效以前发生的行为负规约规定的刑事责任；如果在最终判决之前，适用于某一案件的法律发生改变，应当适用对被调查、被起诉或被定罪的人较为有利的法律。不仅国际刑事法院规约如此，1996年联合国国际法委员会通过的《危害人类和平与安全罪法典草案》第13条也规定，任何人不得因法规生效前的行为而被依法定罪，但法规的任何规定不排除对任何人在实施时根据国际法或国内法构成犯罪的任何行为进行审判。

　　由此我们看到，在国际法（国内法同样如此）十分简陋的情况之下，罪刑法定原则只是理论意义上的，在国际刑事规则完善的条件下，合法性原则才可能成为规则现实和实践现实。而这一完善的过程实际上就是对于人道主义诉求不断得到弘扬的过程。

　　三、反人道主义犯罪规制确立了国际犯罪的法治化根基

　　纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭的审判活动以及所形成的国际刑事规则虽然取得了富有成效的结果，但是作为特别性质的法庭对于遏制侵犯人道主义犯罪的行为仍然缺少有效的制约，因此，联合国成立不久，就开始探讨建立常设国际刑事法院保护人道主义的可行性问题。1948年联合国国际法委员会向联合国大会提交了建立国际刑事法院的可行性报告，随后，联合国大会作出决定，由联合国17个成员国组成国际刑事司法协会，进行建立国际刑事法院的筹办工作，国际刑事司法协会于1951年提交了规约草案，并与1953年对之进行了修订。与此同时惩治侵犯人道主义犯罪的法典编纂也在有步骤地进行。1946年第1届联合国大会确认了《纽伦堡宪章和国际军事法庭判决书中所承认的国际法基本原则》。1947年联合国大会开始试图制定一部总的关于违反人类和平与安全的罪行法典。1947年，国际法委员开始制定《纽伦堡法庭宪章中的基本原则》，并起草《违反人类和平与安全的罪行法典草案》。到了1954年，法典草案虽然仅有5个条款共计约13种独立的罪行，但这都是侵犯人道主义的最为严重的行为。

　　然而，人类这种美好的渴望和对于战争的憎恨很快在现实的困难面前裹足不前，如同那些传说中的人类曾经满怀激情地想居住在一个城市并建造通往天堂的巴比塔，在语言体系发生混乱之后不得不半途而废，哲人们的归纳又开始显灵。自然法和实在法的关系决定了人道主义的命运。在冷战时期，尽管人道主义的要求是人类在战争废墟上达成的共识，但是战争废墟上建立的新的社会组织仍然难以摆脱政治的局限性，于是人道主义的目的就被削弱，人道主义的步伐就遇到了路障。在权力的逐鹿中，在剑拔弩张的平衡中，利益往往在和友善的对比中占据上风，特殊性的目标代替了共性的至上，于是语言体系发生了变化，巴比塔的建造工作便停止下来，冷战来临了，铁幕形成了，人道变味了。

　　冷战时代结束之后，尽管冷战思维在一定程度上存在，但是国际社会那种冰冷的对立开始逐渐缓和，在政治逐步减弱的地方，人道主义开始拓展。人们又能够尽量多地将关注的目光和同情投向发生大规模侵犯人道主义事件的地区，在联合国的指导下为那里送去更多的人道主义的帮助，这是现实温情的一面。现实冷酷的一面是：冷战结束之后，恐怖的平衡被打破，一些地方权力失控，战火纷飞，种族之间无休止的仇杀愈演愈烈，迫切需要有效的手段进行制止，尤其是1994年卢旺达境内出现的灭绝种族罪和严重违反国际人道主义法的事件达到了令人发指的程度，这些惨绝人寰的屠杀事件和无休止的部族冲突直接导致了新的特别性质的国际刑事法庭的设立。

　　此外，为了使违反国际人道主义法，犯有战争罪行的人受到惩罚，而不是简单地通过传统的救助性质的人道主义法的方式加以解决，进入20世纪90年代后，联合国安全理事会依据联合国宪章第七章的规定，成立了前南国际刑事法庭和卢旺达问题国际法庭。法庭主要审理下述罪行：灭绝种族罪、危害人类罪以及违反人道主义公约（主要是日内瓦四公约）的犯罪行为。

　　新的特设国际刑事法庭尽管对于二战之后的两大军事法庭的规则进行了巩固，采纳了其中一些富有成效的措施，但是从一定程度上说，两个新的刑事法庭完全是一种在新的历史条件之下形成的一种崭新的国际刑事司法运作体系和模式。相对于二战之后的两个国际法庭，新的刑事法庭尽管不可避免地带有一些国际政治的烙印，但是法庭的法律性质更为明显。这不仅是人道主义发展的要求，不仅是国际法发展的成果，也是法庭设立的不同背景所决定的。纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭的性质没有什么区别，都是一类战争法庭，正像有些人所说的主要是战胜者对于战败者的法庭。尽管我们并不完全赞同这样的观点，因为其所审理的对象是战争的始作俑者，是人道主义灾难的发动者，或者是屠杀平民的发动者。但是就形式表现来说确实包含着战胜与战败的因素。而前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭则与国家之间的战争直接脱离干系，表现为一个国家内部或者有领土争议的地区的一种不同部族之间的仇杀和武装冲突，法庭的建立与政治因素渐行渐远。对于刑事责任的追究不仅仅是针对冲突中的一方，而是针对实施反人道主义犯罪的行为，这很大程度上是对二战之后的两大国际军事法庭审理行为的发展，法庭的建立及运作是国际刑法在程序方面的重大发展。这是人道主义普适性诉求的展现。从实质上说，法庭已经超越了冲突双方，而这恰恰是法庭之所以作为法庭最为基本的也是最为重要的因素，从国内法意义上来说就是司法独立和司法中立的问题。很难设想一个完全缺乏独立性和中立性的法庭会作出一个公正的判决。从具体层面上说，新的国际刑事法庭在刑事规则方面开始逐步严密和完善，并在犯罪嫌疑人、被告人的权利保障、审判原则和管辖权、国际刑事司法协助的设定方面有了新的突破。法庭的规则确定性更加明显，使得司法的公正性能够更好地加以体现。[11]

　　通过刑事法治扞卫人道主义不仅仅表现为人道主义法的发展、反人道罪行的司法化以及人道主义的普适性要求上，而且还表现在将反人道主义犯罪的立法化过程。1946年12月11日《纽伦堡国际军事法庭宪章及该法庭应适用的国际法原则》除了规定惩罚反人道主义犯罪的基本指导思想之外，只具体设定了三种反人道主义罪行：破坏和平罪、战争罪、违反人道罪。经过联合国国际法委员会、国际刑法学协会等机构共同的辛勤劳动，1996年联合国通过了《危害人类和平与安全国际治罪法草案》。该《治罪法草案》是历史上确定国际犯罪种类最多的一次，共包含了25种国际性犯罪。[12]依据《罗马规约》所设立的常设性国际刑事法院的目的十分明确，那就是直接针对当前最为严重的反人道的暴行。规约第5条明确规定了法院管辖权内的犯罪--“本法院的管辖权限于整个国际社会关注的最严重犯罪。”--种族灭绝罪、危害人类罪、侵略罪、战争罪。国际刑事司法的一个空前的尝试正是在反人道主义犯罪的旗帜下踏浪而来。

　　通过了解上述罪名，我们可以看到国际犯罪罪名正逐渐成为一个体系，无论是其范围还是行为方式，随着国际关系日益密切，已经超越了最初国际犯罪的设定（尽管这也带来一些问题，譬如首要问题就是对于国际犯罪的特征的认定发生了较大争议），国际犯罪的体系化是国际刑法发展的重要步骤。而这一切都是建立在对于反人道主义犯罪进行规制的基础之上，即使在罪名日益完善的今天，反人道主义犯罪仍然是国际犯罪罪名体系的核心。所谓核心主要包含着以下的内容：（1）反人道主义犯罪仍然国际犯罪中危害最为严重的行为。其始终是国际刑法规制的重点；（2）对于反人道主义犯罪的打击是国际刑法的重要而敏感的工作，反。人道主义的罪名是国际刑法中的主体罪名，其决定了国际刑法和国际犯罪的主要特性，其在国际刑法中处于核心地位。（3）国际刑法的发展仍然是一个冲突和协调的过程，在这一过程中，最难以达成一致的或者说最为激烈、根本的冲突仍然产生在反人道主义犯罪的领域，只有反人道主义犯罪领域的主要问题解决了，国际刑法才能走向康庄大道。




【作者简介】
孙万怀，单位为华东政法大学法律学院。


【注释】
[1]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社出版，第148页。
[2]四个日内瓦公约，即：《改善战地武装部队伤者及病者境遇的公约》、《改善海上武装部队伤者、病者与遇船难者境遇的公约》、《战俘待遇公约》、《战时保护平民公约》。
[3]原文为：“the convention is unnecessary when applicable and inapplicable when necessary”，G. Schwarzenberger，International Law，Vol. I，3rd Edition，Stevens & Sons（London），1957，p. 143.
[4]M. Cherif Bassiouni，The Time Has Come for an International Criminal Court，Indiana International and Comparative Law Review 1991，Spring 1991.
[5]Cherif Bassiouni：“The Time Has Come for an International Criminal Court，Indiana International and Comparative Law Review”，Spring 1991.
[6]L. Gross，The Punishment of War Criminals：The Nuremberg Trial，Selected Essays on International Law and Organization，1993，p.138-144.
[7]例如，在纽伦堡和东京国际军事法庭审判期间，为被告辩护的律师团曾经提出以下辩护意见：第一，从实质而论，根据“罪刑法定主义”（nullum crimen sine lege，nulla poena sine lege）原则，采取溯及性科刑是非法的；第二，从形式而论，追究被告的个人责任是事后法（ex post facto legislation）等。参见日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第423页，“纽伦堡审判”词条。
[8]日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第119页。
[9]马呈元著：《国际犯罪与责任》，中国政法大学出版社2001年版，第193-194页。
[10]例如，在处理这些问题时，一些观点认为，前南法庭的任务，是起诉应对1991年以来在前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道法行为负责的人。也就是说，即使是严重违反国际人道法的行为，但只要是发生在1991年以前，或发生在前南斯拉夫领土以外，那“前南国际法庭”对此就没有管辖权。同样，卢旺达法庭也只是对在1994年发生在卢旺达境内，或卢旺达公民在邻国所犯的严重违反国际人道法的行为，具有管辖权。转引自朱文奇：《国际人道法概论》，健宏出版社1997年版，第85页。
[11]即便如此，关于刑事法庭的正当性或合法性的问题仍然不断受到一些质疑和挑战，这在新的国际刑事法庭成立之后审判的第一个案件——Tadic一案中就已经体现。据朱文奇教授介绍，前南刑事法庭在审判Tadic过程中，律师将上述问题作为辩护的焦点之一。辩护律师认为，作为一个司法机构的建立必须具有合法性，而联合国是一个全球性的国际政治结构，联合国的宪性规定就是《联合国宪章》，《联合国宪章》第7章在有关安理会强制行动的规定中，第39条规定了安理会在国际和平受到威胁后有权采取的行为，第40条列举了行为方式，第41、42条列举了强制性（包括武力在内）措施，确实没有规定联合国安理会有成立法庭的权力，而前南法庭恰恰是联合国安理会根据有关决议成立的，因此是不合法的。Tadic作为第一个受到新型的国际刑事法庭审判的罪犯，这一问题的提出，直接决定了法庭本身的生存和前途，最终的解决方法是：法官采纳了检方的意见，认为自身存在具有合法性。理由是安理会有权断定何种行为威胁了世界的和平与安全，宪章中的对应措施是列举式的，不是全部措施。因此安理会权力范围之内可以设立法庭。
[12]罪名包括：侵略罪，灭绝种族罪，危害人类罪，战争罪，攻击联合国人员和有关人员罪，非法持有、使用或放置武器罪，偷窃核材料罪，充当外国雇佣兵罪，隔离种族罪，奴役及与奴役相关的犯罪，酷刑及其他非人道或有辱人格的待遇或刑罚的犯罪，非法进行人体实验罪，海盗罪，劫持航空器和危害国际航空安全的犯罪，危害航海和公海平台安全的犯罪，威胁和使用武力危害国际被保护人员的犯罪，劫持人质罪，破坏国际邮政秩序罪，国际贩卖毒品及与毒品相关的犯罪，毁坏兼或偷盗国家珍贵文物罪，危害受国际保护的特定环境因素的犯罪，国际贩卖淫秽出版物罪，伪造、仿造货币罪，非法干扰国际海底电缆罪，贿赂外国官员罪。参见[美]谢里夫．巴西奥尼著：《国际刑法的渊源与内涵——理论体系》，法律出版社2003年版，第46-47页。